王 娟

（201207 上海政法學院 上海）

從方法論看抽象法學理論的發(fā)展

王 娟

（201207 上海政法學院 上海）

19世紀后在近代實證主義思潮背景下出現(xiàn)的專業(yè)法律家和“法律家的法哲學”，代替了原先有濃厚本體論哲學色彩的“自然法學”。法律家與法外思想家不同，無法徹底躲避對時代有效力的實在法。而面對實在法的抽象法學理論有時面臨尷尬的選擇。二戰(zhàn)后以現(xiàn)代邏輯、語言哲學為基礎(chǔ)形成的法律論證理論在法哲學學界興起并發(fā)展起來。

法哲學；實在法；司法定向法學理論；法律論證理論

一、抽象法學理論的知識圖景、利益-興趣方向

在19世紀之前，抽象法學理論以“自然法學”為專名，依靠法學外的思想家推進發(fā)展，嵌在哲學、神學、政治學等思想體系中，成為他們干涉法學領(lǐng)域的途徑。在近代實證主義思潮背景下出現(xiàn)的專業(yè)法律家于19世紀創(chuàng)立了“法律家的法哲學”，代替了具有本體論哲學色彩的自然法學。英國分析法學派和德國歷史法學派是其中兩股重要力量，分別以奧斯丁和薩維尼為代表。

法律家的法哲學的出現(xiàn)有利于填補法學抽象理論知識和實踐技術(shù)知識間的斷裂，同時逐漸削弱了法學外思想家如倫理學家、政治學家對專業(yè)法學的評判力和解釋力，使得抽象法學理論成為專業(yè)法學家和哲學家、社會學家等思想家共有的知識領(lǐng)域，并且互相競爭、互相合作，呈現(xiàn)出既封閉又開放的緊張狀態(tài)，建構(gòu)了十九世紀后法學發(fā)展的知識圖景。

時代發(fā)展的現(xiàn)實政治法律制度同樣對抽象法學理論發(fā)展提出不同的要求，即通過抽象理論尋求解決問題的方法。在不同歷史階段，抽象法學理論以不同的形態(tài)實現(xiàn)對制度實踐的“注解”，體現(xiàn)了不同的利益-興趣方向，主要有政策定向法學理論、立法定向法學理論和司法定向法學理論三種。二十世紀以來，特別是出現(xiàn)自由法學和利益法學后，抽象法學理論方向更注重司法，研究討論法官的行為工作以及裁判，試圖發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一公正的方法論技術(shù)和哲學解釋依據(jù)以便闡釋法官適用法律。于是抽象法學向司法定向理論發(fā)展。

二、從實在法看抽象法學理論面臨的選擇

法律家面對實在法必須基于內(nèi)在觀點認可它的規(guī)定和效力，無法像專業(yè)外的思想家那樣，徹底脫離對時代產(chǎn)生效力的實在法而以超實在法來評判法律或者完全用道德評價取代法律評價。專業(yè)法律家對法律采取的是體系內(nèi)的批評方法。實在法雖然給法律家提供思考的原點與操作方法，但一定程度上縮小了他們思考問題的范圍，限制了他們提問的立場。對于自己的判斷和想象，只能用冷靜理性的法言法語隱藏起來，而遵循法律共同體的專業(yè)要求有邏輯地闡述社會認可的理念，提出合法的解決方法。但是，實在法自身并不是毫無缺陷和完全符合人類理性。首先，實在法是人為法，人類理性的局限性決定了法典不可能完全符合邏輯標準。其次，社會生活的多角度性與法律規(guī)則非此即彼之間的不統(tǒng)一，使實在法難以跨越實然和應然的斷層，實現(xiàn)兩者的融合。第三，實在法的效力性具有時空性、暫時性和文化多元性，這表明實在法的非確定性和文化信仰、價值追求的多樣性。第四，實在法無法完全游離于價值評判之外，立法司法仍舊融入社會全體的價值思考。

所以反觀實在法可以看出抽象法學理論有時顯得很尷尬。理論的超越性使其難以實現(xiàn)真正的突破，但實在法拘束性又限制了法學家論述的空間。返觀實在法并不是為了像過去那樣注釋法學而建構(gòu)法律教義學體系，而是試圖讓抽象法學理論不要躲避實在法而只以“貧血的概念體系”為宗旨建構(gòu)理論。促使抽象法學理論貼近現(xiàn)實問題和法律實踐問題，也能夠?qū)崿F(xiàn)“心儀高遠”這一理想。

三、從法律論證理論看法學理論的視角和方法發(fā)展趨勢

二戰(zhàn)以后，以語言哲學、現(xiàn)代邏輯和對話理論為基礎(chǔ)形成的道德、法律論證理論漸漸發(fā)展起來。法學家對亞里士多德以來的修辭學、實踐哲學、語言哲學進行繼承研究，建構(gòu)法學發(fā)展的新的理論支撐，促進法律推理、法律和道德關(guān)系等理論研討，典型著作有N. 麥考密克的《法律推理與法律理論》、J.拉茲年的《實踐理性與規(guī)范》等。特別是1971年在魯塞爾召開的第五屆世界大會上，國際法哲學-社會哲學協(xié)會提出的“法律論證”話題，使其成為國內(nèi)國際法哲學學術(shù)研討會的熱題。

法律論證理論是屬于司法定向的法學理論，但不躲避實在法的實踐問題，而且具有論題取向性，認為法律不是百分之百具有精確性和完全沒有價值道德判斷成分，因此法律論證的前提是待論證的，而不是現(xiàn)有法律的命題。雖然阿列克西等不少學者批評法學論題理論不能精確討論的概念，而且輕視法律、判例的重要作用，但論題取向卻有利于深化對法律論證前提的認識，借助商討論辯形成理性共識。

法律論證理論在不同發(fā)展階段的理論研究方向是不同的。1970年以前，法律論證研究主要局限在法學理論和法哲學語境下，如法律決定和法律解釋，屬于法學方法論。七十年代后，法律論證研究專門化，是論證理論本身的研究對象。如霍洛維茨對法律形式、非形式邏輯的考察概括、卡里諾夫斯基對法律邏輯不同進路的研究。八十年代以后，法律論證的話題、原則和進路變得廣泛，涵蓋法學理論、法律過程、立法程序、法官裁決程序等領(lǐng)域。對于法律論證理論發(fā)展有著獨特貢獻的德國法學家羅伯特阿列克西在《法律論證理論》中闡述了論證的規(guī)則和形式，試圖在法律論證領(lǐng)域走出“明希豪森困境”。其“實踐正確性的程序理論”在闡發(fā)實踐論辯、哈貝馬斯的真理共識論、沙伊姆佩雷爾曼的論證理論基礎(chǔ)上提出了內(nèi)部與外部證成規(guī)則、理性實踐論辯的普遍理論、形式構(gòu)成的法律論證理論。

法律論證理論雖然在解決復雜法律問題上仍有局限性，也遭過批判，但是它體現(xiàn)了抽象法學理論在實在法實踐問題上尋找多學科方法和知識進路的論證發(fā)展趨勢。其嚴謹細密的論證作風給抽象法學理論的重振帶來了一股力量。

四、結(jié)語

不同時代都有自己獨特的法律現(xiàn)象和具有不同經(jīng)驗知識、語言思想環(huán)境的法學家，使得法律問題解決方式和話語體系各有特色；而且不同時代的法律制度及其變化會促使法學的變化，體現(xiàn)出不同的制度特征和時代精神。

［1］舒國瀅.方法論看抽象法學理論的發(fā)展.北京論壇，2004.