徐曉明 沈定成

行政調(diào)解制度能動性激發(fā)問題研究*

徐曉明 沈定成**

能動性是行政調(diào)解制度功能發(fā)揮的核心要素保障，行政調(diào)解制度能動性的發(fā)揮有利于凸顯能動行政理念，發(fā)揮政府糾紛解決比較優(yōu)勢，積極回應公眾訴求，提升社會治理綜合效應。行政調(diào)解制度能動性的發(fā)揮可通過三個層面制度建設來體現(xiàn)：一是建立調(diào)解程序權利告知與實體權利激勵制度，強化行政調(diào)解救濟權利引導；二是適度行政干預，拓展行政調(diào)解權力介入領域：通過確立“法無明文禁止即可調(diào)解”原則、適度設定行政調(diào)解程序前置類型、設定非行政主體申請調(diào)解行政糾紛下的調(diào)解程序強制啟動模式這三種方式來實現(xiàn)；三是注重調(diào)解后續(xù)處理，拓展行政調(diào)解權力能動監(jiān)督空間。

行政調(diào)解 能動性 激發(fā)

如學者所言，盡管官方與學界對行政調(diào)解寄予了厚望，但就制度的實際運作而言， 效果卻并不理想， 很多行政調(diào)解的規(guī)范性文件尚停留在宣示層面。①章志遠、劉利鵬：《我國行政調(diào)解制度的運作現(xiàn)狀與發(fā)展課題》，載《求是學刊》2013年第5期。而隨著《法治政府建設實施綱要》（2015-2020年）的深入實施，加強行政調(diào)解制度理論與實踐研究則顯得更加迫在眉睫。本文試以社會治理創(chuàng)新為目標導向，運用行政法治的一般原理，以行政調(diào)解制度能動性價值分析為研究切入點，對行政調(diào)解制度能動性激發(fā)路徑構建問題進行研究。

一、能動性：行政調(diào)解制度功能發(fā)揮的核心要素保障

能動性之所以能夠成為行政調(diào)解制度功能發(fā)揮的核心要素保障，是由以下三個方面的價值所決定的：

（一）凸顯能動行政：有效回應社會公眾訴求表達

如范愉教授所認為：“糾紛發(fā)生之后向政府或行政主管機關求助，是我國基層民眾長久以來的習慣與傳統(tǒng)，體現(xiàn)了當事人在無法求助于自治和民間規(guī)范的調(diào)整時，對行政權威的依賴和需求?！雹诜队洌骸缎姓{(diào)解問題芻議》，載《廣東社會科學》2008年第6期。在加強和創(chuàng)新社會管理，推進公共服務型政府建設的宏觀時代背景下，對于民眾訴求表達，政府應當通過各種法治化的制度安排更加地予以關切，而不是敷衍甚至走過場。進一步強化行政調(diào)解工作不僅是回應社會公眾對政府權威信賴之現(xiàn)實需求，更是提升政府社會公信力，加強政府自身建設的必然路徑安排，是運用“法制軟實力”來推動社會管理創(chuàng)新的現(xiàn)實之舉。③參見何劍文：《社會管理創(chuàng)新要善用“法制軟實力”》，載《法制日報》2010年12月22日。依托行政調(diào)解機制的有效運行，能夠搭建回應行政的平臺，制度化地回應社會公眾對于行政權力的信賴，進一步激發(fā)政府糾紛解決功能，強化政府公信力，增強政府凝聚力，增強官民信任關系的維系與構建。這也正如劉莘教授所認為：“行政調(diào)解，與其說是‘管理’職能，不如說是‘服務’職能；與其說是法律任務，不如說是行政任務。對這種服務的重視，應當是行政機關的一種自覺?！雹軇⑤罚骸缎姓{(diào)解是一種柔性之治》，載《人民日報》2010年12月22日。

（二）彰顯資源優(yōu)勢：發(fā)揮政府糾紛解決比較優(yōu)勢

“任何一項制度的設計、改革與完善，都要與其他制度相匹配，考慮到其在整個制度中的地位與作用?！雹葜軡h華主編：《行政復議司法化：理論、實踐與改革》，北京大學出版社2005年版，第106頁。之所以構建行政調(diào)解制度，是因為行政調(diào)解制度具有自身獨特的價值。一方面，從糾紛解決手段上來說，由于“行政機關是政權體制中數(shù)量最多、分布最廣、管理領域最寬、處理事務最繁雜的機關。它擁有雄厚的權力資源、多樣的決策方式、有力的強制措施、持續(xù)的權力影響?！雹尥ⅱ堋Ｒ虼讼噍^于其他類型的糾紛解決主體而言，行政機關在糾紛解決手段上具有一定的資源比較優(yōu)勢，更加能夠運用多元綜合手段來推進矛盾糾紛化解；另一方面，從糾紛解決效率角度來看，行政機關承擔著經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務的職能，擁有最先發(fā)現(xiàn)矛盾、及時解決問題的便利條件，⑦蔣惠嶺：《行政調(diào)解的“座次”之爭》，載《人民法院報》2009年8月7日。因而行政機關能夠利用其更加接近與了解社會糾紛的便利，能夠及早發(fā)現(xiàn)問題，借助于自身糾紛解決資源更加高效及時地化解社會糾紛。

（三）發(fā)揮柔性功效：提升社會治理綜合效應

從行政調(diào)解功效發(fā)揮層面來說，行政調(diào)解所具有的解決糾紛柔性功能對于提升社會治理綜合效應具有重要的意義。一方面，“從社會需要而論，調(diào)解給社會提供了解決紛爭和諧運轉(zhuǎn)的潤滑劑”⑧參見邱星美：《當代調(diào)解制度比較研究》，載《比較法研究》2009年第4期。。作為一種柔性糾紛解決手段，它是社會減震的重要方法和手段，對于整個社會治理而言，調(diào)解將糾紛解決由爭辯型模式轉(zhuǎn)變?yōu)閱栴}解決型模式，糾紛當事人一起秉承誠信原則，堅持面向未來的立場，創(chuàng)造性地尋求可能的糾紛解決路徑，⑨參見［英］邁克爾·努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華、于麗英譯，法律出版社2006年版，封頁。因而這種柔性糾紛解決方式對于全社會治理而言顯然是不可或缺的。⑩同注④。由于在很大程度上，行政調(diào)解不僅是在表面上解決了糾紛，更重要的是從心理層面了結了糾紛當事人之間的不良情感，面向未來地恢復了人際關系的和諧；不僅清算了過去的權利義務關系，更為重要的是建設性地構建了新的權利義務關系，?參見許玉鎮(zhèn)、李洪明：《在調(diào)解中尋求平衡——試論當代中國的行政調(diào)解》，載《行政與法》2003年第1期。喚起個人對于他人處境和問題的承認和共鳴，促進了道德的升華。?［美］斯蒂芬·B·戈爾德堡、弗蘭克E·A·桑德、南茜·H·羅杰斯、塞拉·倫道夫·科爾：《糾紛解決——談判、調(diào)解和其他機制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學出版社，第116～117頁。另一方面，從社會治理需求出發(fā)，行政機關積極參與糾紛預防和解決，并不斷調(diào)節(jié)其介入范圍、程度和方式，完全契合了我國當下所處的社會矛盾凸顯期的宏觀時代背景。因此，在當下我國社會自治能力較弱且糾紛積聚之際，通過構建行政機關參與糾紛解決機制，對于滿足糾紛解決需求，回應社會關切，避免出現(xiàn)社會訴求表達不暢具有非常重要的實踐意義。?同注②。

二、能動性如何激發(fā)：以服務與監(jiān)督功能發(fā)揮為制度價值導向

如何通過具體制度安排來激發(fā)行政調(diào)解制度的能動性？在堅持發(fā)揮行政調(diào)解制度服務與監(jiān)督雙重功能價值導向下，以下三個層面的制度路徑可以嘗試。

（一）建立救濟程序引導機制：發(fā)揮行政調(diào)解權力服務功能

盡管根據(jù)自愿原則的要求，行政調(diào)解程序的啟動是以糾紛當事人自愿申請為前提，但這并不代表在行政調(diào)解程序啟動問題上，行政調(diào)解機關就無所作為，不具有任何能動作為空間。立足于保障糾紛當事人行政調(diào)解救濟權的價值追求，一方面，從程序權利保障層面，可通過在相關立法中確立行政機關引導、啟動行政調(diào)解程序的法定職責，強制行政機關履行行政調(diào)解救濟權利告知職能，為糾紛當事人尋求行政調(diào)解救濟提供導航；另一方面，從實體權利激勵層面，可通過激勵措施的設定來從實體權利激勵層面，樹立行政調(diào)解制度價值導向，引導當事人主動選擇行政調(diào)解程序解決糾紛。

1．程序權利保障層面?；跇嫿ㄐ姓{(diào)解救濟權利引導程序的要求，可從程序權利保障層面，要求各類行政主體在作出行政決定之時，一并詳細告知行政相對人申請行政調(diào)解的權利、行政調(diào)解管轄機關、申請調(diào)解期限等，將行政調(diào)解權力觸角進一步向前延伸，在初始行政行為層面就以積極主動的姿態(tài)來引導糾紛當事人進入行政調(diào)解救濟軌道，以推動解決當事人不知、不會申請行政調(diào)解的問題，避免行政調(diào)解制度虛置而成為浮華的擺設。應當說，在這一問題上，行政復議法中關于行政復議救濟權利告知引導程序立法值得學習借鑒，《中華人民共和國行政復議法實施條例》第17條規(guī)定，“行政機關作出的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利、義務可能產(chǎn)生不利影響的，應當告知其申請行政復議的權利、行政復議機關和行政復議申請期限?！?/p>

目前，我國有些地方的行政調(diào)解制度規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了對當事人行政調(diào)解程序權利保障的精神要求，例如，在立法層面，《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》?《貴陽市行政調(diào)解暫行規(guī)定》于2012年4月5日經(jīng)貴陽市人民政府常務會議通過，自2012年4月24日起施行。第8條第2款規(guī)定，“行政機關在作出可調(diào)解的具體行政行為時，應當主動告知當事人有向本機關申請行政調(diào)解的權利”；在規(guī)范性文件層面，《成都市行政調(diào)解工作流程》規(guī)定，“行政機關處理矛盾糾紛時應當主動告知當事人有申請行政調(diào)解的權利；對行政處罰、行政許可、行政強制等行政執(zhí)法案件的行政調(diào)解應當在行政決定作出之前告知行政相對人?！薄睹忌绞行姓{(diào)解工作規(guī)定》?《眉山市行政調(diào)解工作規(guī)定》（眉府發(fā)［2011］16號）由四川省眉山市人民政府于2011年5月11日頒布實施。第5條第4項規(guī)定，“行政機關發(fā)現(xiàn)職權管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)的糾紛，應積極主動向各方當事人表明組織行政調(diào)解的態(tài)度，并盡量說服當事人接受行政調(diào)解?！钡珜嵺`中，由于這些規(guī)范普遍存在制度位階低的問題，因此這些制度功效的發(fā)揮普遍存在手段不夠、強制力不足的重大瓶頸問題，制度預期功效還有待進一步發(fā)揮。

2．實體權利激勵層面?！皬娭屏χ饾u退居幕后已是進步國家法律上的一項特色”，?［英］ Dennis Lioyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司印行1984年版，第34頁?！耙豁椨行У姆梢?guī)則，必須滿足激勵相容約束——也就是說，法律的可實施性必須以個人追求效用最大化為前提，法律只能‘誘導’而不能‘強制’個人行為?！?張維迎、鄧峰：《信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學解釋》，載《中國社會科學》2003年第3期。作為糾紛解決機制的行政調(diào)解制度而言，其合理構建同樣需要注入激勵要素，以增強制度的利用率。如，在行政調(diào)解程序選擇問題上，盡管行政調(diào)解機關通常不能強制糾紛當事人進行調(diào)解，但仍可通過一些激勵制度的有效安排來引導糾紛當事人主動選擇并認同行政調(diào)解程序。

目前我國已有少量行政調(diào)解立法體現(xiàn)了激勵機制的要求，實踐中也取得了非常好的效果。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第9條規(guī)定，“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰?！边@一立法例中通過給予治安違法行為人不予行政處罰這樣一種行政處罰“豁免權利”激勵，來引導糾紛當事人選擇調(diào)解程序并達成行政調(diào)解協(xié)議，就是一種非常好的激勵機制安排。正是基于這一立法安排，目前公安治安類調(diào)解案件一直占我國各地行政調(diào)解案件的大多數(shù)且維持了很高的調(diào)解成功率。?據(jù)統(tǒng)計，據(jù)公安部2010年統(tǒng)計，2008年以來，全國治安調(diào)解處理的案件數(shù)年平均增幅達39.4%，而2009年全國公安機關治安部門共調(diào)解處理治安案件372萬余起，占查處治安案件總數(shù)的33.7%（數(shù)據(jù)源于中國法院網(wǎng)）。目前也有個別規(guī)定從反向懲戒視角體現(xiàn)了行政調(diào)解激勵導向，例如，《工商總局關于“守合同重信用”企業(yè)公示工作的若干意見》（工商市字［2014］223號）規(guī)定，“守重”企業(yè)在公示年度內(nèi)發(fā)生合同糾紛，自愿接受工商、市場監(jiān)管部門行政調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議但卻拒不執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的，由工商機關撤銷其公示資格，并視情況公示其撤銷原因。

建議在制定我國《行政調(diào)解法》過程中，將激勵要素融入行政調(diào)解制度之中，明確主動選擇調(diào)解程序、達成調(diào)解協(xié)議的激勵措施，確保個體在追求私益的過程中，也一并推動行政調(diào)解制度得到充分運行，避免行政調(diào)解制度因為糾紛當事人的不愿選擇而成為浮華的制度擺設。

（二）適度行政干預：延伸行政調(diào)解權力介入領域

行政調(diào)解案件辦理量作為考察行政調(diào)解制度運行質(zhì)態(tài)的重要指標，它既是行政調(diào)解制度深入實踐的基礎，也是行政調(diào)解糾紛解決功能是否發(fā)揮的晴雨表。如何通過合理化的制度配置來達到提升行政調(diào)解案件辦理量，已成為當下行政調(diào)解制度改革重點需要關注解決的問題。實踐證明，目前單純地依靠糾紛當事人自由選擇行政調(diào)解程序的立法模式安排，來彰顯行政調(diào)解糾紛解決功能是不現(xiàn)實的，實現(xiàn)的時間也是漫長的。行政調(diào)解制度權威的真正確立需要多方面的因素支撐，它既需要糾紛當事人權利意識的覺醒，也需要行政調(diào)解制度的完善等多方面的條件作為支撐。在行政調(diào)解案件辦理量的提升上，適度的行政干預不失為一種現(xiàn)實的能動安排，通過適度行政干預的方式，制度性地增大行政調(diào)解案件辦理量，從基礎層面確保行政調(diào)解制度功能發(fā)揮具有實踐基礎與功能展現(xiàn)的舞臺。

具體可通過以下三種路徑安排來實現(xiàn)：

1．確立法無明文禁止即可調(diào)解原則。所謂法無明文禁止即可調(diào)解，是指對與行政機關行使行政職權相關的各種糾紛，只要不屬于法律明文禁止調(diào)解的情形，糾紛當事人都可向行政機關申請進行調(diào)解，行政機關不得拒絕。對于法無明文規(guī)定能否進行調(diào)解這一問題，學界關注較少，有學者從控權視角提出了法無明文規(guī)定不可調(diào)解的觀點，如，邵明教授認為：“法律沒有明文規(guī)定的，行政機關則不得調(diào)解民事糾紛，以免行政機關濫用權力侵害民事糾紛主體的合法權益?！?邵明：《從現(xiàn)代法治視角來看“調(diào)解”》，引自中國民商法律網(wǎng)，2013年6月12日訪問。從一般意義上來說，作為行政行為基本準則，“法無明文不可為”原則能夠從職權法定層面對行政權力進行控制，防止因行政權力不當擴張所可能引發(fā)的侵害社會公眾權益問題的發(fā)生，但“法無明文不可為”原則并不是絕對的，在構建服務型政府背景下，當行政決策在不克減社會公眾權利且能夠積極增進社會整體福利時，即使法無明文規(guī)定，行政主體也可積極作為，這樣做不僅契合了現(xiàn)代服務型政府的積極能動服務價值導向，而且也彰顯了一種負責任的現(xiàn)代法治政府形象。就行政調(diào)解而言，由于它是一種不給糾紛當事人增加負擔，由行政機關承擔糾紛解決程序運行全部責任的自主選擇性糾紛解決機制，因此，即使在法無明文規(guī)定的情況下，只要當糾紛當事人向行政主體提出調(diào)解要求時，行政主體都應當要積極回應并加以處理，這種做法不僅不違背“法無明文不可為”的基本法律精神，而且還體現(xiàn)了現(xiàn)代法治政府的價值依歸。如學者喻少如所言：“行政調(diào)解范圍應從現(xiàn)有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。”?喻少如：《多元糾紛解決機制中的行政調(diào)解》，載《學術界》2007年第6期。

目前，我國已有個別地方調(diào)解規(guī)范對法無明文禁止即可調(diào)解原則作出了規(guī)定。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》?《湖南省行政程序規(guī)定》于2008年4月9日經(jīng)湖南省人民政府第4次常務會議通過，自2008年10月1日起施行。第117條規(guī)定，民事糾紛只要同時符合“（一）與行政機關職責相關的；（二）民事糾紛雙方同意調(diào)解的；（三）法律、法規(guī)、規(guī)章沒有禁止性規(guī)定”這三個條件，行政機關就應當進行調(diào)解。盡管《湖南省行政程序規(guī)定》創(chuàng)設了法無明文禁止即可調(diào)解原則，但由于這一原則僅僅適用于民事糾紛的調(diào)解，并不適用于行政糾紛的調(diào)解，因此，《湖南省行政程序規(guī)定》所設定的法無明文禁止即可調(diào)解原則存在著適用范圍不全面的問題。法無明文禁止即可調(diào)解原則的確立有助于構建一種行政調(diào)解適用范圍自動拓展的開放性生長體系，能夠以不變應萬變，即在不通過立法修正的情況下，將新的爭議類型動態(tài)概括性地納入行政調(diào)解適用范圍，從職權管轄角度更加突出行政調(diào)解工作機制所具有的積極能動特質(zhì)。

2．合理設定行政調(diào)解前置程序。行政調(diào)解前置程序是指在科學平衡糾紛當事人糾紛解決程序自主選擇權與糾紛解決綜合效應的基礎上，通過為特定類型的糾紛設定行政調(diào)解前置程序，將行政調(diào)解程序設置成為其他糾紛解決程序啟動前的必經(jīng)程序，基于強制性的要求，將這些特定類型的爭議導入到行政調(diào)解程序中加以解決。行政調(diào)解前置程序的設置可以充分發(fā)揮政府在糾紛解決方面的專業(yè)優(yōu)勢，彌補司法糾紛解決能力之不足，凸顯政府糾紛解決主導功能，化解信訪與司法糾紛解決壓力。

以下四類情形的糾紛解決設定行政調(diào)解前置程序比較合適：

第一，專業(yè)技術類糾紛。在我國行業(yè)協(xié)會等社會自治組織發(fā)展還很稚嫩，尚不能足以完全承擔行業(yè)治理職責的當下，通過對一些專業(yè)性、技術性很強的民事糾紛的處理設置行政調(diào)解前置程序，發(fā)揮行政服務功能，讓行政機關介入糾紛處理，這樣可以最大限度地發(fā)揮行政所具有的法院所不能相比的專門管理優(yōu)勢，有利于糾紛的迅速解決。例如，在知識產(chǎn)權糾紛、環(huán)境保護糾紛等處理機制中可考慮設置行政調(diào)解前置程序?！秶鴦赵宏P于加強法治政府建設的意見》（國發(fā)［2010］33號）也提出了明確類似要求，即對資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，行政機關要主動進行調(diào)解。

第二，預備性、程序性行政自由裁量糾紛。對于預備性、程序性行政自由裁量行為，可以規(guī)定糾紛當事人在提起行政訴訟與行政復議之前，應當先申請行政調(diào)解，通過運用行政調(diào)解簡易程序，對行政行為及時作出評判與處理，努力將當事人因?qū)で缶葷鴮ψ罱K行政決策可能產(chǎn)生的不利影響降到最低限度，確保整個行政行為運行過程的穩(wěn)定性、連續(xù)性與高效性，推進行政決策目標盡快如期實現(xiàn)。例如，針對查封、扣押等行政強制決定中的期限設定是否妥當問題，行政相對人就可申請調(diào)解。

第三，合理性存在異議的行政糾紛。對于僅涉及到合理性問題的行政糾紛的處理，則可設置行政調(diào)解前置程序。其主要理由：一方面，行政合理性法律關系具有行政自由裁量空間，行政機關具有調(diào)解余地與空間；另一方面，基于有限司法變更權原則，人民法院審理行政案件，一般只能對行政行為合法性進行審查，對于合理性則無權審查。因此如果糾紛當事人因為行政行為合理性問題而選擇了司法救濟的話，其救濟目的勢必不能實現(xiàn)，而通過行政調(diào)解前置程序的設置，則能夠讓行政機關制度化地先行介入行政爭議，有利于快速解決糾紛。

第四，群體性糾紛。隨著我國改革逐漸進入深水區(qū)，群體性糾紛也不斷發(fā)生，由于群體性糾紛涉及人數(shù)眾多且牽涉的利益關系錯綜復雜，一旦糾紛得不到及時有效化解，就可能會從一個單純的個體事件迅速異化為影響一個地方和諧與穩(wěn)定的重大公共事件。鑒于在群體性糾紛發(fā)生之后，單憑糾紛各方主體自身協(xié)調(diào)處理已不能達到化解糾紛的目的，因此在這樣一種背景下，與糾紛處理相關的行政機關如果能夠及時介入進行糾紛的調(diào)解就顯得非常有意義，行政機關憑借行政公信力，積極組織糾紛各方代表人規(guī)范有序地進行訴求表達與協(xié)商妥協(xié)，對糾紛的解決顯然是有益的。對于這一點，《國務院關于加強法治政府建設的意見》也提出了明確的要求，即對于涉及人數(shù)較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛，行政機關要主動進行調(diào)解。?目前有些領域已對此作出細化規(guī)定，例如，《交通運輸部關于全面深化交通運輸法治政府部門建設的意見》（交法發(fā)［2015］126號）規(guī)定，“對征地拆遷、企事業(yè)單位改制、行政審批政策調(diào)整等涉及人數(shù)多、影響面較大、可能影響社會穩(wěn)定的重大事項，要建立群體性事件預防和調(diào)處預案，做到提前預防和主動化解?！薄稄B門經(jīng)濟特區(qū)多元化糾紛解決機制促進條例》第31條規(guī)定，“行政機關在履行職責過程中發(fā)現(xiàn)糾紛時，應當告知當事人可以申請行政調(diào)解；對資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數(shù)較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛，應當依職權主動進行調(diào)解?！?/p>

3．設定非行政主體申請調(diào)解行政爭議下的調(diào)解程序強制啟動模式。盡管根據(jù)行政調(diào)解自愿原則，在糾紛解決程序選擇上，糾紛當事人通?？勺杂蓻Q定是否進入或者退出行政調(diào)解程序，自主認同或者否定調(diào)解結果，但這一原則并不能絕對化。例如，對于行政機關能否依職權強制啟動調(diào)解程序這一問題，國外已有相關實踐范例。一些國家或地區(qū)通過建立強制性調(diào)解制度，推動調(diào)解和多元化糾紛解決機制的建構、運作與發(fā)展。?參見范愉：《客觀、全面地認識和對待調(diào)解》，載《河北學刊》2006年第6期。強制啟動調(diào)解程序的制度設計是一種緩和糾紛當事人在調(diào)解程序選擇上合意獲得困境的立法策略，基于調(diào)解程序強制啟動模式可以避免因達不成申請調(diào)解合意而導致調(diào)解程序被虛置的尷尬結局，能夠使不愿意或存有顧慮的糾紛當事人坐到調(diào)解桌前，先盡量將糾紛解決程序入口擴大，而將出口委諸于糾紛處理的自然進展，通過對話和說服達到可能的自然而然的理性解決，消除紛爭當事人的對立心理。?參見［日］小島武司、伊藤真：《訴訟外糾紛解決法》，丁婕譯，中國政法大學出版社2005年版，第54～55頁。

目前，在我國行政調(diào)解制度尚未定型化、社會認知度還不夠高的行政調(diào)解制度起步運行階段，為了能夠從國家層面上來主導推動行政調(diào)解制度實踐取得突破性地進展，可考慮在特定階段、特定情形之下，設定調(diào)解程序強制啟動模式，允許行政調(diào)解機關在特定情形下依據(jù)職權來強制啟動行政調(diào)解程序，制度化地將糾紛引導到行政調(diào)解程序中來解決，更好地發(fā)揮行政調(diào)解糾紛解決功能。應當說設定這一制度完全契合2006年10月中共中央作出的《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中所提出的關于“建立黨和政府主導的維護群眾權益機制，實現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解有機結合，更多采用調(diào)解方法，綜合運用法律、政策、經(jīng)濟、行政等手段和教育、協(xié)商、疏導等辦法，把矛盾化解在基層、解決在萌芽狀態(tài)”的要求。

在何種情形下設置調(diào)解程序強制啟動模式，就目前而言，可考慮在堅持自愿原則前提下，針對非行政主體申請行政調(diào)解下的案件設置調(diào)解程序強制啟動模式，即只要非行政主體一方申請進行行政調(diào)解，行政調(diào)解機關就可以強制啟動行政調(diào)解程序，而作為另一方當事人的行政主體則沒有選擇權，必須服從行政調(diào)解機關的決定并參與行政調(diào)解程序。非行政主體申請調(diào)解行政糾紛下的調(diào)解程序強制啟動模式得以構建的法理基礎在于：在特定情形下，行政調(diào)解制度具有性質(zhì)雙重性特點。一方面，行政調(diào)解是被用作解決行政機關與普通主體之間的行政糾紛，具有糾紛解決的工具特性；另一方面，行政調(diào)解程序運行的過程在本質(zhì)上是行政監(jiān)督權力運行的過程，對于作為糾紛一方當事人的行政機關而言，行政調(diào)解也是作為行政調(diào)解機關的上級行政機關對于作為一方當事人的下級行政機關進行行政內(nèi)部層級監(jiān)督的過程，具有行政權力監(jiān)督特性。因此，基于行政權力監(jiān)督特性要求，作為糾紛一方當事人的行政機關在行政調(diào)解程序啟動問題上的自主權顯然要大大弱化于普通主體，因為，在非行政主體申請調(diào)解的情形下，行政機關拒絕參與行政調(diào)解程序在本質(zhì)上就是拒絕接受上級行政機關的層級監(jiān)督，這顯然是有損行政權威和政府公信力的，因此其沒有行政調(diào)解程序選擇權，同時，強制啟動模式的延伸，作為當事人一方的行政機關也沒有自主退出行政調(diào)解的權利。通過構建調(diào)解程序強制啟動模式，可以促成更多的行政爭議進入行政調(diào)解程序，充分發(fā)揮行政調(diào)解機關的行政能動性，更加積極主動地化解行政爭議。這一機制的構建也從制度性質(zhì)層面體現(xiàn)了行政調(diào)解與人民調(diào)解之間所存在的本質(zhì)差別。這兩種調(diào)解機制之所以存在差別，是因為針對民事糾紛進行調(diào)解時，糾紛當事人主體身份的完全平等性決定了調(diào)解程序的啟動必須取得全體糾紛當事人的合意。如劉旺洪教授所認為：“行政調(diào)解法律制度基本原則的確立應當既要在基本精神上與《人民調(diào)解法》相一致、相銜接，又要關注和把握行政調(diào)解與人民調(diào)解的差別，體現(xiàn)行政調(diào)解的特點?！?劉旺洪：《論行政調(diào)解的法制建構》，載《學海》2011年第2期。

在強調(diào)行政調(diào)解應當堅持能動原則的同時，我們也需要一并防范因行政權力對于糾紛處理的強制不當干預而所可能引發(fā)的損害糾紛當事人利益問題。正如學者趙銀翠所言，由于行政調(diào)解概念本身即存在著一種內(nèi)在的緊張關系，即行政的職權能動主義與非權力行政作用下的當事人意思自治之間的矛盾，依規(guī)則治理與靈活解決糾紛之間的矛盾。因此，一方面，對于民事糾紛調(diào)解而言，行政機關介入進來，不可避免地會引發(fā)公權力與私權利、強制與自治之間的緊張關系，同時也會對原有國家權力的配置與彼此之間的關系產(chǎn)生重要影響，因此，我們在利用行政調(diào)解手段高效快捷解決各類糾紛的同時，也需要準確把握行政機關介入糾紛的限度與方式，以防將政府服務異化為政府不當干預。?參見趙銀翠：《行政過程中的民事糾紛解決機制研究》，載《法學家》2009年第3期。另一方面，對于行政糾紛調(diào)解而言，雖然基于行政系統(tǒng)上下級行政監(jiān)督的主動特質(zhì)，行政機關具有了介入糾紛進行調(diào)解的正當性與合理性，但行政調(diào)解權力的不當干預同樣也可能會引發(fā)一些負面影響，例如，可能會影響糾紛當事人程序選擇權、抑制下級行政主體行政自主性發(fā)揮、增加糾紛當事人糾紛解決壓力等。

（三）注重調(diào)解后續(xù)處理：拓展行政調(diào)解權力能動監(jiān)督空間

行政調(diào)解制度所具有的能動性特質(zhì)決定了行政調(diào)解所處理的爭議，尤其是行政爭議，是一個事件而不是單一案件本身。所謂事件是指既包括糾紛當事人之間的糾紛表象本身，也包括對引發(fā)糾紛發(fā)生的各種深層次問題的追問與處理，因此事件相較于案件本身往往更具有整體性與包容性。達成調(diào)解協(xié)議意味著當事人之間的利益關系得到了和諧解決，但這不意味著引發(fā)矛盾的各種原因與問題都已得到了根本解決?；谛姓{(diào)解制度能動性的要求，行政調(diào)解機關完全不必局限于當事人訴求的解決，可以進一步從行政監(jiān)督的角度，強化行政調(diào)解結案后續(xù)問題的處理，對調(diào)解過程中發(fā)現(xiàn)的各種共性和個性問題進行及時深入地關注處理，進一步拓展行政復議制度的能動性，增強行政調(diào)解制度規(guī)范預防功能。

應當說在行政監(jiān)督功能拓展上，《行政復議法實施條例》所創(chuàng)設的行政復議決定后續(xù)處理制度值得借鑒?！缎姓妥h法實施條例》第57條根據(jù)能動性特點創(chuàng)設了行政復議意見書、行政復議建議書這兩種法律制度，為行政復議機關進一步發(fā)揮監(jiān)督能動性提供了法定職權依據(jù)。從廣義上來說，行政復議意見書和行政復議建議書都屬于行政復議決定書范疇。通過行政復議決定書的不斷完善，初步建立了雙軌制行政復議決定模式。針對行政復議過程中與行政復議申請人相關的事項通過狹義行政復議決定的方式加以處理，而對于行政復議過程中發(fā)現(xiàn)的與行政復議申請人無關的事項的處理則通過行政復議意見書與行政復議建議書來加以處理，以此來實現(xiàn)維護申請人合法權益，糾正違法和不當行政行為，監(jiān)督行政機關依法行使職權這三重價值目標，達到審理一案，規(guī)范一方的案件審查規(guī)模效應。因此，建議立法機關在制定統(tǒng)一《行政調(diào)解法》過程中，能夠構建行政調(diào)解建議書與意見書制度，通過推動行政調(diào)解案后處理法治化，為行政調(diào)解制度監(jiān)督功能的能動發(fā)揮提供廣闊的制度空間。此外，還可以通過建立行政調(diào)解信息通報機制，進一步拓展行政調(diào)解制度功能，例如，《北京市行政調(diào)解辦法》?《北京市行政調(diào)解辦法》于2015年5月19日經(jīng)北京市人民政府第80次常務會議審議通過，自2015年9月1日起施行。第8條規(guī)定，“行政機關在行政調(diào)解中發(fā)現(xiàn)可能引起治安案件、刑事案件或者其他影響社會穩(wěn)定的爭議糾紛，應當及時通知公安機關或者其他有權處理的部門?！薄?江蘇省勞動合同條例》?《江蘇省勞動合同條例》于2013年1月15日修訂，自2013年5月1日起施行。第46條規(guī)定，“縣級以上地方人民政府勞動行政部門應當建立勞動關系矛盾糾紛排查機制，依法開展行政調(diào)解工作，促成當事人達成調(diào)解協(xié)議。對重大勞動關系矛盾糾紛應當及時報告同級人民政府，并通報有關部門?！?/p>

三、結語：讓能動性特質(zhì)進一步彰顯行政調(diào)解糾紛過濾能力

目前，我國已有零星行政調(diào)解制度不同程度地體現(xiàn)了行政能動性要求，例如，《電力爭議糾紛調(diào)解規(guī)定》?《電力爭議糾紛調(diào)解規(guī)定》于2011年9月20日經(jīng)國家電力監(jiān)管委員會主席辦公會議審議通過，自2012年1月1日起施行。第4條規(guī)定，“當事人可以向電力監(jiān)管機構申請調(diào)解，電力監(jiān)管機構也可以主動調(diào)解?！薄督K省行政程序規(guī)定》?《江蘇省行政程序規(guī)定》于2015年1月4日經(jīng)江蘇省人民政府第49次常務會議討論通過，自2015年3月1日起施行。第91條第1款和《湖南省行政程序規(guī)定》第116條第2款都規(guī)定，“行政機關可以根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請進行行政調(diào)解，也可以主動進行行政調(diào)解。”《綿陽市行政調(diào)解工作規(guī)定》第12條規(guī)定，“行政調(diào)解可以由一方當事人申請，也可以由行政機關依職權提出?！?盡管如此，但在實踐中，也有一些立法不僅沒有強化積極能動精神的要求，反而在變相否定這一原則，不當?shù)嘏嘀擦诵姓C關直面社會矛盾的消極意識。例如，已廢止的《道路交通事故處理辦法》?《道路交通事故處理辦法》由國務院制定，自1991年9月22日起實施，2004年5月1日被廢止。第30條規(guī)定了公安機關對于交通事故損害賠償?shù)男姓{(diào)解前置程序，即當事人在向人民法院提起民事訴訟之前，公安機關應當先召集當事人和有關人員對損害賠償進行調(diào)解，而《中華人民共和國道路交通安全法》則完全廢止了交通事故損害賠償行政調(diào)解前置程序，將行政調(diào)解程序由前置必經(jīng)程序改變?yōu)樽杂蛇x擇程序。?《中華人民共和國道路交通安全法》第74條規(guī)定，“對交通事故損害賠償?shù)臓幾h，當事人可以請求公安機關交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”實踐證明，這一立法調(diào)整在將交通事故損害賠償行政調(diào)解程序啟動模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐郎暾埬Ｊ降耐瑫r，也直接將交通事故損害賠償糾紛的處理全盤推給了法院，這樣就直接導致了近年來法院受理的交通事故損害賠償民事糾紛案件量呈現(xiàn)大幅增加趨勢，使得本質(zhì)上屬于糾紛解決最后一道防線的法院最終被異化成了糾紛解決的第一道防線，司法審判變得不堪重負，而政府糾紛過濾功能則趨于失靈，糾紛解決制度功能配置呈現(xiàn)不斷失衡狀態(tài)。

在深化法治政府建設的宏觀時代背景下，我國行政調(diào)解制度除應當具有化解糾紛這一傳統(tǒng)功能外，還應當積極適應社會治理創(chuàng)新的要求，被適度賦予行政權力監(jiān)督、行政指導等更多的法治功能。行政調(diào)解制度新的法治內(nèi)涵與功能的彰顯需要通過凸顯行政調(diào)解制度的行政能動性，將積極能動的行政理念貫穿于行政調(diào)解程序啟動、運行、調(diào)解協(xié)議執(zhí)行、調(diào)解案后處理等行政調(diào)解制度實踐的始終，實現(xiàn)行政調(diào)解工作人員由被動辦案向能動服務與監(jiān)督的觀念轉(zhuǎn)型，唯有如此，才能積極回應社會公眾對政府權威的信賴，彰顯行政調(diào)解制度的糾紛過濾與化解能力。

*本文系2012年教育部人文社會科學研究青年基金項目“社會管理創(chuàng)新目標下的行政許可后續(xù)監(jiān)管問題研究——以信息均衡為視角”（項目編號：12YJC820122）；2015年中國法學會部級法學研究課題“行政許可后續(xù)監(jiān)管制度創(chuàng)新問題研究”（項目編號：CLS（2015）D037）的階段性研究成果。

**作者簡介：徐曉明，揚州大學反腐倡廉制度建設研究所特聘研究員，南京大學法學博士后；沈定成，東南大學法學院博士生。