全玲賢

韓國濫用交易地位行為規(guī)制研究

全玲賢*

韓國《公平交易法》自1981年制定以來，至今已施行了35年。相比于其他類型的交易行為，濫用交易地位的行為占據(jù)了不正當(dāng)交易行為中的絕大部分比重，并呈逐年遞增的趨勢。對濫用交易地位行為的規(guī)定仍存在諸多問題。這些問題根源于特定的社會構(gòu)造，即上下游企業(yè)之間在特定交易中形成的相對優(yōu)勢地位。為了緩解這種構(gòu)造帶來的問題，需要建立健全公正的法律制度。

不公平交易 濫用交易地位 相對優(yōu)勢地位 行政責(zé)任

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)遵循契約自由的原則進(jìn)行自由交易。然而，在交易中居于相對優(yōu)勢地位的一方如果遏制另一方的自由意志，實(shí)施強(qiáng)制交易，提出不合理要求，就會嚴(yán)重?fù)p害公平自由的競爭秩序。實(shí)踐中，占據(jù)市場優(yōu)勢地位的一方，往往會利用自己的相對優(yōu)勢地位，以爭取對自己更為有利的交易條件。在韓國，經(jīng)營者濫用自己的相對優(yōu)勢地位，給交易對方設(shè)定不合理的交易條件，違背公共利益的行為被看作不公平交易行為，作為契約自由原則的例外，由《公平交易法》進(jìn)行規(guī)制。

韓國《公平交易法》第23條第1款將“不公平交易行為”規(guī)定為阻礙公平競爭秩序的行為，并對其作出禁止性規(guī)定，其中包括該條第4款規(guī)定的“濫用交易地位的行為”，即以不正當(dāng)?shù)氖侄卫米约旱慕灰椎匚慌c對方進(jìn)行交易。《公平交易法總統(tǒng)令》（施行令）又將濫用交易地位的行為細(xì)分為如下5項：（1）強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品或勞務(wù)；（2）強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益；（3）限定銷售目標(biāo)；（4）設(shè)定不合理的交易條件；（5）干涉經(jīng)營?，F(xiàn)將不公平交易行為類型大致梳理如下。

表1：不公平交易行為的體系

除《公平交易法》之外，公平交易委員會針對大規(guī)模流通業(yè)中的不公平交易行為專門制定了《大規(guī)模流通業(yè)公平交易法》①在此之前，曾在《關(guān)于百貨商場之特殊不公平交易行為的類型及標(biāo)準(zhǔn)的告知》中，對百貨商場的地位濫用行為進(jìn)行了特別規(guī)制。然而除了百貨商場以外，大型超市或購物中心等大規(guī)模的零售業(yè)中同樣存在濫用交易地位的問題。基于此點(diǎn)考慮，1998年5月將上述法律重新命名為《關(guān)于大規(guī)模零售業(yè)之特殊不公平交易行為的類型及標(biāo)準(zhǔn)的告知》，從而擴(kuò)大了其適用范圍。然而只對大規(guī)模零售業(yè)進(jìn)行規(guī)制并未從根本上改善問題。為了加強(qiáng)管制，公平交易委員會在2011年11月14日制定了《大規(guī)模流通業(yè)公平交易法》，并于2012年1月1日起開始宣布施行。，針對承攬行為中的不公平交易行為制定了《轉(zhuǎn)包交易公正化相關(guān)法律》②為了抑制轉(zhuǎn)包關(guān)系中原合同發(fā)包人的不當(dāng)行為，改善承包人的劣勢地位，建立良好的協(xié)作關(guān)系，提高專業(yè)的分工性，公平交易委員會于1984年2月通過律第3779號規(guī)定發(fā)布了該法律。，完善了規(guī)制濫用交易地位的法律體系。

根據(jù)公平交易委員會發(fā)布的案例來看，實(shí)踐中最普遍適用的條款是禁止濫用交易地位的條款，而其中絕大部分是與強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的案件。從法院公布的與濫用交易地位相關(guān)的判例中也可看出，與經(jīng)營者“設(shè)定不合理的交易條件”相關(guān)的案例幾乎占據(jù)了絕大部分，而與“強(qiáng)制要求交易相對人購買經(jīng)營者指定的商品或勞務(wù)”，“限定銷售目標(biāo)”以及“干涉經(jīng)營”相關(guān)的案例則屈指可數(shù)。總體來說，可以看出法院有擴(kuò)大認(rèn)定相對交易地位適用范圍的傾向，但具體在對“不公平行為”或“不合理的交易條件”進(jìn)行認(rèn)定時卻趨于采用嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，《公平交易法》有關(guān)“濫用交易地位”的規(guī)定，過于模棱兩可，尤其是對違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠明確，需要進(jìn)一步完善。亦即，在對是否是濫用交易地位的行為進(jìn)行判斷時，無法嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)?shù)慕灰仔袨榕c濫用交易地位的行為，為此需要確立一個更為清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

基于此，本文將對韓國濫用交易地位行為規(guī)制制度展開討論。首先簡述韓國濫用交易地位行為規(guī)制制度的體系與沿革，其次分析濫用交易地位的行為違法性要件，最后在深入研究相關(guān)典型案例的基礎(chǔ)上，探討韓國濫用交易地位行為規(guī)制制度的特點(diǎn)。

一、韓國濫用交易地位規(guī)制制度的宗旨、沿革與體系

（一）濫用交易地位規(guī)制制度的立法宗旨

韓國《公平交易法》將企業(yè)濫用地位的行為分為兩種，即濫用市場支配地位和濫用交易地位。首先，在無法進(jìn)行有效競爭（effective competition），市場被完全壟斷的情形下，擁有絕對支配力的企業(yè)，為了維持并強(qiáng)化自己的地位，以價格剝削（exploitative）或排他性（exclusive）壟斷的方式濫用自己的支配地位時，對濫用市場支配地位的行為進(jìn)行規(guī)制，可以起到防止市場結(jié)構(gòu)被固化，恢復(fù)自由競爭的作用。其次，與此相比，作為不公平交易行為規(guī)制制度的一部分，濫用交易地位行為規(guī)制制度的目的是，為了使處于劣勢地位的交易相對人與居于相對優(yōu)勢地位的企業(yè)保持對等關(guān)系，以確保公平的交易環(huán)境。③Lee、 Bongui：《交易地位濫用之設(shè)定不合理交易條件的不正當(dāng)性： 大法院2002.10.25. 宣告2001 Du1444判決》， 公平競爭，第94號，韓國公平競爭聯(lián)合會，2003，6. 第25頁。最初，韓國立法部門對是否將上述兩種行為進(jìn)行區(qū)分展開過激烈討論，最終立法部決定對兩者進(jìn)行區(qū)分并作單獨(dú)規(guī)定，將濫用交易地位的行為規(guī)定為不公平交易行為的一種類型。

（二）濫用交易地位規(guī)制制度的歷史沿革

法律對濫用交易地位的行為進(jìn)行規(guī)制，是從1957年制定《穩(wěn)定物價與公平交易法》（以下簡稱《穩(wěn)定物價法》）開始的。然而由于該法律受到以穩(wěn)定物價為中心的經(jīng)濟(jì)政策的影響，對防止市場壟斷方面的規(guī)定只字未提。隨著不公平交易行為的逐步泛濫，市場競爭機(jī)制無法有效發(fā)揮，立法有必要對其予以規(guī)制。經(jīng)過了數(shù)次的修訂后，1981年制定的《壟斷規(guī)制及公平交易法》將“濫用相對優(yōu)勢地位行為”規(guī)定為不公平交易行為的一種。然而該法僅規(guī)定其具體行為的認(rèn)定需要依據(jù)經(jīng)濟(jì)企劃院的通知，④《公平交易法》從制定法律開始，便將交易地位的濫用規(guī)定為不公平交易行為的一種，即公平交易委員會于1981年5月13日通知中第9條“濫用相對優(yōu)勢地位”的行為。而對濫用相對優(yōu)勢地位的具體行為并未加以明確規(guī)定。⑤Lee、 Hoyoug： 《反壟斷法》，弘文社第4版， 第310頁。

隨著1996年12月30日《公平交易法》的全面修改和1997年該法施行令的修訂，上述由公平交易委員會認(rèn)定一般不公平交易行為的類型標(biāo)準(zhǔn)的制度被全面廢止，其具體標(biāo)準(zhǔn)也授權(quán)給總統(tǒng)令（施行令）進(jìn)行認(rèn)定。其中，“濫用相對優(yōu)勢地位”一詞由“濫用交易地位”所替代，并作為不公平交易行為的一種類型予以規(guī)制。

截至2013年，《公平交易法》共進(jìn)行了46次修訂，其中具有重大意義的修訂共19次。該法自1986年進(jìn)行第一次修訂以來，幾乎每年都要進(jìn)行修改，而其中關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)力集中的修改最為頻繁。與此相比，關(guān)于規(guī)制濫用市場支配地位及不公平交易行為的修改則相對較少。

（三）濫用交易地位規(guī)制制度的法律體系

《公平交易法》第23條第1款規(guī)定了“不公平交易行為”，其中第4項將濫用交易地位行為規(guī)定為“不公平交易行為”的具體類型之一。且，《總統(tǒng)令》（施行令）又將濫用交易地位行為細(xì)分為強(qiáng)迫交易相對人購買其無意購買的物品，強(qiáng)迫交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益，強(qiáng)制要求交易相對人達(dá)成某一銷售目標(biāo)，強(qiáng)迫交易相對人作出對其不利事實(shí)，干涉交易相對人的經(jīng)營等五個行為。除此之外，個別法律如《大規(guī)模流通業(yè)公平交易法》和《轉(zhuǎn)包交易公正化法律》等補(bǔ)充規(guī)制了濫用交易地位的行為。

《大規(guī)模流通業(yè)公平交易法》的制定是有其時代背景的。近幾年來，在大規(guī)模流通業(yè)中，百貨商場、大型超市等大型企業(yè)迅速發(fā)展，往往出現(xiàn)利用資本壟斷和優(yōu)勢地位實(shí)施一些不公平行為，以此淘汰一些中小規(guī)模的企業(yè)。該法正是在這種背景下出臺，即通過禁止大型企業(yè)對供應(yīng)商（交易相對方）作出不公平行為，從而防止其在流通市場中濫用自身的優(yōu)勢地位。

該法將大型企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位，與供應(yīng)商等進(jìn)行不公平交易的行為具體化，并對其作出禁止性規(guī)定，如禁止大規(guī)模流通業(yè)要求供應(yīng)商等減免商品價格、禁止合同締結(jié)后無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)或遲延受領(lǐng)商品及退貨等行為、禁止大規(guī)模流通業(yè)要求供應(yīng)商等提供與其他交易相對人的交易信息或要求其購買商品券等。⑥法制處 國家法令信息中心：《大規(guī)模流通業(yè)公平交易的相關(guān)法律》， http：//www.law.go.kr。

《轉(zhuǎn)包交易公正化相關(guān)法律》的出臺背景也同樣如此。為了不斷完善轉(zhuǎn)包關(guān)系的公正化，與轉(zhuǎn)包交易相關(guān)的法律自制定以來便經(jīng)過了數(shù)次修改，然而卻仍然無法完全杜絕不公平的轉(zhuǎn)包行為。在實(shí)際的轉(zhuǎn)包過程中，違法行為的設(shè)計異常巧妙，難以察覺，這使得處于劣勢地位的承包商難以獲得法律保護(hù)。除此之外，近幾年韓國經(jīng)濟(jì)蕭條更加劇了中小企業(yè)面臨的經(jīng)濟(jì)困境。⑦法制處 國家法令信息中心：《轉(zhuǎn)包交易公正化相關(guān)法律》， http：//www.law.go.kr。

該法的制定正是為了遏止轉(zhuǎn)包關(guān)系中原合同發(fā)包人的不公平行為，改善承包人的劣勢地位，建立良好的協(xié)作關(guān)系，提高專業(yè)的分工性。由于《大規(guī)模流通業(yè)公平交易法》和《轉(zhuǎn)包交易公正化相關(guān)法律》僅針對特殊領(lǐng)域的不公平交易行為予以規(guī)定，因此本文將不對其進(jìn)行深入探討。

二、濫用交易地位的行為類型及其典型判例

濫用交易地位的行為是指，經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)氖侄卫米约旱慕灰椎匚慌c對方進(jìn)行交易，具體包括強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品或勞務(wù)、 強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益、限定銷售目標(biāo)、設(shè)定不合理的交易條件、干涉經(jīng)營等五項行為。其中，交易地位是指，雖不具備市場支配地位，但在特殊交易環(huán)境中，可以對交易相對人產(chǎn)生相當(dāng)大的影響的情形。⑧Kwon、 Oseung： 《經(jīng)濟(jì)法》，法文社2014年版，第300頁。實(shí)踐中，濫用交易地位通常是指一方利用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)越地位的情形，比如承包關(guān)系、供應(yīng)關(guān)系、流通關(guān)系等，但社會地位、身份地位或信息上的優(yōu)越性則不包括在其中。

（一）強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品或勞務(wù)

強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定商品或勞務(wù)的行為是指，交易相對方在沒有購買意愿的情況下，經(jīng)營者強(qiáng)行要求其購買商品或勞務(wù)的行為（施行令 第36條；表一 第6號）。該規(guī)定是針對在交易相對方?jīng)]有購買意愿的情況下，經(jīng)營者強(qiáng)行要求其購買商品或勞務(wù)的行為，如制造商強(qiáng)行要求代理商購買多余的庫存商品。

強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定商品或勞務(wù)的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)是，該種行為是否侵害了交易的公平性。而在判斷時需要綜合考慮如下兩種因素：一是，經(jīng)營者對交易相對人來說是否處于優(yōu)勢地位；二是，這種強(qiáng)制行為是否具有不正當(dāng)性。

在判斷經(jīng)營者在“交易時是否處于優(yōu)勢地位”時，應(yīng)當(dāng)以交易相對人是否自愿為標(biāo)準(zhǔn)。如果交易相對人是在不得已的情況下同意這種不合理交易條件的，則該經(jīng)營者屬于“交易時具有優(yōu)勢地位”。根據(jù)《不公平交易行為審查指南》的規(guī)定，需要對交易相對人對經(jīng)營者的收入依賴程度、經(jīng)營者是否可以在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對交易相對人享有指揮監(jiān)督權(quán)以及交易商品或勞務(wù)的特征等進(jìn)行綜合考慮并判斷。⑨不公平交易行為審查指南（2012.4.25. 公平交易委員會通知 第134號）v. 6. Ga. （Na）. ①。

在判斷強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品的行為是否具有不正當(dāng)性時，同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)《不公平交易行為審查指南》中的相關(guān)規(guī)定，不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制交易主要包括如下情形：制造商發(fā)布新產(chǎn)品時無正當(dāng)理由強(qiáng)制要求代理商購買庫存商品的行為；在持續(xù)的交易關(guān)系中無正當(dāng)理由向未訂貨的銷售商任意供貨并禁止退貨的行為；在持續(xù)的交易關(guān)系中強(qiáng)行要求交易相對人向其指定的商家購買商品或勞務(wù)的行為；無正當(dāng)理由對批發(fā)商、零售商（或代理商）分?jǐn)倲?shù)量過多的行為，并在批發(fā)商、零售商（或代理商）拒絕或無法完成分?jǐn)偭繒r將其認(rèn)定為批發(fā)商、零售商（或代理商）已購買該商品或勞務(wù)并對其進(jìn)行會計處理的行為等。⑩不公平交易行為審查指南（2012.4.25. 公平交易委員會通知 第134號）v. 6. Ga.

例如，在Pukwan Ferry 案?大法院 2002.1.25.宣告9359 判決。中，作為韓國釜山至日本下關(guān)間航海運(yùn)輸業(yè)的海上承運(yùn)人，原告Pukwan Ferry 股份公司指定了一家公司作為自己的陸運(yùn)承包方，要求貨主必須通過該公司進(jìn)行陸運(yùn)，否則不予分配集裝箱。對此，大法院認(rèn)為原告在無正當(dāng)理由的情況下，對不使用其指定陸運(yùn)公司的貨主不予分配集裝箱的規(guī)定，導(dǎo)致貨主不得不使用該陸運(yùn)公司。該行為屬于強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定商品或勞務(wù)的行為，即法律第23條第1款第4項規(guī)定的濫用交易地位的行為。

在Babyra案?公平交易委員會的議決 1994.2.2. 94-12。中，被審人Babyra是兒童服裝制造商，Babyra在連續(xù)交易關(guān)系中，利用自己的相對優(yōu)勢地位，強(qiáng)行要求36個代理商購買其未訂購且無購買意愿的商品。對此，公平交易委員會認(rèn)為，在正常的交易慣例中，代理商通常是根據(jù)自己的營業(yè)能力和計劃訂購商品。但被審人在代理商無購買意愿的情形下，單方面供給商品的行為屬于不公平交易行為。亦即，被審人的行為屬于上述規(guī)定的經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)氖侄?，利用自己的相對?yōu)勢地位，強(qiáng)行要求無購買意愿的交易相對人購買商品或勞務(wù)的行為。公平交易委員會對此作出了糾正該行為的命令。

（二）強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益

強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益是指強(qiáng)行要求交易相對人為自己提供金錢、物品、勞務(wù)等其他經(jīng)濟(jì)利益的行為（施行令第36條；表1 第6號）。該規(guī)定針對的是經(jīng)營者強(qiáng)行要求交易相對人向其提供金錢、物品等經(jīng)濟(jì)利益的行為。這種經(jīng)濟(jì)利益包括金錢、有價證券、物品、勞務(wù)等所有具有經(jīng)濟(jì)價值的事物，還包括母公司利用相對優(yōu)勢的地位要求子公司提供利益的行為。除要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益的積極行為之外，該規(guī)定還包括將本應(yīng)由自己承擔(dān)的費(fèi)用轉(zhuǎn)移給交易相對人的消極行為。?不公平交易行為審查指南（2012.4.25. 公平交易委員會通知第134號）v.6.Na.

在實(shí)踐中，強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益的行為通常表現(xiàn)為，在交易過程中，強(qiáng)制要求對方提供贊助金、捐款，承擔(dān)賣場的維修費(fèi)或派遣銷售人員作為交易代價。?Chung、 Hoyeaol：《經(jīng)濟(jì)法》，博英社 2015年版， 第409頁。比如，大學(xué)附屬醫(yī)院要求藥品批發(fā)商在供貨時提供捐款、研究費(fèi)或?qū)W術(shù)會議費(fèi)的行為即屬于此條規(guī)定的強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益的范疇。

上述情況的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循《不公平交易行為審查指南》，即在無正當(dāng)理由的情況下，享有支配力的買方強(qiáng)制要求交易相對人即賣方無償提供一定比例的商品；或者，經(jīng)營者強(qiáng)行要求交易相對人提供與商品或交易無關(guān)的捐款或贊助金的行為；或者，大型零售商強(qiáng)行要求交易相對人承擔(dān)未在代銷合同中規(guī)定的進(jìn)場費(fèi)或POS機(jī)（Point Of Sales）使用費(fèi)等行為。?同注?。

例如，在慶尚大學(xué)附屬醫(yī)院濫用交易地位案?公平委員會2003.7.4. 議決第2003-071號。中，慶尚大學(xué)附屬醫(yī)院診療處處長兼藥劑師管理委員會委員長李某，對該院的藥品供貨商CJ股份公司馬山支公司職員南某，提出資助醫(yī)院職工高爾夫經(jīng)費(fèi)的要求。在本案中，CJ公司對該院16名職工提供了高爾夫聚會的相關(guān)經(jīng)費(fèi)。公平交易委員會認(rèn)為，根據(jù)醫(yī)藥品流通結(jié)構(gòu)的特征，制藥公司很難拒絕開具處方的醫(yī)院方的要求，故醫(yī)院要求CJ制藥公司提供高爾夫經(jīng)費(fèi)的行為，屬于濫用交易地位中接受不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的行為，因此對其作出了要求改正的命令。

（三）限定銷售目標(biāo)

限定銷售目標(biāo)是指經(jīng)營者對自己供給的商品或勞務(wù)為交易相對人設(shè)定一個銷售目標(biāo)，并強(qiáng)制要求其完成此目標(biāo)的行為。該規(guī)定針對的是經(jīng)營者對自己供給的商品或勞務(wù)，為交易相對人設(shè)定一個銷售目標(biāo)，并強(qiáng)制要求其完成此目標(biāo)的行為。這種供給的商品或勞務(wù)必須是經(jīng)營者直接提供的。通常供給的商品一般指銷售量的分?jǐn)?，而勞?wù)則是指確保一定數(shù)量的新用戶加入。?Lee Yeongdae：《限定銷售目標(biāo)違法性判斷的研究》，載《經(jīng)濟(jì)法研究》第24卷， 第214頁。限定銷售目標(biāo)不僅包括在代理商合同中明示的情形，還包括簽訂合同后以口頭方式達(dá)成協(xié)議的情形。除此之外，此類強(qiáng)制行為還包括經(jīng)營者對特約代理店或?qū)俅淼甑仍O(shè)定目標(biāo)值、在該目標(biāo)值無法達(dá)成的情況下解除特約關(guān)系或代理商合同、?公平交易委員會決議 2006 Seogyeng 1459 案件， “這是關(guān)于OLYMPUS KOREA 規(guī)定在代理商未達(dá)到年銷售目標(biāo)時可解除代理商合同的案件。公平交易委員會認(rèn)為OLYMPUS KOREA為代理商強(qiáng)制規(guī)定銷售目標(biāo)的行為屬于濫用其交易地位，對此作出了糾正該行為的命令?！辈环只驕p少提成比例、減少貨物供給量、縮小代理覆蓋區(qū)域等行為。?Chung、 Hoyeaol： 《經(jīng)濟(jì)法》， 博英社2015版，第428頁。

在判斷限定銷售目標(biāo)是否侵害交易的公平性時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下兩個方面，即當(dāng)事人對交易相對人是否處于相對優(yōu)勢地位 、對完成銷售目標(biāo)的要求有無強(qiáng)制性。需要注意的是，對“強(qiáng)制性”進(jìn)行認(rèn)定時，并不問完成銷售目標(biāo)的手段如何，銷售目標(biāo)的數(shù)量和交易相對人是否實(shí)際達(dá)成目標(biāo)也不會影響其認(rèn)定。相反，在沒有達(dá)成目標(biāo)的情形下，如果經(jīng)營者終止代理商合同或不支付銷售手續(xù)費(fèi)等，造成交易當(dāng)事人的損失時，可以認(rèn)定為其具有“強(qiáng)制性”。?同注?。

例如，在LG電信上市公司案?公平交易委員會2003.8.4.第2003-127號議決。中，IM通信公司是被審人LG電信上市公司的代理商之一，金某（LG電信上市公司）和洪某（IM通信公司）是IM通信公司的共同經(jīng)營人。而后金某和洪某為各自獨(dú)立運(yùn)營代理門店，對LG電信上市公司提出分離代理店及分割管理手續(xù)費(fèi)支付對象申請人的請求。LG電信上市公司對此提出在分離代理后，“代理商必須保證一年中連續(xù)三個月，新會員的數(shù)量保持在200名。如若未達(dá)成此目標(biāo)，則不得主張對分包費(fèi)用的支付請求權(quán)等代理商合同中規(guī)定的所有權(quán)利的行使”。上述二人除了與公司簽訂了代理商合同之外，還對上述約定簽訂了單獨(dú)的合同。對此，公平交易委員會認(rèn)定LG電信上市公司濫用了相對優(yōu)勢地位。除簽訂代理商合同外，被審人還在單獨(dú)簽訂的約定合同中設(shè)置了制約條款。基于此，李某因未達(dá)到上述目標(biāo)而無法請求LG電信公司支付管理手續(xù)費(fèi)。這種設(shè)置制約條款的行為正是濫用自己的交易地位，對自己供給的商品或勞務(wù)為交易相對人設(shè)定一個銷售目標(biāo)，并強(qiáng)制要求其完成此目標(biāo)的行為。由于這種行為損害了交易的公平性，公平交易委員會依據(jù)法律第23條第1款第4項及該法施行令第36條第1款第6項（Da）的規(guī)定，作出了糾正其行為的命令。

（四）設(shè)定不合理的交易條件

設(shè)定不合理的交易條件是指除了強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品或勞務(wù)、為其提供經(jīng)濟(jì)利益、限定銷售目標(biāo)之外，經(jīng)營者設(shè)定或變更的交易條件可能會造成對方利益受損，或在交易過程中實(shí)際造成對方損失的行為（施行令第36條；表一第6號）。

韓國對這種設(shè)定不合理交易條件的行為存在諸多爭議。目前與此相關(guān)的法院判例中，大部分是對公平交易委員會作出的決議的違憲性審查，其內(nèi)容多與認(rèn)定經(jīng)營者一方在締結(jié)合同或合同履行過程中濫用交易地位有關(guān)。法院在案件審理過程中，對經(jīng)營者設(shè)定不合理交易條件行為的成立要件及判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了梳理。

例如，在首爾市地鐵公司案?大法院 1993.7.27. 宣告93Nu4984判決。中，首爾市地鐵公司在與韓進(jìn)重工業(yè)公司簽訂購買電動車的合同時，約定從交貨期限屆滿之日起，每超過一天按合同總價的0.1%作為違約金在合同價款中予以扣除。但在實(shí)際計算該違約金時，不是以合同中規(guī)定的交貨期限至實(shí)際交付貨物為準(zhǔn)，而是以合同中交付期限至商品接受質(zhì)量合格認(rèn)定的日期為計算期間，并以后者為基礎(chǔ)計算出的金額在合同價款中予以扣除。對此，公平交易委員會作出了要求其改正的決議，而大法院駁回了該決定。其理由如下：該地鐵公司相對于電動車銷售公司，并不具有相對優(yōu)勢地位。其關(guān)于遲延交付違約金的規(guī)定也屬于正常的交易慣例，因此該地鐵公司對該違約金的計算方法存有爭議導(dǎo)致拒絕支付部分價款的行為，并不能看作是“不正當(dāng)?shù)膿p害交易相對方利益的行為”。

大法院認(rèn)為，如果首爾市地鐵公司的濫用交易地位行為成立，必須滿足其中經(jīng)營者“設(shè)定不合理交易條件”的如下要求：（1）在經(jīng)營者交易中，（2）一方當(dāng)事人利用自己的相對優(yōu)勢地位，（3）與正常的交易慣例相比其行為具有不正當(dāng)性，（4）其設(shè)定或變更的交易條件可能會造成對方利益受損，或在交易過程中實(shí)際造成了對方的損失，（5）而這種行為損害了交易的公平性。

此后，大法院在朝鮮日報不正當(dāng)交易行為案?大法院 1998.3.27. 宣告96Nu18489判決。中，對經(jīng)營者設(shè)定不合理交易條件的具體構(gòu)成要件再一次作出了規(guī)定。該案中，朝鮮日報在無正當(dāng)理由的情況下，在與各分局簽訂的合同中約定了提供贈品條款，并強(qiáng)行要求其職工購買其商品或勞務(wù)（向職工銷售行為）。除此之外還約定因合同糾紛提起的訴訟，由自己所在地的人民法院進(jìn)行管轄。對此，公平交易委員會作出了要求其改正的決議。

大法院在此案的審理過程中，認(rèn)為經(jīng)營者“設(shè)定不合理交易條件”行為的成立，不僅要求該行為損害了交易相對人的利益，還要求經(jīng)營者作出1-3號中規(guī)定的利用相對優(yōu)勢地位的行為（第1號：強(qiáng)制要求交易相對人購買其指定的商品或勞務(wù)；第2號：強(qiáng)制要求交易相對人提供經(jīng)濟(jì)利益；第3號：限定銷售目標(biāo)）。同時這種行為與正常的交易慣例相比，不僅損害了交易相對人的利益，而且嚴(yán)重?fù)p害了交易的公平性。在判斷經(jīng)營者是否是以不正當(dāng)手段造成交易相對人利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個要素：設(shè)定的交易條件會造成的利益損失及其蓋然性，在雙方交易過程中對競爭制約程度的影響，關(guān)聯(lián)行業(yè)的交易慣例與交易形態(tài)，對一般競爭秩序的影響等。

除此之外，2000年大法院在帕斯特乳制品公司案?首爾高院 1997.11.4. 宣告 96Gu25137 判決。中，同樣是根據(jù)上述兩個案件中樹立的判斷標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行了審查，因此可以說，上述兩個案件是確立濫用交易地位行為審查標(biāo)準(zhǔn)的里程碑。?同注⑤， 第314頁。

此后，2004年公平交易委員會在制定《不公平交易行為審查指南》時，參照了上述朝鮮日報案件與帕斯特乳制品公司案件，以此制定了經(jīng)營者“設(shè)定不合理交易條件”行為的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《不公平交易行為審查指南》的規(guī)定，經(jīng)營者設(shè)定不合理交易條件的行為（包括設(shè)定或變更不合理的交易條件），或不履行交易條件或強(qiáng)迫交易相對方做出不利的事實(shí)行為。

經(jīng)營者設(shè)定或變更不合理的交易條件包括下列幾種情形：（1）雙方對合同內(nèi)容的解釋存在爭議時，應(yīng)當(dāng)遵循甲方的解釋。（2）核算成本出現(xiàn)錯誤時，甲方可以無條件回收成本或減免金額。（3）在合同有效期內(nèi)，可單方?jīng)Q定簽訂附加不正當(dāng)?shù)慕灰讞l件的新代理商合同，且明顯違反交易慣例。（4）外部監(jiān)督機(jī)關(guān)認(rèn)定合同約定價格過高時，交易相對人無條件承擔(dān)全部責(zé)任。（5）一方當(dāng)事人單方變更合同約定的手續(xù)費(fèi)率或支付標(biāo)準(zhǔn)，且變更不利于交易相對人。?不公平交易行為審查指南.V.6. Ra. （3）《 設(shè)置或變更交易條件》。

而對于強(qiáng)迫交易相對方作出不利事實(shí)行為的認(rèn)定，則應(yīng)從以下幾點(diǎn)考慮：（1）遲延支付設(shè)計費(fèi)用并且長期未支付延遲利息，導(dǎo)致交易相對人實(shí)際上放棄受領(lǐng)的情形。（2）約定維修保證金的金額為合同價款的2%時，在竣工驗收時單方將維修保證金調(diào)至合同價款的20%的行為。（3）因不受領(lǐng)附退貨條件的商品致使交易相對人實(shí)際上放棄退貨。（4）在無不可歸責(zé)事由的前提下，遲延履行且長期未支付延遲利息致使交易相對人實(shí)際上放棄受領(lǐng)。（5）無正當(dāng)理由的情形下，當(dāng)事人不接受因物價變動而上漲的工程費(fèi)用，或不支付由自己過錯導(dǎo)致增加的費(fèi)用。（6）無正當(dāng)理由的情形下，利用自己的相對優(yōu)勢地位拒絕交易從而損害交易當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益的其他行為等。?不公平交易行為審查指南.V.6. Ra. （3）《附加不合理的交易條件》。

（五）干涉經(jīng)營

干涉經(jīng)營是指通過規(guī)定對人員的選任和解雇需經(jīng)營者的指示或同意，或限制交易相對人生產(chǎn)的物品、設(shè)備規(guī)模、生產(chǎn)量、交易內(nèi)容等方式，從而干涉經(jīng)營活動的行為（施行令第36條第6項）。

對于干涉經(jīng)營違法性的判斷需要綜合分析其干涉意圖、目的、相關(guān)法規(guī)、干涉事項的內(nèi)容及程度等。然而對于有法律依據(jù)，如以行使表決權(quán)或債權(quán)回收為目的，或有正當(dāng)理由，如為保障投資者或債權(quán)人權(quán)利的情形，是可以排除其違法性的。?不公平交易行為審查指南.V.6. Ma. （3）。例如，要求代理商等銷售人員提供商品時以現(xiàn)金結(jié)付，或要求其承擔(dān)直接向終端消費(fèi)者提供服務(wù)，說明商品的正確使用方法，就消費(fèi)者的詢問作出說明的義務(wù)，屬于上述有正當(dāng)理由的情形，同樣可以排除其違法性。

對違反法律的行為進(jìn)行分類時，大致可以分為以下幾類：（1）沒有正當(dāng)理由，對代理商的交易對象或銷售明細(xì)進(jìn)行調(diào)查，或要求宣傳產(chǎn)品時應(yīng)當(dāng)與自己進(jìn)行事前商議。（2）金融機(jī)關(guān)在可以保證債權(quán)回收時，仍干涉貸款發(fā)放公司的人員選任及其他經(jīng)營活動，或以雇傭或解雇特定人員為貸款條件 。（3）違反商鋪?zhàn)赓U合同或代理商合同的簽訂內(nèi)容，對產(chǎn)品種類、價格、費(fèi)用的制定要求得到自己許可或同意。（4）無正當(dāng)理由，要求代理商或合作商增加營業(yè)用車等。?同注?。

例如，在三養(yǎng)食品工業(yè)案?公平交易委員會1991.6.18.議決第91-53號。中，三養(yǎng)食品工業(yè)上市公司是一家制造并銷售方便面、速食面條、大豆油、醬油等的企業(yè)。大田支局（被審人）為了促銷該公司的商品，自1990年6月起要求在大田營業(yè)區(qū)域內(nèi)的“Young In商社”（代理店名稱）等5個代理商增加其銷售量，如若代理商不同意，則可根據(jù)銷售戰(zhàn)略會議的決定撤銷代理。該支局將上述內(nèi)容以上述條件作為合同內(nèi)容之一，與除“Young In商社”之外的4個代理商簽訂了該銷售合同。

對此，公平交易委員會作出了要求其改正的命令，其理由如下：代理商可以通過增加進(jìn)貨數(shù)量提高銷售量，從而適當(dāng)增加代理店的收益。然而代理商作為獨(dú)立于被審人的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的營業(yè)費(fèi)用決定購買進(jìn)貨數(shù)量，這屬于代理商的經(jīng)營活動范疇。因此，被審人的行為屬于違反正常交易慣例的，利用自己相對優(yōu)勢地位干涉交易相對人（代理店）經(jīng)營活動的行為。

三、 濫用交易地位行為的法律責(zé)任

濫用交易地位行為的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。

（一）行政責(zé)任

《公平交易法》規(guī)定的規(guī)制手段主要是以公平交易委員會為中心作出的行政制裁，而其中最具有代表性的是糾正措施和罰款。

1．糾正措施。

經(jīng)營者違反《公平交易法》第23條第1項時，由公平交易委員會作出停止違法行為、刪除合同條款或公開事實(shí)行為等責(zé)令其采取必要糾正措施的命令（法第24條）。

2．罰款。

罰款制度自1980年12月制定的《公平交易法》引進(jìn)以來，在實(shí)體法中被廣泛運(yùn)用。根據(jù)相關(guān)法律，經(jīng)營者如違反《公平交易法》第23條第1項的規(guī)定，由公平交易委員會依據(jù)總統(tǒng)令的規(guī)定，對其處以銷售額百分之二以下的罰款；經(jīng)營者沒有銷售額時，對其處以5億元以下的罰款（法第24 條2）。

（二）刑事責(zé)任

根據(jù)《公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)經(jīng)營者違反《公平交易法》第23條第1項規(guī)定的，以不正當(dāng)手段利用自己相對優(yōu)勢地位進(jìn)行不公平交易行為時，或該經(jīng)營者在接到停止違法行為、刪除合同條款或公開事實(shí)行為等責(zé)令其采取必要糾正措施的命令時仍不予采取措施的，由公平交易委員會處2年以下有期徒刑或1.5億（約人民幣80萬）以下的罰款（法律第67條第2號，第6號）。另外，當(dāng)經(jīng)營者或經(jīng)營者協(xié)會違反《公平交易法》規(guī)定的禁止性條款時，也可對其處以有期徒刑或罰款（法第66條，第68條）。?Chung、 Jaehun： 《 公平交易法訴訟實(shí)務(wù)》，律法社，第441頁。

（三）民事責(zé)任（損害賠償責(zé)任）

經(jīng)營者違反《公平交易法》第23條第1項規(guī)定，給第三人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（法第56條第1項）。但經(jīng)營者或經(jīng)營者協(xié)會可證明其無故意或過失的除外（法第56條第1項）。

然而在實(shí)踐中，當(dāng)事人依據(jù)法第56條的規(guī)定行使損害賠償請求權(quán)時，往往難以證明其損失額。對此，為了減輕當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)，2004年新修訂的法律對違法行為造成損失認(rèn)定作出了如下規(guī)定，即當(dāng)事人對損失額的舉證尤為困難時，法院可以根據(jù)法庭辯論前的宗旨和證據(jù)調(diào)查結(jié)果對損失額作出部分認(rèn)定（法第57條）。?Kwon、 Oseung《： 經(jīng)濟(jì)法》， 法文社， 第361頁。

（四）濫用交易地位的案件受理以及處理現(xiàn)狀

下表是對2010年至2015年有關(guān)不正當(dāng)交易行為案件的分類統(tǒng)計（表2）。從該統(tǒng)計表中可看出，與濫用交易地位相關(guān)的案件數(shù)量是最多的。

表2：不正當(dāng)交易行為案件的分類統(tǒng)計?公平交易委員會，2015年度統(tǒng)計表。

下表是上述5年間，與濫用交易地位相關(guān)的案件受理及處理現(xiàn)狀的統(tǒng)計（表3）。從年份來看，公平交易委員會作出的決議中數(shù)量最多的是警告，其次是責(zé)令改正命令。

表3： 2010年至2015年與濫用交易地位相關(guān)的案件受理及處理現(xiàn)狀?公平交易委員會，年度統(tǒng)計表（2010年，2011年，2012年，2013年，2014年），http：//ftc.go.kr/。

四、結(jié)論

韓國《公平交易法》自1981年制定以來，至今已施行了35年。相比于其他類型的交易行為，濫用交易地位的行為幾乎占據(jù)了不正當(dāng)交易行為中的絕大部分比重，并每年呈遞增趨勢。這種現(xiàn)狀說明就目前的法制體系來說，對濫用交易地位行為的規(guī)定仍存在諸多問題，而特定的社會構(gòu)造，即上下游企業(yè)之間特定的交易中產(chǎn)生的相對優(yōu)勢地位又是該問題產(chǎn)生的根本原因。因此為了緩解這種構(gòu)造帶來的問題，需要建立健全公正的法律制度。

韓國對濫用交易地位行為的規(guī)制存在如下幾點(diǎn)問題：第一，公平交易委員會缺乏其自身的獨(dú)立性及專業(yè)性，?Kwon、 Oseung、 Lee Minho：《經(jīng)濟(jì)秩序與司法上的法律關(guān)系》，載《經(jīng)濟(jì)法研究》2006年第5卷， 第5頁。即公平交易委員會在決議過程中會受到來自外界的壓力或干涉，因此很難確保其作出判斷的獨(dú)立性。除此之外，因缺乏專業(yè)性，公平委員會在處理案件的程序上也引發(fā)了諸多問題，外界對其調(diào)查官及委員在調(diào)查或?qū)徸h過程中的專業(yè)能力也一直持質(zhì)疑態(tài)度。?Suh Seonga：《反壟斷機(jī)關(guān)的獨(dú)立性對組織成敗的影響》， 載《韓國行政學(xué)報》2011年第45卷，第242頁。

為了解決上述問題，首先應(yīng)當(dāng)明確濫用交易地位行為的性質(zhì)，明確違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，應(yīng)當(dāng)對“禁止濫用交易地位的行為”作單獨(dú)規(guī)定，使其與《公平交易法》第23條規(guī)定其他類型的不正當(dāng)交易行為相區(qū)分。這樣的方法不僅可以明確“濫用交易地位行為”的法律性質(zhì)，而且有助于進(jìn)一步明確法律適用與法律解釋的范圍。

全玲賢，韓國濟(jì)州國立大學(xué)法學(xué)院助教授，韓國首爾國立大學(xué)法學(xué)博士。