黃澗秋

行政訴訟確認(rèn)無效判決的法律適用評析*
——圍繞新《行政訴訟法》第75條展開

黃澗秋**

《行政訴訟法》第75條修正了我國行政訴訟上訴判關(guān)系的不一致性，確認(rèn)無效判決的效力和撤銷判決并沒有區(qū)別，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照其條文含義遵循訴判一致原則。重大和明顯違法作為兩種司法審查的標(biāo)準(zhǔn)疊加適用：行政行為實施主體不具有行政主體資格；行政行為完全沒有法律依據(jù)。確認(rèn)無效訴訟受到《行政訴訟法》起訴期限的限制，行政協(xié)議也不例外。將來，我國應(yīng)當(dāng)確立修正的無起訴期限制度，突破最長期限的約束。在我國行政實體法確立無效行政行為的一般制度之前，確認(rèn)無效訴訟的功能定位只能限定在拓寬救濟途徑的視域之內(nèi)。

確認(rèn)無效 訴判一致 審查標(biāo)準(zhǔn) 起訴期限

自2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）第57條第2款初步建立確認(rèn)無效訴訟制度的雛形以來，各地法院逐步開始司法實踐上的探索。在此基礎(chǔ)上，2014年修正的《行政訴訟法》第75條正式設(shè)立了確認(rèn)無效訴訟這一新的判決方式，從立法上補充了我國行政訴訟判決種類的不足，成為新法的一大亮點。司法實踐及其法律效果是新制度價值的試金石，在新法實施至今不長的一段時期，法院在確認(rèn)無效訴訟方面投入了巨大的熱情并進行大膽的嘗試，已經(jīng)涌現(xiàn)出一大批鮮活的案例。本文主要以“中國裁判文書網(wǎng)”上公布的最新案例為素材，從訴判一致、審查標(biāo)準(zhǔn)和起訴期限等三個方面對法院法律適用的邏輯和傾向進行梳理和歸類，并以此觀照《行政訴訟法》上確認(rèn)無效訴訟的規(guī)范意義和制度功能。

一、確認(rèn)無效判決的“訴判一致”原則

“訴判一致”的基本含義是指法院作出的判決種類應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的訴訟請求相互對應(yīng)，而不應(yīng)當(dāng)超出當(dāng)事人的訴訟請求。在我國的行政訴訟法律和司法實踐中，訴判一致原則并沒有得到嚴(yán)格貫徹。①例如原《行政訴訟法》第54條及其司法解釋規(guī)定的維持判決、確認(rèn)合法或有效判決、情況判決、重作判決等，基本上都沒有對應(yīng)或者完全對應(yīng)相應(yīng)的訴訟請求。參見田勇軍：《中國行政訴訟之訴判關(guān)系及其發(fā)展趨勢探討》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。但是，《行政訴訟法》第75條（以下簡稱第75條）首次對確認(rèn)無效判決確立了嚴(yán)格的訴判一致原則：法院判決確認(rèn)無效的前提之一是“原告申請確認(rèn)行政行為無效的”。既然《行政訴訟法》僅在此條規(guī)定訴判一致原則，依反面解釋進行推論，其他判決種類不一定要遵循訴判一致原則。最典型的例子是確認(rèn)違法判決，當(dāng)事人如果提出撤銷行政行為的訴請，那么法院有權(quán)根據(jù)情況作出確認(rèn)違法的判決。第75條將判決類型與訴訟類型相互對應(yīng)，架起溝通訴訟請求與判決方式的橋梁，在確認(rèn)無效方面，我國行政訴訟法律已經(jīng)開啟了將判決類型模式轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟類型模式的路徑。在行政訴訟判決形式的體系內(nèi)，確認(rèn)無效判決的適用受到最為嚴(yán)格的制度約束。

在其他國家和地區(qū)，確認(rèn)無效訴判一致原則的適用還有一種反向情形：即原告的訴訟請求為確認(rèn)無效，如果法院經(jīng)審查后認(rèn)為不符合判決確認(rèn)無效的情形，那么只能駁回原告訴訟請求，而不是作出其他判決。因此，原告在確定提起訴訟的類型時，就必須慎重地考慮和預(yù)測判決的結(jié)果。這種情形的訴判一致原則在《行政訴訟法》上沒有特別規(guī)定，從第70條關(guān)于撤銷判決的規(guī)定考察，撤銷判決的作出并不受到訴判一致原則的約束。

在新法實施以后，各地法院有關(guān)確認(rèn)無效的判決并沒有完全遵守訴判一致原則。

（一）原告請求確認(rèn)違法，法院作出確認(rèn)無效的判決

在李歡與遷西縣國土局注銷宅基地使用證案中，②河北省遷西縣人民法院（2014）遷行初字第3號。原告請求法院確認(rèn)被告注銷其土地使用證的行為違法。法院認(rèn)為：被告不具備注銷集體土地建設(shè)用地使用證的行政主體資格，被告以本機關(guān)名義用通知形式注銷原告土地使用證，因此該注銷行為應(yīng)屬于無效行政行為。法院遂依據(jù)第75條的規(guī)定，判決確認(rèn)被告注銷行為無效。

綜觀該案案情，如果法院根據(jù)原告訴訟請求作出確認(rèn)違法的判決，由于此種判決并不涉及被訴行政行為的效力，原告被注銷土地使用證的現(xiàn)狀沒有發(fā)生變化，確實不利于其權(quán)利保護。這可能正是法院變更判決方式的原因。但是，該判決的合法性值得商榷。第一，原告的訴訟請求為確認(rèn)被訴行政行為違法，而法院在判決主文徑行變更為確認(rèn)無效，明顯有違第75條關(guān)于訴判一致的規(guī)定，而且對于這一變更，法院沒有說明理由。第二，無效行政行為是需要由行政程序法予以確立的重要制度，我國并沒有在立法上建立起統(tǒng)一的無效行政行為制度。③參見葉必豐：《最高人民法院關(guān)于無效行政行為的探索》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。第75條只是確立了確認(rèn)無效這一判決方式，我們并不能以此反推其創(chuàng)設(shè)了行政程序法上的無效行政行為這一類別。法院將被訴行政行為定性為“無效行政行為”，但沒有指明這一定性在行政實體法或者程序法上的依據(jù)。第三，法院如果為了充分保護原告在實體法上的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)作出撤銷被訴注銷行為的判決，原告土地使用證的效力因此恢復(fù)，即為已足。

（二）原告請求撤銷，法院作出確認(rèn)無效的判決

在劉曉龍與武威市公安局交通警察支隊行政處罰決定案中，④甘肅省金昌市中級人民法院（2015）金中行初字第22號。原告請求撤銷處罰決定書。該處罰決定書由被告的巡警大隊作出，法院認(rèn)為：巡警大隊以自己名義對外公開對交通違法行為進行處罰，其執(zhí)法主體資格欠缺，該行為無效。據(jù)此作出確認(rèn)該處罰決定書無效的判決。該案的判決思路主要是基于被訴行政行為符合第75條“實施主體不具有行政主體資格”的情形，但是法院沒有對為什么不按照原告訴訟請求而作出撤銷判決進行說理。⑤需要補充說明的是：法院強調(diào)處罰決定書對原告的權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)影響，并因此在判決主文中不對原告提出判令退還罰沒款項的訴訟請求進行回應(yīng)。事實上，原告已繳納罰款并被扣分，這一說理以及相關(guān)的漏裁明顯與案件事實不符，這似乎隱含著確認(rèn)無效判決對于被告來說，其涵攝的違法性程度低于撤銷判決。

法院徑行作出確認(rèn)無效判決的情況在婚姻登記行政案件中尤為突出。這一類案件的事實較為特殊：一方面，行政機關(guān)在婚姻登記中已經(jīng)盡到審慎審查的義務(wù)，另一方面，當(dāng)事人在申請婚姻登記過程中隱瞞相關(guān)事實。易言之，行政機關(guān)沒有過錯和違法性，而過錯和違法性往往就在于現(xiàn)在訴請撤銷的原告，那么，這種不符合客觀事實的登記行為究竟應(yīng)該如何處理？法院感到非常為難，其說理過程也顯得捉襟見肘。例如在周連滿與承德縣民政局婚姻登記案中，⑥河北省承德縣人民法院（2015）承行初字第00023號。法院認(rèn)為，婚姻登記機關(guān)是在受欺騙的情況下作出的婚姻登記發(fā)證行為，“該行政行為形式上雖屬合法，但因其有重大、明顯的瑕疵”，顯然不符合《婚姻法》和《婚姻登記條例》有關(guān)結(jié)婚登記的條件，該行政行為應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效。在袁輝、曹俊華與泰州市海陵區(qū)民政局婚姻登記案中，⑦江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2015）泰海行初字第00014號。法院采用了相同的審理邏輯，強調(diào)被告“在行政程序中已盡到了審慎審查義務(wù)”，但由于兩原告采用了欺騙的手段，提供了虛假的材料，導(dǎo)致被告為兩原告作出了第二次結(jié)婚登記（即被訴登記行為）。有意思的是，雖然該案最終確認(rèn)被告作出的婚姻登記行為無效，但同時確認(rèn)“兩原告采用欺騙手段造成登記行為的無效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的訴訟費用”。

本文以為，該兩個婚姻登記案件適用確認(rèn)無效判決與第75條存在抵觸：確認(rèn)無效判決的適用條件是行政行為有“重大且明顯違法情形”，被訴行政行為的違法性是確認(rèn)無效判決的基礎(chǔ)。該兩個判決均從客觀角度強調(diào)涉案婚姻登記行為沒有效力，雖然都引用第75條作為判決的基本依據(jù)，但都沒有將案件事實與第75條的適用條件進行對應(yīng)，難以自圓其說。

（三）原告請求確認(rèn)無效，法院作出撤銷的判決

在杜賢峰與蕭縣人民政府行政登記案中，⑧安徽省宿州市中級人民法院（2015）宿中行初字第00079號。原告請求確認(rèn)蕭縣政府為第三人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證的行為無效。法院認(rèn)為：一方面，被告具有頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證的法定職權(quán)和法律依據(jù)，原告要求確認(rèn)無效的理由不符合第75條的情形；另一方面，被告的頒證行為屬于主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。遂判決撤銷被訴行政行為。類似地，在六間樓八組與商水縣人民政府頒發(fā)集體土地建設(shè)用地使用證案中，⑨河南省周口市中級人民法院（2015）周行初字第76號。法院認(rèn)為：被訴頒證行為證據(jù)不足，適用法律錯誤，違反法定程序，依法應(yīng)予以撤銷。原告在訴請中要求確認(rèn)被訴頒證行為無效，經(jīng)審查被訴頒證行為不符合第75條規(guī)定的無效情形，不予支持。遂判決撤銷被訴行政行為。

這兩個判決的共同思路是：被訴行政行為符合撤銷判決的情形，但不符合確認(rèn)無效判決的情形，因此法院直接改判為撤銷。法院有意在撤銷判決和確認(rèn)無效判決之間進行明確的界分，并且隱含著確認(rèn)無效判決涵攝的違法性程度高于撤銷判決，符合《行政訴訟法》設(shè)定確認(rèn)無效判決的立法目的。如前所述，這種改判并不違反《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷判決適用情形的規(guī)定，具有合法性的基礎(chǔ)。

（四）小結(jié)

第75條在一定程度上修正了我國行政訴訟上訴判關(guān)系的不一致性，對于確認(rèn)無效判決來說，其不僅涉及對行政行為合法性的評價，還進一步觸及行政行為的效力，因此法院在適用時應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的克制和謙抑。⑩參見潘昌峰、孔令媛：《行政訴訟確認(rèn)無效判決的適用》，載《人民司法》2015年第7期。但是在新法實施以后，各地法院對于確認(rèn)無效判決的適用采取了較為積極甚至激進的態(tài)度。在當(dāng)事人沒有提起確認(rèn)無效之訴的時候，法院為了徹底地解決糾紛，罔顧當(dāng)事人的訴訟請求，主動適用第75條而作出確認(rèn)無效的判決。這類案件中法院進行改判的思路不盡一致，但都明顯違反第75條關(guān)于“訴判一致”的規(guī)定。本文以為，新法生效不久，對于其在司法實踐中的適用，法院更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照其條文含義予以把握，否則會嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威性和當(dāng)事人的合理期待。如果法院認(rèn)為由于當(dāng)事人的知識局限未能適時地

? 在江口縣閔孝鎮(zhèn)峰壩村巖董組不服江口縣人民政府土地行政登記糾紛一案中，原告在庭審中變更訴訟請求，要求確認(rèn)被訴登記行為無效，法院予以支持。參見貴州省江口縣人民法院（2015）江法行初字第00010號。根據(jù)案情提出確認(rèn)無效的訴請，從而不利于其權(quán)利救濟，法院也應(yīng)當(dāng)做好法律釋明，引導(dǎo)當(dāng)事人變更訴訟請求。?

法院將撤銷之訴直接改判為確認(rèn)無效，還有一個深層次原因，就是法院認(rèn)為有的被訴行政行為不能適用撤銷判決，因此只能適用確認(rèn)無效判決。例如在姬曉明與金雞鄉(xiāng)國土和村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)服務(wù)中心行政撤銷一案中，?云南省保山市隆陽區(qū)人民法院（2015）隆行初字第00006號。法院表達了這樣一種觀點：“根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定及行政原理，無效行政行為自始無效，對該無效行為無撤銷必要，依法應(yīng)作確認(rèn)無效處理。故對原告的請求，本院直接予以糾正?！睋?jù)此，無效行為既然自始無效，自然就不存在被撤銷的問題，沒有適用撤銷判決的余地。

對此，本文以為：該法院過分強調(diào)撤銷判決與確認(rèn)無效判決在適用效果上的區(qū)別，這僅僅是學(xué)理上的一種論斷，而缺乏實定法上的支撐。雖然學(xué)界有一種流行觀點，即認(rèn)為無效行政行為自始無效，而可撤銷行為嗣后無效，并以此界分確認(rèn)無效判決和撤銷判決的效力，但是這種觀點并不符合法院對行政行為進行司法審查的過程。在我國行政訴訟法上，兩種判決都是對違法行政行為的全面否定，都力求恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)，行政行為的無效與可撤銷之區(qū)分沒有成為一個必須解決的問題。?參見張旭勇、尹偉琴：《行政訴訟確認(rèn)無效判決三題》，載《行政法學(xué)研究》2004年第4期。事實上，我國《行政訴訟法》并沒有區(qū)分這兩種判決的效力，如果某行政行為被法院判決撤銷，其效力自然要追溯至其作出之時，否則就不會產(chǎn)生附帶的國家賠償問題。即使是在確立無效行政行為自始無效制度的我國臺灣地區(qū)“行政程序法”，其第118條明確規(guī)定：“違法行政行為經(jīng)撤銷后，溯及既往失其效力?！睂τ跓o效行政行為的有限公定力，我國有學(xué)者提出嚴(yán)厲批評：有限公定力理論將立法上都難以客觀確定的判斷權(quán)交給當(dāng)事人，同時也將錯誤判斷的責(zé)任風(fēng)險給予了當(dāng)事人，反而不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護。?參見黃全：《無效行政行為理論之批判》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。相對于無效行政行為來說，我國目前缺乏當(dāng)事人抵抗權(quán)制度，無效行政行為的判斷權(quán)還是掌握在法院手中。“盡管命令無效，但除非要求法院作出判決，否則沒有辦法證實其無效性?！?［英］ 威廉·韋德：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第308頁。行政行為在被法院確認(rèn)無效之前，其持續(xù)具有公定力，當(dāng)然可以成為法院撤銷判決的對象。質(zhì)言之，在我國目前的行政法律體系內(nèi)，確認(rèn)無效和撤銷判決的效力難分伯仲。?在新法實施前最高人民法院發(fā)布的確認(rèn)無效典型案例“俞飛訴無錫市城市管理行政執(zhí)法局城市管理行政處罰案”中，該案判決確認(rèn)違法建筑行政處罰決定無效。在該案一審審理期間，涉案違法建設(shè)被行政機關(guān)強行拆除，因此，法院認(rèn)為該行政處罰決定已無撤銷之必要，但如果確認(rèn)違法，事實上又認(rèn)可行政處罰決定的效力，最終選擇作出確認(rèn)無效判決。參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》第3卷，中國法制出版社2013年版，第164～170頁。該案的案件事實表明：雖然法院最終確認(rèn)行政行為無效，但即使在案件審理過程中，仍然無法阻止被訴行政行為的執(zhí)行力。該案的確認(rèn)無效判決仍然是一種事后的否定性評價，在保護當(dāng)事人的實體權(quán)利上，較之于撤銷、確認(rèn)違法判決并無任何優(yōu)勢可言。當(dāng)事人即使在撤銷之訴中主張了屬于構(gòu)成被訴行政行為無效原因的違法情形，法院只要將其作為撤銷訴訟進行審理也就足夠了，?參見［日］鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第153頁。并沒有必要將其改為確認(rèn)無效之訴。

行政訴訟的訴判一致建立在行政行為的合法性和有效性一致的基礎(chǔ)上，如果行政行為的合法性和有效性不一致，就會導(dǎo)致訴判關(guān)系的不一致。?參見鄧剛宏：《我國行政訴訟訴判關(guān)系的新認(rèn)識》，載《中國法學(xué)》2012年第5期。行政行為不合法不一定導(dǎo)致其喪失有效性，例如在情況判決的情形。上述兩個婚姻登記案件中法院進行直接改判，則體現(xiàn)了另一種不一致，即行政行為合法，但又無效。法院在說理部分一方面強調(diào)行政行為合法，另一方面又將行政行為歸結(jié)為無效，在行政行為合法性和有效性之間出現(xiàn)了乖離，但是這不能成為法院適用第75條作出確認(rèn)無效判決的法定事由。第75條的核心適用條件是“重大且明顯違法情形”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)按照通說，是該違法情形已重大明顯到任何有理智的人均能夠判斷的程度。而這兩個案件中，正是由于當(dāng)事人在申請婚姻登記隱瞞了事實，而行政機關(guān)又難以發(fā)現(xiàn)客觀事實，導(dǎo)致了錯誤的登記，此種情形，行政機關(guān)的明顯違法從何而來？反之，結(jié)合該兩個案件的事實，法院完全可以適用撤銷判決中“主要證據(jù)不足”的法定事由，遵循當(dāng)事人的訴訟請求作出撤銷登記行為的判決，而不是越殂代皰。

二、確認(rèn)無效判決的審查標(biāo)準(zhǔn)

行政行為無效不是行政違法行為的一般后果，而是它的一種極端情形。?參見陳玉領(lǐng)：《確認(rèn)無效判決司法適用論》，載《福建法學(xué)》2014年第2期。從邏輯上看，確認(rèn)無效判決與無效行政行為相互對應(yīng)，無效行政行為是行政實體法上的概念，而確認(rèn)無效判決屬于行政救濟法的范疇。我國僅在《行政處罰法》《土地管理法》等法律中零星地提到“無效”的行政行為，但是并未在行政實體法中構(gòu)建出普適性的無效行政行為制度。因此，在我國現(xiàn)行法律上，確認(rèn)無效判決的審查標(biāo)準(zhǔn)事實上取代了無效行政行為的構(gòu)成要件。第75條將審查標(biāo)準(zhǔn)確定為“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”，按照文義解釋，“重大且明顯違法”屬于審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，而“不具有行政主體資格”或者“沒有依據(jù)”兩者系對其外延的例示性列舉。?該兩種情形的規(guī)定可能肇源于《湖南省行政程序規(guī)定》第161條的規(guī)定：“具有下列情形的，行政執(zhí)法行為無效：（1）不具有法定行政執(zhí)法主體資格的；（2）沒有法定依據(jù)的。”易言之，如果行政行為構(gòu)成該兩種情形，原則上屬于“重大且明顯違法”。

無效行政行為屬于違法行政行為的一種，其法律特征同時也是區(qū)分其與可撤銷行政行為的分水嶺。日本在“二戰(zhàn)”后就無效行政行為的特征提出“重大明白說”和“明白性補償說”兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，前者成為通說?！爸卮竺靼渍f”不僅要求瑕疵的重大性，而且要求存在瑕疵外觀上的形式明白。而“明白性補償說”則認(rèn)為明白性相對于瑕疵的重大性，僅僅是具有補充性的加重要件之一。?參見胡建淼、江利紅：《行政法學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第153頁。明顯性要件的基礎(chǔ)在于信賴保護原則，即：既然該行政行為的違法性在外觀上已經(jīng)一目了然，法院判決確認(rèn)其無效也不至于損害相對人和公眾對它的信賴。?參見［日］南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第54頁。類似地，德國《行政程序法》第44條采納“明顯且重大瑕疵”標(biāo)準(zhǔn)，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第111條規(guī)定：行政處分具有“重大明顯之瑕疵者”為無效，并就具體情形作出列舉?？傮w來看，重大且明顯違法已經(jīng)成為大陸法系國家、地區(qū)占據(jù)主導(dǎo)地位的審查標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，我國第75條正是沿襲了上述立法例。據(jù)此，對于確認(rèn)無效判決的審查而言，“重大”和“明顯”違法兩者疊加適用。其中，前者側(cè)重在行政行為合法性的構(gòu)成要件，例如主體、程序、職權(quán)等方面；后者側(cè)重于行政行為的外在判斷主體，即任何人在具有一般知識的情況下即可判斷其違法性，以此質(zhì)疑其公定力。第75條有意從行政行為的內(nèi)涵和外延兩個角度確立確認(rèn)無效判決較為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，以期與撤銷、確認(rèn)違法等判決各司其職。

（一）不具有行政主體資格

我國法律上的行政主體包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織?！缎姓V訟法》第2條雖然新增規(guī)章授權(quán)組織，但只是用于解決行政訴訟被告問題，而不是承認(rèn)其可以成為行政主體。在司法實踐中，因為行政主體問題被判決確認(rèn)無效的，包括以下兩種截然不同的情形：

1． 行政行為實施主體本身不是行政主體。在新法實施前的封氏農(nóng)業(yè)生態(tài)科技公司與蘇州市相城區(qū)農(nóng)業(yè)局注銷《動物防疫合格證》案中，?蘇州市相城區(qū)人民法院（2012）相行初字第0005號。法院以被訴行政行為實施主體相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所系未經(jīng)編制部門批準(zhǔn)的機構(gòu)為由作出確認(rèn)無效判決。在前述劉曉龍案中，被訴的行政處罰決定由武威市公安局交通警察支隊巡警大隊作出，而武威市公安局交警支隊的“三定方案”中并沒有巡警大隊這一機構(gòu)，被告也未能提供巡警大隊的行政主體執(zhí)法資格證，因此法院認(rèn)定巡警大隊“以自己名義對外公開對交通違法行為進行處罰，其執(zhí)法主體資格欠缺”，確認(rèn)其作出處罰決定無效。從各地實踐看，巡警大隊普遍可以成為法律、法規(guī)授權(quán)組織而行使行政處罰權(quán)，但該案中的巡警大隊和相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所相同，連機構(gòu)編制上都不存在其合法“名分”，更遑論其行政主體資格。

2． 行政主體作出的行政行為屬于超越職權(quán)。在查得保與南漳縣城鄉(xiāng)建設(shè)局土地征收補償協(xié)議案中，?湖北省南漳縣人民法院（2015）鄂南漳行初字第00009號。法院認(rèn)定“南漳縣城鄉(xiāng)建設(shè)局沒有土地征收補償安置的法定職責(zé)，不具有簽訂土地征收補償協(xié)議的行政主體資格”，因此判決確認(rèn)被訴房屋征收補償安置協(xié)議無效。在張明希等與田氏鎮(zhèn)人民政府確認(rèn)集體土地使用證無效一案中，?河南省滑縣人民法院（2015）滑行初字第53號。法院認(rèn)定被告不具有頒發(fā)土地證書的相應(yīng)職權(quán)，其“依法不具有相應(yīng)的行政主體資格，作出被訴行政行為屬重大且明顯違法”。該兩個案件的被告都是行政機關(guān)，但是作出的行政行為都超出其法定職權(quán)，因此被確認(rèn)無效。

（二）沒有依據(jù)

第75條中“沒有依據(jù)”究竟是指沒有事實依據(jù)還是沒有法律依據(jù)，表意不明確。各地法院在適用這種情形作出確認(rèn)無效判決時，對“沒有依據(jù)”的理解出現(xiàn)五花八門、含糊不清的情況。

在康某某與皋蘭縣西岔鎮(zhèn)人民政府房屋征收補償協(xié)議案中，?蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院（2015）城行初字第12號。法院認(rèn)定：“綜上，被告西岔鎮(zhèn)政府在征收房屋權(quán)屬不清的情形下，即與第三人趙某某簽訂房屋征收貨幣補償協(xié)議證據(jù)不足，無事實依據(jù)。” 在河南隆源食品有限公司與確山縣工商行政管理局行政確認(rèn)案中，?河南省泌陽縣人民法院（2015）泌行初字第00055號。法院認(rèn)定：“被告確山縣工商局依據(jù)虛假材料核準(zhǔn)公司變更登記是明顯缺乏事實根據(jù)，系該變更登記行為沒有依據(jù)，屬重大明顯違法?！痹谶@兩個判決中，法院將“沒有依據(jù)”理解為沒有事實依據(jù)（根據(jù)）。

在李桂林與天津市北辰區(qū)人力資源和社會保障局案中，?天津市北辰區(qū)人民法院（2015）辰行初字第0035號。法院認(rèn)定：“被告在沒有確認(rèn)原告與用人單位勞動關(guān)系是否存續(xù)的情況下即作出不予受理決定，屬于適用法律法規(guī)錯誤?！?/p>

在李家祥與新津縣花橋鎮(zhèn)人民政府房屋拆遷行政協(xié)議案中，?四川省蒲江縣人民法院（2015）蒲江行初字第22號。值得對比的是，在前述六間樓案中，原告提出確認(rèn)無效之訴，法院也認(rèn)定被告“視為被訴頒證行為沒有證據(jù)、依據(jù)”，但最終認(rèn)為此種情形不屬于《行政訴訟法》第75條規(guī)定的無效情形，因此作出撤銷判決。法院認(rèn)定：“被告在收到起訴狀副本后，在法定期限內(nèi)未提交答辯狀，也沒有提供能與原告簽訂協(xié)議的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。故視被告在簽訂拆遷補償協(xié)議時沒有相應(yīng)依據(jù)?！狈ㄔ鹤罱K在判決書主文中明確確定被訴行政行為“沒有依據(jù)，屬重大且明顯違法情形”。由于行政訴訟舉證規(guī)則的作用，這種情形屬于被訴行政行為全然沒有法律依據(jù)，法院比較容易認(rèn)定。

（三）小結(jié)

“重大且明顯違法”審查標(biāo)準(zhǔn)說明：《行政訴訟法》在行政違法行為的框架內(nèi)確定無效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院作出確認(rèn)無效判決不能超出這一紅線的范圍。在這一點上，第75條與《執(zhí)行解釋》第57條存在顯著區(qū)別：后者將法院作出確認(rèn)無效判決的審查標(biāo)準(zhǔn)確定為“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，實際上沒有確立判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一多少帶有“同語反復(fù)”之嫌的標(biāo)準(zhǔn)隱含著轉(zhuǎn)致的功能，即訴訟法上的確認(rèn)無效以行政實體法（特別法）的規(guī)定為依托，《行政處罰法》第3條“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定即為其典型適例。在第75條在行政訴訟制度上確立了統(tǒng)一的司法審查標(biāo)準(zhǔn)以后，法院作出確認(rèn)無效判決，不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)致適用行政實體法（特別法）上的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以“重大且明顯違法”為最終判斷依據(jù)。?在上述周連滿婚姻登記案中，法院確認(rèn)婚姻登記行為無效的主要依據(jù)是《婚姻法》第12條“無效或被撤銷的婚姻，自始無效”的規(guī)定。但是，該條調(diào)整的是婚姻民事關(guān)系無效問題，而《婚姻法》第10條關(guān)于婚姻無效的四種情形也并未指向行政行為的違法性。由此產(chǎn)生的問題是，在婚姻登記這種典型的民行交叉案件中，法院能否以民事關(guān)系無效作為行政行為效力的判斷基準(zhǔn)？本文的初步觀點是否定的。

各地法院在第75條“不具有行政主體資格”審查標(biāo)準(zhǔn)的適用中出現(xiàn)兩種不同的口徑，反映了法院在區(qū)分確認(rèn)無效判決和撤銷判決適用上的困惑。從《行政訴訟法》各判決方式適用條件的體系解釋來看，第75條指的是完全不具有行政主體資格的情形，而區(qū)別于實施主體有行政主體資格但無相應(yīng)職權(quán)的情形。?參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務(wù)指南》，中國法制出版社2015年版，第343頁。對于實施主體系行政主體，但其作出的行政行為超越了其法定職權(quán)的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第70條第4項“超越職權(quán)”的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷。如果此種情形也屬于確認(rèn)無效的審查范圍的話，那么，確認(rèn)無效判決的適用范圍將與撤銷判決無法界分，前者也將失去其存在的獨立意義。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第111條將“缺乏事務(wù)管理權(quán)限”列為行政行為無效的事由之一，對此，臺灣學(xué)者吳庚認(rèn)為：該項事由的適用應(yīng)當(dāng)限縮于重大明顯的情事，例如違背權(quán)力分立等憲法層次上的權(quán)限劃分，或者教育部門核發(fā)建筑執(zhí)照等明顯超越權(quán)限的事例。?參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第255頁。法院在行政案件審理過程中，其基本順序是首先確定行政行為實施主體有沒有行政主體資格。按照常理推斷，如果被訴行政行為的實施主體連最基本的行政主體資格都不具備，該行政行為的違法性足以構(gòu)成重大而明顯違法情形，因此應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效。

上述劉曉龍和封氏公司兩案的情形類似于我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第111條所列舉的無效行政行為情形之（一）“：不能由書面處分得知處分機關(guān)者”，在臺灣地區(qū)“行政法院”1992年判字第1259號判決中，工務(wù)局作出的行政處分通知僅僅蓋有其內(nèi)部單位建筑管理處的印信，被認(rèn)定為“已欠缺形式合法要件，為違法之行政處分應(yīng)屬無效”。?參見許宗力：《行政處分》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第709頁。我國的行政機構(gòu)和其他公共事務(wù)組織體系較為復(fù)雜，有的純屬于行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)，例如政府部門的科室，相對人比較容易判斷其法律地位；而有的事業(yè)單位是否屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，相對人從其名稱上較難確定。?例如上述劉曉龍和封氏農(nóng)業(yè)生態(tài)科技公司兩案中，實施主體均在執(zhí)法文書上蓋有自己的公章，劉曉龍之前因同一事由受到過涼州分局交警大隊的處罰，故其在起訴時未對巡警大隊的主體資格提出質(zhì)疑，而相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所的主體資格問題系機構(gòu)職能劃轉(zhuǎn)而引起，前后過程較為復(fù)雜。在封氏公司案中，原告起訴其《動物防疫合格證》被相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所注銷，而先前的《合格證》上就是加蓋了該所的印章，但被告相城區(qū)農(nóng)業(yè)局在答辯中根本就不認(rèn)可該機構(gòu)的存在，這種主體資格問題對于原告來說幾乎成了“無頭公案”。因此，就行政主體資格而言，如果一概以“任何有理智的人均能夠判斷的程度”來判斷是否構(gòu)成明顯違法，對于相對人來說確有勉為其難之虞。即使在無效行政行為理論較為成熟的德國，瑕疵明顯與否，以一般理性、謹(jǐn)慎市民的合理觀察視角來觀察，仍有主觀、抽象和不確定之嫌。?同注?，第709頁。由此看來，第75條中“不具有行政主體資格”審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)屬于對“重大且明顯違法”情形的一種推定，而僅僅是實施主體超越職權(quán)，在一般情況下難以構(gòu)成重大且明顯違法。

關(guān)于第75條中“沒有依據(jù)”的適用，有的法院理解為沒有事實依據(jù)，有的認(rèn)定為沒有法律依據(jù)。本文以為，參照《湖南省行政程序規(guī)定》第161條“沒有法定依據(jù)”的表述，并結(jié)合確認(rèn)無效判決的獨立性，“沒有依據(jù)”應(yīng)當(dāng)理解為行政行為沒有法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的依據(jù)?！耙罁?jù)”一詞通常對應(yīng)于規(guī)范性法律文件，而關(guān)于事實問題，我們通常表述為“根據(jù)”。?例如2009年最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第7條將“明顯缺乏事實根據(jù)”與“明顯缺乏法律依據(jù)”相并稱。沒有事實根據(jù)是指沒有滿足法律所確定的事實要件，此種情形，應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為屬于《行政訴訟法》第70條撤銷判決中“主要證據(jù)不足”的事由。另外，上述李桂林案中法院所稱“屬于適用法律法規(guī)錯誤”的審查標(biāo)準(zhǔn)，在文字表述上明顯屬于第70條撤銷判決的法定情形。適用法律法規(guī)錯誤，是指適用了不應(yīng)當(dāng)適用的法律，或者沒有適用應(yīng)當(dāng)適用的法律，與“沒有法律依據(jù)”不能等量齊觀。被告如果屬于適用法律、法規(guī)錯誤，主要原因可能在于其對法律理解的偏差；而如果沒有法律依據(jù)，那說明被告根本就無視法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，其違法的重大和明顯程度高于前者，因此應(yīng)當(dāng)受到判決確認(rèn)無效的否定性評價。

因此，第75條“沒有依據(jù)”應(yīng)當(dāng)指全然沒有依據(jù)，法院在審查中主要根據(jù)兩種情形確定：一是被訴行政行為的法律文書上沒有引用任何法律依據(jù)；二是被告在應(yīng)訴答辯過程中沒有提供任何規(guī)范性法律文件。日本最高法院的判例中確定了原告在確認(rèn)無效訴訟中的舉證責(zé)任，但是，日本學(xué)者認(rèn)為，原告的舉證責(zé)任限于證明確認(rèn)無效之訴不同于撤銷之訴的例外情形（即重大且明顯的程度），而行政行為要件事實的舉證責(zé)任仍然在被告，包括被告已盡了調(diào)查義務(wù)。?同注?，第152頁。這樣，在庭審過程中，原告需要出示沒有載明任何法律依據(jù)的行政行為文書，而被告應(yīng)當(dāng)舉證作出該行政行為的法律依據(jù)，并對為什么事先沒有載明法律依據(jù)進行說明，以避免違反正當(dāng)法律程序。如果被告像上述案例一樣沒有作出任何舉證，法院即可認(rèn)定其“沒有依據(jù)”。

三、確認(rèn)無效之訴的起訴期限

起訴期限也是確認(rèn)無效訴訟的一個特殊問題。自從《執(zhí)行解釋》第57條初步構(gòu)建確認(rèn)無效訴訟制度以來，學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于確認(rèn)無效訴訟是否適用起訴期限的限制一直爭論不休。比較而言，認(rèn)為不受起訴期限限制的觀點占據(jù)主導(dǎo)地位。“不受限制論”以無效行政行為的自始、當(dāng)然無效性為依托，進而推斷無效行政行為從作出時就不具有法律效力，作出無效行政行為的行政機關(guān)得隨時宣告其無效，行政相對人也可以隨時請求行政機關(guān)和法院確認(rèn)其無效。?參見金偉峰：《論建立我國行政訴訟中的確認(rèn)無效訴訟制度》，載《政法論壇》2005年第3期。在立法上，《行政訴訟法》雖然正式確立了確認(rèn)無效之訴，但并沒有在起訴期限上為其作出特殊的制度性安排。值得關(guān)注的是，最高人民法院江必新主編的新法釋義書籍中秉持“針對無效行政行為的起訴，不受起訴期限的限制，而且也不受最長保護期限的限制”的傾向性態(tài)度。?同注?，第344頁。正是在此背景下，在新法實施后各地法院在確認(rèn)無效訴訟中排除起訴期限之適用，似乎已經(jīng)逐步發(fā)展成為一種主流。

（一）確認(rèn)無效之訴不受起訴期限限制

在孫曉惠與鎮(zhèn)平縣民政局頒發(fā)結(jié)婚證行為無效一案中，?河南省淅川縣人民法院（2015）淅行初字第90號。原告請求確認(rèn)被告于2000年12月20日為其丈夫和第三人辦理的婚姻登記行為無效。該起訴如果適用《行政訴訟法》第46條中的5年最長期限，那就超出起訴期限。對此，法院聲稱：“無效的行政行為，自始無效且不具公定力、確定力、拘束力。任何一個自始無效的行政行為都不可能通過期限的限制而獲得一種確定力，本案中作為無效的行政確認(rèn)行為之訴并沒有真正意義上的期限。”法院的這一段說理幾乎完全沿用了理論上關(guān)于無效行政行為自始無效的基本論斷，堪稱涉及確認(rèn)無效訴訟不受起訴期限限制的判決書的示范文本。其他法院在類似的案件中也采用了相同的說理。在申三軍與隆回縣民政局婚姻登記案中，法院更是原封不動地照搬上述釋義書籍中關(guān)于無效行政行為不受起訴期限限制的表述。?湖南省隆回縣人民法院（2015）隆行初字第27號。

這種主流模式的判決書有一個共同的特點：在排除起訴期限的適用上，并沒有援引《行政訴訟法》的任何法律條文，而是以無效行政行為自始無效的理論作為其法律適用的大前提，以被訴行政行為屬于無效行政行為為小前提，繼而徑行得出不受起訴期限限制的結(jié)論。這種法治現(xiàn)象在全面推進依法治國的今天，尤其值得關(guān)注和反思。

（二）確認(rèn)行政協(xié)議無效之訴不受起訴期限限制

行政協(xié)議在新法中被定性為行政行為的一種，但行政協(xié)議案件起訴期限的法律適用具有特殊性。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第12條規(guī)定了行政協(xié)議案件起訴期限的兩種制度：1. 對行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行提起訴訟，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；2. 對行政機關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。據(jù)此，行政協(xié)議的第一種爭議具有明顯的合同性特征，因而準(zhǔn)用民事訴訟時效的規(guī)定。但該種爭議系對有效的行政協(xié)議的履行之訴，并不能涵蓋對行政協(xié)議本身提起確認(rèn)無效訴訟。《適用解釋》第15條又規(guī)定：原告請求確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。那么，該條有沒有確立確認(rèn)行政協(xié)議無效起訴期限的特殊規(guī)則？

在柑洲坑村民小組與海城鎮(zhèn)人民政府土地行政合同糾紛一案中，?廣東省海豐縣人民法院（2014）汕海法行初字第3號。原告以《征地協(xié)議書》未經(jīng)全體村民同意為由請求確認(rèn)其無效。在本案的起訴期限上，法院以行政協(xié)議案件的合同性為基點，認(rèn)為“當(dāng)事人請求確認(rèn)行政合同無效是否適用起訴期限制度，在行政法律法規(guī)未明確規(guī)定和不違反行政法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)合同相關(guān)原則和法律法規(guī)予以確定……合同無效系自始無效，單純的時間經(jīng)過不能改變無效合同的違法性。在行政訴訟中，當(dāng)事人請求確認(rèn)行政合同無效，不應(yīng)受起訴期限的限制。”據(jù)此，在確認(rèn)行政協(xié)議無效之訴上，該法院沒有依據(jù)上述無效行政行為自始無效的理論，而是“轉(zhuǎn)致”于合同法等民事法律規(guī)則。該案判決書在有關(guān)起訴期限的說理部分沒有引用《適用解釋》。?該判決書雖然在最后援引《適用解釋》第15條第2款，但是其援引的目的，從其上下文判斷應(yīng)當(dāng)是指向其判決主文中的第2項，即判令原告返還被告征地款。

《適用解釋》第15條是關(guān)于行政協(xié)議案件判決方式的規(guī)定，旨在針對行政協(xié)議這一種特殊的行政行為，參照合同法等法律增設(shè)恢復(fù)原狀等特殊的行政案件判決方式，以補充第75條之不足。?參見江必新、邵長茂：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋輔導(dǎo)讀本》，中國法制出版社2015年版，第119頁。易言之，第15條不涉及確認(rèn)行政協(xié)議無效的起訴期限?！哆m用解釋》第12條關(guān)于參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定也不適用確認(rèn)行政協(xié)議無效的訴訟，這也正是該案沒有援引第12條的原因。由此可見，確認(rèn)行政協(xié)議無效之訴的起訴期限在《行政訴訟法》上并不“享有”任何特殊政策。該案強調(diào)“可以根據(jù)合同相關(guān)原則和法律法規(guī)予以確定”起訴期限，在《行政訴訟法》及其司法解釋上沒有明確的依據(jù)，其合法性存疑。

在民事訴訟方面，確認(rèn)合同無效之訴不受訴訟時效限制的依據(jù)是訴訟時效制度只適用于請求權(quán)，而不適用形成權(quán)。但是這一類型化原理并不能套用于行政訴訟中。在有關(guān)確認(rèn)行政協(xié)議無效的另一個案件中，?四川省蒲江縣人民法院（2015）蒲江行初字第22號。法院以“原告請求確認(rèn)拆遷補償協(xié)議無效的訴訟屬于形成之訴，不需另一方的同意或給付后即可實現(xiàn)”為由，主張“不受起訴期限的約束”。姑且不論我國行政訴訟法律有沒有明確行政訴訟類型化的問題，確認(rèn)無效判決應(yīng)當(dāng)屬于確認(rèn)之訴，而所謂的形成之訴最典型的就是撤銷判決，其受起訴期限約束，自無疑問?？梢姡诖_認(rèn)行政協(xié)議無效判決的法律適用上，由于行政協(xié)議的特殊性，法院往往容易不恰當(dāng)?shù)厥艿矫袷略V訟時效制度的干擾。

（三）確認(rèn)無效之訴受起訴期限約束

此類案件較為少見。在前述張明希案中，法院認(rèn)為：“自原告知道本案被訴行政行為的時間2015 年9月1日至原告提起本案行政訴訟（2015年9 月22日），明顯不超過《中華人民共和國行政訴訟法》第46條規(guī)定的起訴期限。”因此，對于被告提出超出法定起訴期限的抗辯不予支持。在另一個作出確認(rèn)行政規(guī)劃行為無效的判決中，法院也認(rèn)定：“該爭議涉及不動產(chǎn)，未超過20年訴訟期限?！?新疆維吾爾自治區(qū)青河縣人民法院（2015）青行初字第1號。這些判決書都沒有排除起訴期限的適用，但是由于案件事實都在法定期限內(nèi)，其判決結(jié)果和排除適用實際上并無二致，很有可能是法院在法律適用上采用穩(wěn)妥的路徑。因此，我們很難推斷法院在此是不是堅持起訴期限的適用，其在統(tǒng)計學(xué)上的意義并不顯著。

（四）小結(jié)

從以上司法實踐可以看出，在新法實施以后，各地法院在起訴期限的適用上出現(xiàn)了超越實定法的現(xiàn)象。如果說在《執(zhí)行解釋》對確認(rèn)無效訴訟制度初創(chuàng)時期，司法機關(guān)關(guān)于這一問題的導(dǎo)向出現(xiàn)搖擺不定，尚可理解。但是，既然《行政訴訟法》已經(jīng)正式確立了確認(rèn)無效訴訟制度，同時并沒有將其排除在第46條起訴期限的一般規(guī)則之外，也沒有為其設(shè)定任何例外情形，按照法律解釋的一般邏輯，確認(rèn)無效訴訟理所應(yīng)當(dāng)被涵攝在起訴期限制度之內(nèi)。本文以為，無論從保護當(dāng)事人訴權(quán)，還是從維護行政行為公定力的角度，起訴期限作為一項重要的訴訟制度，其法律適用應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的法定主義。如果在法律沒有明文規(guī)定的情況下，司法機關(guān)無權(quán)排除《行政訴訟法》起訴期限的適用。上述案件中某法院提及：“在行政法律法規(guī)未明確規(guī)定和不違反行政法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)合同相關(guān)原則和法律法規(guī)予以確定”，在本文看來，這一邏輯已經(jīng)從根本上違反了公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”的原則，恰恰相反，《行政訴訟法》的起訴期限制度適用于所有的判決種類。無效行政行為究竟是否無限期可訴，這個問題當(dāng)然可以在學(xué)理上討論。但是，既然現(xiàn)行法律對此問題已設(shè)明文規(guī)定，法院再純粹以學(xué)理上的某種論斷去裁剪法律適用，就顯得削足適履，本末倒置了。

《行政訴訟法》沒有納入確認(rèn)無效訴訟的無起訴期限制度，主要是考慮這種訴訟和判決在行政訴訟法律上是一種新制度，相應(yīng)的起訴期限問題還要留待今后的司法實踐積累經(jīng)驗。?參見童衛(wèi)東主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2014年版，第201頁。那么，如果今后我國繼續(xù)修正行政訴訟法，究竟是否應(yīng)當(dāng)確立無起訴期限制度？我國學(xué)者在理論上提出無效行政行為不受起訴期限限制的觀點，主要源于德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于無效行政行為自始無效、當(dāng)然無效的立法和學(xué)說。由本文前面兩節(jié)的分析可見，確認(rèn)無效訴訟在判決后果上與撤銷判決并無本質(zhì)的區(qū)別。從確認(rèn)無效訴訟類型化和獨立性的角度看，該訴訟應(yīng)當(dāng)在起訴期限上有別于撤銷之訴等其他訴訟，否則其就沒有獨立存在的價值。?有學(xué)者認(rèn)為確認(rèn)無效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括三個方面：1.不受起訴期限的限制；2. 以行政確認(rèn)為前置條件；3. 原告負(fù)有舉證責(zé)任。同注?，第146頁。本文以為，第二個方面的實現(xiàn)需要同時在行政程序法和行政復(fù)議法上進行突破；第三個方面是對原告施加訴訟程序上的不利益，在確認(rèn)無效判決的后果本身對于原告沒有特別優(yōu)惠的情況下，原告負(fù)有舉證責(zé)任的制度構(gòu)建最終只會對原告在選擇訴訟請求上產(chǎn)生負(fù)面激勵，從而消解確認(rèn)無效判決的制度功能。相比較而言，無起訴期限制度可能是目前最為現(xiàn)實可行的“特殊政策”。例如在日本，通說認(rèn)為確認(rèn)無效訴訟的本質(zhì)就是“乘坐定期公共汽車”而晚點的撤銷訴訟。在我國確立確認(rèn)無效訴訟的初始階段，這種判決方式的獨特價值就在于拓寬當(dāng)事人的救濟途徑和降低起訴門檻。甚至有學(xué)者認(rèn)為：在為其規(guī)定特別的起訴期限之前，法律上增設(shè)這種判決，沒有任何實質(zhì)意義。?參見張旭勇：《權(quán)利保護的法治限度——無效行政行為理論與制度的反思》，載《法學(xué)》2010年第9期。如果行政訴訟法把它在起訴期限上的特性給抽掉，那么確認(rèn)無效訴訟的整個規(guī)則體系也將土崩瓦解。鑒此，對照我國《行政訴訟法》目前的起訴期限體系，在立法完善上可以考慮將第46條第2款中5年或者20年的最長期限予以突破，也即確認(rèn)無效訴訟不受最長期限的限制。?對照上述若干涉及到重復(fù)婚姻登記的案件，如果當(dāng)事人在時過5年之后才突然發(fā)現(xiàn)自己或者其配偶“被結(jié)婚”了，而法律又不允許其提起確認(rèn)無效之訴，于情于理都說不過去。

但是在另一方面，絕對的無起訴期限制度會嚴(yán)重?fù)p害法的安定性和社會秩序的穩(wěn)定性。我國臺灣地區(qū)法律沒有為確認(rèn)訴訟設(shè)定起訴期限的明文規(guī)定，因此屬于無起訴期限制度，但基于該訴訟類型的后備性，有學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)無效之訴仍然必須在適當(dāng)期間內(nèi)提起。(51)參見蔡志方：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001年版，第337～338頁。德國學(xué)者胡芬也認(rèn)為：雖然確認(rèn)無效之訴沒有真正意義上的期限，但是，如果原告耽誤了進行法律上澄清的可能性，就可能缺少法律保護的必要。(52)參見［ 德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第326頁。按照起訴期限的法理，法律不應(yīng)當(dāng)保護“躺在權(quán)利上睡覺”的當(dāng)事人，如果當(dāng)事人已經(jīng)知道有無效行政行為的存在，他應(yīng)當(dāng)在合理期限提起訴訟。因此，在原則上建立無起訴期限制度的同時，我們有必要對其進行修正，即《行政訴訟法》第46條第1款“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)提出”的起訴期限仍然適用于確認(rèn)無效之訴。確認(rèn)無效訴訟經(jīng)由這種修正的無起訴期限制度的配套，既有利于行政訴訟發(fā)揮定紛止?fàn)?，及時解決行政爭議的功能，同時也有利于保護當(dāng)事人的訴權(quán)。我們可以設(shè)想：由于確認(rèn)無效判決和撤銷判決在事由的界分上存在模糊性，在絕對的無起訴期限項下，如果當(dāng)事人因“過于自信”而在超出一般起訴期限之后提出確認(rèn)無效之訴，但法院經(jīng)過審理以后認(rèn)為被訴行政行為僅僅符合構(gòu)成撤銷判決的事由，那么無論按照確認(rèn)無效還是按照撤銷之訴來審理，當(dāng)事人均無獲得勝訴的可能。

四、結(jié)語

新《行政訴訟法》的施行，開啟了行政審判的新時代。(53)參見江必新：《開啟行政審判新時代》，載《光明日報》2015年5月1日。作為一項理論先行的行政訴訟制度，確認(rèn)無效訴訟已經(jīng)正式走上司法實踐的前臺。理論是灰色的，如火如荼的審判活動激活了確認(rèn)無效訴訟的制度意義。第75條的法律條文非常簡短，但是我們應(yīng)當(dāng)注意到各地法院在第75條的法律適用上呈現(xiàn)出五花八門、南轅北轍的亂象，我們在呼喚制度創(chuàng)新的同時，不免產(chǎn)生一種隱憂。從《執(zhí)行解釋》到新《行政訴訟法》的發(fā)展脈絡(luò)中，確認(rèn)無效訴訟制度已經(jīng)初步實現(xiàn)立法的“明定主義”，從而有利于行政訴訟的規(guī)范化乃至法的安定性，但司法案例中折射出來的法律適用的任意性，反而會扼殺確認(rèn)無效訴訟獨特的制度功能于襁褓之中。在整個行政判決譜系中，確認(rèn)無效訴訟制度推動了行政訴訟的類型化，同時增強了對違法行政行為進行司法審查的復(fù)雜程度，因此，新制度實施伊始，法院尤其要以審慎、精密的專業(yè)態(tài)度去把握其法律適用，并注意廓清其與撤銷、確認(rèn)違法等判決類型的分工和銜接?？v觀我國行政法律體系的發(fā)展進程，行政救濟法總是領(lǐng)跑在行政實體法和程序法前面，確認(rèn)無效訴訟制度被附加了很多超出行政救濟法范疇的功能。但是，在我國當(dāng)下的行政法律制度體系中，確認(rèn)無效訴訟制度的權(quán)利救濟功能并不十分彰顯，其宣示意義大于實際適用效果。在我國行政實體法確立無效行政行為的一般制度之前，確認(rèn)無效訴訟的功能定位只能限定在拓寬救濟途徑的視域之內(nèi)。

*本文受南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院資助。

**作者簡介：黃澗秋，蘇州市人民政府法制辦公室副主任，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。