謝小元

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

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法律科學(xué)

行政和解法律屬性之辨析

謝小元

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

摘要：率先在我國證券領(lǐng)域興起的行政和解制度潛藏著重大的行政執(zhí)法優(yōu)勢，通過協(xié)商溝通的柔性方式實(shí)現(xiàn)了對行政相對人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面關(guān)照。在行政法學(xué)的視野中，行政和解既是一種新型的行政執(zhí)法手段，也是現(xiàn)代政府規(guī)制工具的新發(fā)展，更是公私合作形態(tài)的創(chuàng)新。行政和解在行政法制中的出現(xiàn)，預(yù)示著現(xiàn)代行政法觀念的重大革新。

關(guān)鍵詞：行政和解；法律屬性；執(zhí)法手段；公私合作

一、證券行政和解試點(diǎn)引發(fā)的討論

2013年12月25日，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》(以下簡稱《投資者保護(hù)意見》)提出，要探索建立證券、期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點(diǎn)。在該《投資者保護(hù)意見》的基礎(chǔ)上，2014年12月19日中國證監(jiān)會發(fā)布了《中國證監(jiān)會行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法(征求意見稿)》，這一征求意見稿架構(gòu)了行政和解的基本框架。隨后在2015年3月29日，《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》(以下簡稱《和解辦法》)正式施行。此外，目前正在修改的《中華人民共和國證券法》(草案)第260條也專門增加了探索建立行政和解制度的相關(guān)規(guī)定。依照立法規(guī)劃，接下來的《期貨法》修訂也會將行政和解制度予以納入。上述接連的立法舉措表明，行政和解正成為證券、期貨領(lǐng)域行政監(jiān)管的重要手段。根據(jù)《和解辦法》，行政和解可以界定為在執(zhí)法調(diào)查過程中，行政機(jī)關(guān)與違法方就其違法行為進(jìn)行協(xié)商后達(dá)成和解協(xié)議，它帶來的效果是執(zhí)法程序的終止。

雖然“行政和解”為《和解辦法》所“首創(chuàng)”，但事實(shí)上與之相類似的行政協(xié)商機(jī)制早可見于相關(guān)的法律文件中，這些單行法律法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)在一定條件下通過與行政相對人或者行政相關(guān)人對話、協(xié)商以實(shí)現(xiàn)特定行政管理目標(biāo)的權(quán)力。初步整理發(fā)現(xiàn)，這樣的法律法規(guī)共有五處，它們分別是：2004年《反傾銷條例》第31條規(guī)定的價格承諾制度，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第40條規(guī)定的復(fù)議和解制度，2008年《反壟斷法》第45條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度，2009年《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實(shí)施辦法》第27條規(guī)定的海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法終止制度以及2012年《行政強(qiáng)制法》第42條規(guī)定的執(zhí)行和解制度。

在上述制度中，執(zhí)行和解與復(fù)議和解名稱上雖也以“和解”作為收尾，但其實(shí)與行政和解還是存在較大差別。單就和解所處的環(huán)節(jié)來看，行政和解發(fā)生于行政機(jī)關(guān)執(zhí)法階段，行政復(fù)議和解發(fā)生在行政復(fù)議階段，而行政執(zhí)行和解發(fā)生在執(zhí)行階段。由此可見，這三項(xiàng)制度雖然名稱上看似雷同，但其具體內(nèi)涵與屬性卻因所處階段的不同而存在較大的差別。至于余下的經(jīng)營者承諾制度、價格承諾制度以及海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法終止制度，則與行政和解制度一樣都是處于行政執(zhí)法階段。據(jù)此而言，這三個制度部分體現(xiàn)了行政和解所蘊(yùn)含的制度理念，即通過協(xié)商、合作實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。在此之外，其實(shí)也有行政和解理念的具體踐行，典型的如深圳鹽田區(qū)、泰州市姜堰區(qū)安檢執(zhí)法的“三不罰”制度*“三不罰”制度：一是首查不罰。在檢查中發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的一般安全隱患，均按規(guī)定要求企業(yè)限期整改到位，不直接進(jìn)入立案查處程序。二是隱患及時整改到位不罰。在整改期限結(jié)束后，及時組織人員到企業(yè)復(fù)查，對隱患按期整改到位的，不予處罰。三是不經(jīng)過“五整改一監(jiān)督”程序不處罰。參見：朱勇. 泰州市姜堰區(qū)推行“三不罰、三重罰”工作法[EB/OL].(2015-11-02).http://www.aqsc.cn/101806/101961/323427.html.和江蘇勞動保障監(jiān)察建議書。*江蘇勞動保障監(jiān)察建議書則是在勞動監(jiān)管領(lǐng)域與“三不罰”相類似的制度。這些制度雖然也都沒有冠以“行政和解”之名，但其實(shí)已具“行政和解”之實(shí)。

與官方積極推行行政和解制度的態(tài)度不同，理論界對于這一機(jī)制的關(guān)注與研究則稍顯“冷清”。通過整理發(fā)現(xiàn)，目前國內(nèi)關(guān)于行政和解的研究主要是以下三個部分：一是介紹國外的行政和解制度，二是分析我國行政和解制度的進(jìn)路，三是探討行政和解協(xié)議的性質(zhì)。顯然，現(xiàn)有關(guān)于行政和解的研究已對行政和解實(shí)踐進(jìn)行了理論上的審視與回應(yīng)。但是，對行政和解法律屬性為何這一基礎(chǔ)性問題的關(guān)注卻仍顯不足。因此，本文擬從“行政行為形式論”“行政過程論”和“行政法律關(guān)系論”三個角度具體剖析行政和解的法律屬性，希冀有益于未來的行政和解實(shí)踐，助推這一協(xié)商合作的行政管理機(jī)制的擴(kuò)展適用。

二、作為行政執(zhí)法新手段的行政和解

在《和解辦法》出臺之前，面對證券領(lǐng)域內(nèi)的違法行為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)《證券法》的規(guī)定可采取警告、罰款以及剝奪從業(yè)資格等行政執(zhí)法手段。這些行政執(zhí)法手段最鮮明的特點(diǎn)交集于“單方命令式”。傳統(tǒng)證券領(lǐng)域行政監(jiān)管理念認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)依托以上單方命令式行政執(zhí)法手段可以實(shí)現(xiàn)以下兩方面規(guī)制目標(biāo):一方面，通過強(qiáng)有力的行政執(zhí)法手段可以給予違法主體以相應(yīng)處罰，有助于及時恢復(fù)證券市場秩序，保障所有投資者投資環(huán)境的安全；另一方面，通過較為強(qiáng)硬的執(zhí)法手段能夠給予其他相關(guān)主體以一定警示。長期以來，單方命令式行政執(zhí)法手段不僅存在于證券監(jiān)管領(lǐng)域，也是其他行政監(jiān)管領(lǐng)域所慣用的行政手段。不可否認(rèn)，在我國特定時期和情景下，單方命令式的行政執(zhí)法手段在維護(hù)社會穩(wěn)定、懲治違法犯罪等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。然而，隨著社會轉(zhuǎn)型，各類矛盾紛繁復(fù)雜、多元利益交織，單方命令式行政執(zhí)法手段這劑治療“社會秩序”的“萬能藥”不再萬能：第一，強(qiáng)硬手段未有效壓制違法反而激發(fā)新型矛盾。面對行政機(jī)關(guān)憑借“國家暴力”維持的單方命令式執(zhí)法手段，作為對峙方的行政相對人在各種因素交織下往往“以強(qiáng)反強(qiáng)”“以暴抗暴”，這些暴力性的對抗事件成為影響社會秩序的不安因素。第二，單方命令未能及時保障權(quán)益反而阻滯有效補(bǔ)救。強(qiáng)制性行政執(zhí)法手段不足以完全應(yīng)對社會矛盾，原因在于其目標(biāo)設(shè)定與社會多元需求形成落差。行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制性行政執(zhí)法手段的目標(biāo)在于糾正違法行為與產(chǎn)生警示效果，滿足相關(guān)主體對于社會秩序恢復(fù)的要求，然而，這對于權(quán)利受損的受害人而言無法實(shí)現(xiàn)受損權(quán)益的復(fù)原。此時，受害人唯有另尋民事救濟(jì)途徑彌補(bǔ)損害，但民事途徑尤其是民事訴訟不僅程序復(fù)雜、耗時久，而且最終的效果也未必盡如人意。以證券領(lǐng)域內(nèi)投資者的利益救濟(jì)為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，“在2006年至2012年間的122起證券案件中，僅有部分投資者對46家上市公司提起虛假陳述民事訴訟，索賠金額約3.84億元人民幣，最終獲賠約6 700萬人民幣。至于投資者因內(nèi)幕交易、操縱市場提起民事?lián)p害賠償訴訟并獲得相應(yīng)賠償?shù)模两裆袩o案例?！盵1]此外，在諸如環(huán)境、衛(wèi)生領(lǐng)域，若對企業(yè)實(shí)行巨額處罰乃至取消、剝奪其準(zhǔn)入資格，雖然懲治了相關(guān)違法主體，也彌補(bǔ)了部分權(quán)益損失，但這其實(shí)忽略了其他依賴該企業(yè)生存、發(fā)展的利益主體，從而忽略了其后潛藏的秩序風(fēng)險甚至穩(wěn)定危機(jī)。可見，在當(dāng)下轉(zhuǎn)型社會中，面對各行政領(lǐng)域內(nèi)的違法行為，僅僅依托行政強(qiáng)制、行政處罰等單方命令式行政執(zhí)法手段已然不能回應(yīng)多方的利益需求。而從目前的立法與行政實(shí)踐來看，一種融合單方命令式行政執(zhí)法手段目標(biāo)、相對柔化且能夠兼顧多方利益、全新的行政執(zhí)法手段呼之待出。

行政機(jī)關(guān)面對行政違法行為不再僅僅依托單方命令式行政執(zhí)法手段這“一只手”，還逐步青睞于類似行政和解這“另一只手”。那么，作為我國行政領(lǐng)域一種全新的執(zhí)法手段——行政和解，它“新”在何處，“新”應(yīng)作何種解讀？或者說體現(xiàn)了何種新的取向？本文認(rèn)為具體可歸納為以下兩個方面：

第一，權(quán)利的多元。相較于傳統(tǒng)單方命令式行政執(zhí)法手段，一方面，在行政和解中，行政相對人獲得了更多的實(shí)體與程序權(quán)利。在單方命令式行政執(zhí)法手段中，法律法規(guī)賦予行政相對人的權(quán)利主要包括行政決定做出前的陳述、申辯類權(quán)利和行政決定做出后的復(fù)議、訴訟類救濟(jì)權(quán)利兩類。行政相對人無法對行政機(jī)關(guān)選擇何種行政執(zhí)法手段和何種程度的行政決定產(chǎn)生影響。與之不同，在行政和解中，該行政決定是由行政相對人啟動，消除危險的方案、賠償?shù)臄?shù)額等方面是由雙方進(jìn)行“博弈”決定?？梢?，在行政和解中行政相對人享有多元的權(quán)利，以致更大程度影響著行政執(zhí)法的運(yùn)作方向與結(jié)果。另一方面，在行政和解中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利行使更加靈活。在單向命令式行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)所擁有的是“權(quán)力”形成的強(qiáng)制；而在行政和解下，行政機(jī)關(guān)所擁有的是“協(xié)商”形成的合同，在裁量空間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以進(jìn)行多樣的選擇。

第二，從單方懲罰到利益聚合。行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)的行使者，無論是傳統(tǒng)行政下社會秩序的消極維護(hù)，還是現(xiàn)代行政下福利的主動供給都是公共利益的體現(xiàn)。在法治理念下，公權(quán)不得隨意處分，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的爭議不存在一點(diǎn)“私解決”的空間。由此，行政機(jī)關(guān)通過單方命令式執(zhí)法手段對于行政違法行為的糾正自然就是出于捍衛(wèi)公共利益這個單一目的。而行政和解則不同，在糾正行政違法行為以維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，為彌補(bǔ)單方命令式執(zhí)法手段對于受害人等第三方利益照顧上的“缺位”，通過和解協(xié)商與和解協(xié)議實(shí)現(xiàn)“補(bǔ)位”，以此替代強(qiáng)制性執(zhí)法手段下對公共利益的單一追求。具體來看，行政和解對于不同的主體有著不同的效益：對于行政機(jī)關(guān)而言，在面對那些專業(yè)性極強(qiáng)，行為極其隱蔽的領(lǐng)域，其能夠更高效地處理違法行為，維護(hù)公共利益；對于行政相對人而言，其可以免于后續(xù)更加嚴(yán)厲的處罰以及繁復(fù)的訴訟程序；對于受害人而言，其受損利益不需要通過漫長的救濟(jì)機(jī)制即可快速獲得填補(bǔ)；對于其他利益相關(guān)人而言，其依賴行政相對人而產(chǎn)生的期待利益可繼續(xù)維持。由此可見，相對于傳統(tǒng)強(qiáng)硬的行政手段，行政和解所追求的是多方主體利益的聚合，而非單一公共利益的維護(hù)。

綜上，行政和解作為我國實(shí)踐中一種新的執(zhí)法手段，其與我國傳統(tǒng)單方命令性行政執(zhí)法手段在行為方式上、理念上都存在極大的差異，它的產(chǎn)生對于我國行政法理論而言又是一個挑戰(zhàn)。至于這種新興的執(zhí)法手段能否以及如何歸類于現(xiàn)有的行政行為類型則需要進(jìn)一步的觀察。

三、作為現(xiàn)代行政活動新方式的行政和解

從起源來看，行政和解并非我國原創(chuàng)，它是由德國的“行政合同”移植而來。從我國當(dāng)前的法律規(guī)范來看，法律體系內(nèi)與之相對應(yīng)的概念是“行政協(xié)議”(亦稱行政合同)。那么行政和解可否直接歸于“行政協(xié)議”這一在我國已被廣泛關(guān)注的新型行政行為類別呢？就其原型而言，在德國“行政合同”中包括兩種不同類型：一是和解合同，二是雙務(wù)合同。[2]和解合同具體是指雙方主體通過協(xié)商簽訂合同實(shí)現(xiàn)行政管理，這正是我國證券領(lǐng)域行政和解移植的對象。雙務(wù)合同是從屬于我國當(dāng)前民營化、特許經(jīng)營這一類行政活動的協(xié)議。簡而言之，行政和解移植于德國“行政合同”類別之一的“和解合同”。

那么行政和解是否就是我國行政法中與德國“行政合同”相對應(yīng)的“行政協(xié)議”呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，其具體類型包括政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議等。對于行政和解所簽訂的和解協(xié)議，目前雖然沒有明確將其劃定為行政協(xié)議的規(guī)定，但是依據(jù)行政協(xié)議的定義可以推知，和解協(xié)議可歸為行政協(xié)議的一種。至此，似乎可得出行政和解即為行政協(xié)議的結(jié)論。但是，通過分解行政和解的具體活動環(huán)節(jié)來看，上述結(jié)論就顯得偏頗。具體而言，行政和解包括和解協(xié)商以及和解協(xié)議兩個部分。顯然，行政和解過程中的和解協(xié)議可歸屬于行政協(xié)議的一種，但和解協(xié)商這一環(huán)節(jié)卻難以涵蓋于行政協(xié)議的內(nèi)涵之中。并且，從行為功能上看，行政和解是通過對話協(xié)商解決糾紛，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，而和解協(xié)議是這一對話協(xié)商的形式化表現(xiàn)。由此，和解協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，但不能由此簡單地判定行政和解就是一種行政協(xié)議。這正與我們傳統(tǒng)的以對話協(xié)商為核心、以協(xié)議為形式載體的民族和解文化相對應(yīng)，或許也正是如此，行政和解的名稱沒有仿效德國稱之為“和解協(xié)議”的原因所在。由此可見，行政和解雖然移植于德國的行政合同，但是從我國對于行政和解規(guī)定的落腳點(diǎn)與行政協(xié)議的定位來看，兩者僅在協(xié)議這一區(qū)域存在重疊，其余部分則難以兼容。因此，在我國當(dāng)前的行政法體系內(nèi)，并無與行政和解相對應(yīng)的行政行為形式可供歸類。

行政和解作為一種新的執(zhí)法手段超脫于我國現(xiàn)有的行政法體系，原因在于秩序行政下衍生的單方命令式行政行為面對以提升社會公共福祉為內(nèi)核的給付行政往往“不得其所”。由此，為實(shí)現(xiàn)給付行政這一現(xiàn)代行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)在行政活動中廣泛采取行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃等新型行政行為。這些新型行政行為摒棄了公私二元的“偏見”，廣泛吸收對話、合作等私法元素。行政行為的“質(zhì)變”使得以其為根基的傳統(tǒng)行政法體系發(fā)生動搖，傳統(tǒng)行政法正向現(xiàn)代行政法過渡。在傳統(tǒng)行政法向現(xiàn)代行政法過渡的過程中，理論上最大困難在于如何將與傳統(tǒng)行政行為理論相捍格的行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃等現(xiàn)代行政活動新形式納入既有的行政法體系。類似地，行政和解同行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃等一樣作為現(xiàn)代行政活動中的新形式，不過是對這一問題的又一注腳。為此，有學(xué)者嘗試尋找支撐行政活動體系的新理論，即“行政法律關(guān)系論”和“行政過程論”來實(shí)現(xiàn)行政法體系的重構(gòu)。本文無法評斷行政法體系能否借助這兩種理論得以重構(gòu)，但可以借由這兩種理論作為分析工具對行政和解這一現(xiàn)代行政活動中產(chǎn)生的新型行政行為進(jìn)行解讀。

先以“行政法律關(guān)系論”分析行政和解這一現(xiàn)代行政活動中的新形式?！靶姓申P(guān)系論”認(rèn)為行政活動由法律關(guān)系所構(gòu)成，因此通過法律關(guān)系這一中介可以獲得一個全方位觀察法律現(xiàn)象的視角。在行政和解這一行政活動中，具體的法律關(guān)系不同于傳統(tǒng)單方命令式執(zhí)法手段所包含的法律關(guān)系。在單方命令式行政執(zhí)法手段下，行政機(jī)關(guān)依托“國家暴力”直接對行政相對人“發(fā)號施令”，相對人則通過行政復(fù)議、行政訴訟等與之進(jìn)行抗辯以維護(hù)自身利益，因此兩者之間的法律關(guān)系主要是單向的權(quán)力與權(quán)利的對峙。而在行政和解這一行政執(zhí)法手段下，行政機(jī)關(guān)與相對人之間通過協(xié)商“各自退步”實(shí)現(xiàn)違法行為的糾正，法律關(guān)系由單向?qū)χ抛呦螂p向互動，行政活動由單方向雙方邁進(jìn)。簡而言之，行政和解中的法律關(guān)系遠(yuǎn)比傳統(tǒng)行政活動中的法律關(guān)系復(fù)雜。

對于法律關(guān)系尤其是疑難法律關(guān)系的分析繞不開霍菲爾德的基本法律體系理論。原因在于霍菲爾德并非將一切法律關(guān)系簡化為“權(quán)利”與“義務(wù)”，而是將法律關(guān)系劃分“相反關(guān)系”與“相關(guān)關(guān)系”兩大類，每一大類又劃分為四組不同的法律關(guān)系。*其中“相反關(guān)系”包括“權(quán)利-無權(quán)利、特權(quán)-義務(wù)、權(quán)力-無權(quán)力、豁免-責(zé)任”四組，“相關(guān)關(guān)系”包括“權(quán)利-義務(wù)、特權(quán)-無權(quán)利、權(quán)力-責(zé)任、豁免-無權(quán)力”四組。參見:霍菲爾德.基本法律概念[M].張樹友,譯.北京:中國法制出版社,2009:28.這樣的分類較為完整地容納了一個法律行為背后的法律關(guān)系。具體來看，在行政和解中，無論是行政相對人還是行政機(jī)關(guān)的“權(quán)力”或“權(quán)利”都增加了，其中行政相對人所增加的“權(quán)利”，對于行政機(jī)關(guān)而言是其義務(wù)或責(zé)任，其法律關(guān)系為“義務(wù)-權(quán)利”；行政機(jī)關(guān)增加的“權(quán)利”對于行政相對人而言則是“義務(wù)”，其法律關(guān)系為“權(quán)利-義務(wù)”。進(jìn)一步來看，在行政相對人新增的“權(quán)利”中有“就賠償數(shù)額進(jìn)行協(xié)商”一項(xiàng)“權(quán)利”，這一項(xiàng)“權(quán)利”可謂是行政和解對傳統(tǒng)行政法理念的一次詰問。因?yàn)檫@原本是行政機(jī)關(guān)單方所擁有的自主裁量權(quán)，而由行政相對人與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商來確定賠償數(shù)額，可以說相對人部分取得了本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使的裁量權(quán)?？梢姡@一項(xiàng)“權(quán)利”已經(jīng)不能為一般內(nèi)涵下的“權(quán)利”所包容，顯然其實(shí)質(zhì)已經(jīng)上升至“權(quán)力”的范疇。這個對于行政機(jī)關(guān)而言，其有責(zé)任尊重行政相對人與其協(xié)商所確定的包括賠償數(shù)額在內(nèi)的和解協(xié)議，而不再另行給予行政處罰。所以此處的行政法律關(guān)系是“責(zé)任-權(quán)力”。那么行政相對人行使了原本由行政機(jī)關(guān)全部且自主行使的裁量權(quán)的正當(dāng)性是什么？

首先，在行政機(jī)關(guān)行政任務(wù)不斷膨脹的同時，行政管理活動的難度也在與日俱增。隨著科技的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全球化也愈加隱蔽，證據(jù)的獲取更加專業(yè)化、復(fù)雜化。尤其是在網(wǎng)絡(luò)、證券、環(huán)境等新興領(lǐng)域中，其生產(chǎn)、經(jīng)營有著極其復(fù)雜、專業(yè)化的操作，這些領(lǐng)域內(nèi)興起的違法行為影響范圍大、取證難，不僅導(dǎo)致長期且巨大的物力消耗，還可能最終未必能查處、懲罰違法行為，彌補(bǔ)受害者損失。與之相對應(yīng)的是，行政相對人在長期的生產(chǎn)、經(jīng)營中沉淀了較為深厚的專業(yè)知識和操作流程。正是行政相對人的這一信息優(yōu)勢使其在行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時獲得了“干預(yù)”的空間。因而，“在信息優(yōu)勢、行政成本、管理效率”等因素影響下，行政相對人作為行政法律關(guān)系的法主體一方具備了對行政法律關(guān)系的部分“控制”，也就是行政相對人為追求自身利益的最大化轉(zhuǎn)而通過協(xié)商影響行政機(jī)關(guān)決斷，如此可謂是對行政裁量“分而治之”的權(quán)力。[3]

其次，長期以來，一般認(rèn)為在我國行政法體系中國家作為一個“高權(quán)主體”進(jìn)行“正當(dāng)化統(tǒng)治”以實(shí)現(xiàn)公共利益。[4]按此邏輯，政府統(tǒng)治的權(quán)力運(yùn)行是自上而下的，它運(yùn)用政治權(quán)威，通過命令、強(qiáng)力等方式對社會公共事務(wù)實(shí)行單向度管理。[5]但是隨著政治改革的進(jìn)行，行政管理已向社會治理嬗變。在社會治理過程中，民營化等新型行政行為的出現(xiàn)已然使得行政主體呈現(xiàn)多元化趨勢。行政和解同樣也是行政機(jī)關(guān)與行政相對人等多元主體協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)社會治理目標(biāo)中的一例。

除了以上三對法律關(guān)系外，在行政和解中還存在“權(quán)力-責(zé)任”法律關(guān)系。面對行政相對人的行政和解請求，行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行審查確定是否進(jìn)行行政和解，而行政相對人則有服從行政機(jī)關(guān)對該法律關(guān)系所做出的決斷。綜上可知，在行政和解這一雙方行政活動中，行政相對人的法律地位明顯被提升，不同于單方命令式行政執(zhí)法手段下的“服從”態(tài)勢，甚至獲得了制約行政機(jī)關(guān)的“權(quán)力”。這也正符合了“在法律關(guān)系的理論視野下，行政法不再只是控制行政之法，而是調(diào)整行政與人民關(guān)系之法；相對人也不是單純權(quán)力的客體，而是與國家具有對等地位的權(quán)利主體?！盵6]這種對等式的法主體地位也正是現(xiàn)代行政法注重過程參與、民主行政內(nèi)涵的體現(xiàn)。此外，行政法律關(guān)系理論也重視不同利益之間的調(diào)和，行政和解較單方命令式執(zhí)法手段的獨(dú)特之處在于其追求利益的聚合。這又與現(xiàn)代行政法的和諧行政是一致的：逐步放棄公共利益一元性的價值判斷，價值考量由實(shí)然向應(yīng)然轉(zhuǎn)變，在形式合法的前提下，追求實(shí)質(zhì)正義，實(shí)現(xiàn)公益與私益的平衡。

四、作為公私合作新形態(tài)的行政和解

行政行為形式理論聚焦的是行政行為的最終點(diǎn)，即最終的行政決定。以單方命令式行政執(zhí)法手段為例，行政機(jī)關(guān)、行政相對人以及第三人之間的關(guān)系走向相對單一，三者鮮有互動，呈現(xiàn)的是線段狀的行政過程。線段的起點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)第三方對行政相對人提出的“控訴”或者日常檢查引發(fā)的進(jìn)一步調(diào)查，再經(jīng)過行政機(jī)關(guān)直線式的調(diào)查，走向線段的終點(diǎn)即行政決定。但是這種針對在行政決定這一點(diǎn)所進(jìn)行的觀察難以探究這個點(diǎn)之前以及之后的行政活動，而被忽視的部分隱含的是行政決定做出的基礎(chǔ)，即所依賴的相關(guān)政策的裁量?！靶姓^程論”強(qiáng)調(diào)以“動態(tài)”“全景式”的視角關(guān)注整個行政活動中各行政法主體獨(dú)自及互動的活動。具體到行政和解，如果以行政行為形式論來看，和解協(xié)議的簽署這一點(diǎn)是最為關(guān)注的點(diǎn)。以此為基準(zhǔn)溯源而上，行政相對人向行政機(jī)關(guān)提出行政和解的要求，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查符合條件的可自由裁量決定是否進(jìn)行行政和解。而此處隱藏在自由裁量背后的則是行政機(jī)關(guān)對行政效能、民主行政等因素的考量，一旦行政機(jī)關(guān)接受和解，即意味著其將與行政相對人開展合作，就和解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行談判磋商。從這一過程來看，行政和解屬于公私合作*本文的“公私合作”是指以行政機(jī)關(guān)為代表的“公權(quán)部門”與個人、企業(yè)、社會團(tuán)體等“私人部門”開展合作，共同管理各類公共事務(wù)。公私合作雖然興起于行政給付領(lǐng)域，隨著行政和解等新行政活動的興起，公私合作下的各種新型行政活動將充斥行政法領(lǐng)域。下協(xié)商行政這一類形態(tài)的行政活動。

類似地，既往在最不可能實(shí)現(xiàn)“私解決”的刑事犯罪領(lǐng)域也興起了“刑事和解”*刑事和解是指在刑事司法程序中由被告人與被害人或者被告人與檢察機(jī)關(guān)互相協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議以減輕被告人刑事處罰的制度。參見：陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學(xué)，2006(5):16.。此處的“私解決”具體表現(xiàn)為“刑事和解協(xié)議”。在協(xié)議中，被告對被害人的物質(zhì)與精神損害進(jìn)行賠償，被害人相應(yīng)地放棄或者請求減輕對被告的刑事處罰。對此，陳瑞華教授將“刑事和解”劃分為三種模式：第一種由被告人與受害人私下經(jīng)過協(xié)商達(dá)成訴訟和解的活動，稱之為“和解性的私力合作”；第二種為“最低限度的合作模式”，此種模式是由被告人自愿認(rèn)罪而形成的訴訟程序；第三種是被告人與偵察、公訴機(jī)構(gòu)通過協(xié)商與妥協(xié)而進(jìn)行的合作，稱之為“協(xié)商性的公力合作”。[7]

雖然陳瑞華教授將被告人與受害人私下達(dá)成的合作稱之為“私力合作”，但是與“最低限度的合作模式”一樣，歸根到底刑事處罰的減輕是基于公權(quán)機(jī)關(guān)與被告人的合作，也是公私合作的表現(xiàn)形式。由此可見，“刑事和解”與“行政和解”雖是“異曲”，但都有“公私合作”這一“同工”之妙。因此，本文參考刑事和解模式對行政和解的具體表現(xiàn)作如下歸納：

首先，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間通過協(xié)商確定行政責(zé)任的合作為“公私協(xié)商式行政和解”。這種模式往往出現(xiàn)在案件事實(shí)或者法律關(guān)系經(jīng)調(diào)查依然難以明確的情況。當(dāng)前證券領(lǐng)域試點(diǎn)實(shí)施的行政和解正是此種模式。在這一類案件中，行政機(jī)關(guān)能夠與行政相對人達(dá)成和解協(xié)議的原因在于：一方面，行政相對人需要對其涉嫌違法行為提出改正、或者減輕、消除危害后果的方案，這其實(shí)是行政相對人變相承認(rèn)了其違法行為；另一方面，行政機(jī)關(guān)可以以最高效的手段解決問題，避免在極其專業(yè)、復(fù)雜的案件中因調(diào)查取證困難而墜入長期調(diào)查乃至后期繁復(fù)的訴訟程序的深淵。在這一類公私雙方互相協(xié)商與妥協(xié)的合作中，雙方為避免對自己不利的局面都不得不放棄己方既存的優(yōu)勢，各退一步進(jìn)行公私合作以互相獲得最大效益，這不失為明智之舉。此外需要注意的是，僅僅是行政機(jī)關(guān)與行政相對人的妥協(xié)達(dá)成和解也不足以形成行政和解，受害人的參與亦十分重要。如果受害人對于行政和解協(xié)議中的賠償、處罰內(nèi)容不滿意，其顯然會進(jìn)一步提起行政復(fù)議、行政訴訟乃至進(jìn)行上訪活動，這對于行政機(jī)關(guān)與行政相對人而言是非常不利的。因此在行政和解的過程中，行政機(jī)關(guān)還需要與受害人進(jìn)行協(xié)商合作，確保受害人的要求合理且能得以滿足。因此，在“公私協(xié)商式”這一類行政和解中存在行政機(jī)關(guān)與行政相對人、行政機(jī)關(guān)與受害人兩種公私合作。

其次，行政相對人與受害人之間的和解為“私力促公力式行政和解”，具體是指行政相對人與受害人率先進(jìn)行協(xié)商，并就相關(guān)賠償事宜通過協(xié)議予以確定，然后由行政機(jī)關(guān)對協(xié)議予以形式審查后終止調(diào)查，或者與行政相對人再簽訂行政和解協(xié)議以替代行政處罰。海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法終止制度部分體現(xiàn)了這一思路，依據(jù)《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實(shí)施辦法》第27條第3款規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與收發(fā)貨人就海關(guān)扣留的侵權(quán)嫌疑貨物達(dá)成協(xié)議，向海關(guān)提出書面申請并隨附相關(guān)協(xié)議，要求海關(guān)解除扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，海關(guān)除認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪外，可以終止調(diào)查。”可見，收發(fā)貨人侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)出口行為依據(jù)《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》原本將會受到罰款及沒收貨物的行政處罰，但是通過當(dāng)事人的率先和解，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)停止調(diào)查，行政相對人避免了行政處罰，各方利益得以均衡調(diào)和。在這種模式下，公私合作表現(xiàn)為行政相對人與受害人這對原本對抗式的“楚漢”雙方放棄對峙，轉(zhuǎn)而通過私力協(xié)商形成合力，并與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行合作。此種模式看似行政相對人與受害人“僭越”了行政機(jī)關(guān)的公權(quán)，有“倒逼”行政機(jī)關(guān)依法行使公權(quán)之嫌，實(shí)則不然。第一，行政和解是行政處分的一種替代性的行政行為，行政機(jī)關(guān)可以采取行政和解方式處理行政相對人的違法行為。第二，《行政處罰法》第27條對行政相對人違法行為予以從輕或者減輕處罰做了具體規(guī)定：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；其他依法從輕或者減輕行政處罰的。最后，對于違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。由此可見，在行政實(shí)務(wù)中，行政相對人與受害人達(dá)成和解的行為作為行政相對人主動消除、或者減輕違法行為危害的，或者配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為立功的都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，乃至免除處罰。這從側(cè)面反映了合作性的理念一直隱性存在于我國的法律中。從這意義上來說，在行政相對人與受害人達(dá)成和解情況下，行政機(jī)關(guān)選擇以行政和解結(jié)案也是從輕、減輕或者免除處罰的一種體現(xiàn)。這種模式?jīng)]有在證券領(lǐng)域予以試點(diǎn)，因其突破了“公私協(xié)商式行政和解”必須在案件事實(shí)或者法律關(guān)系經(jīng)調(diào)查依然難以明確的情況下行使這一限制。但是，本文相信在統(tǒng)一的行政和解制度出臺后，此類和解模式亦是重要組成部分。

綜上，從“行政法律關(guān)系論”來看，行政和解可以說是現(xiàn)代行政活動對于多元利益追求下的一種產(chǎn)物；從“行政過程論”來看，行政和解是以行政機(jī)關(guān)為代表的“公權(quán)部門”與個人、企業(yè)、社會團(tuán)體等“私人部門”進(jìn)行合作以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種新形態(tài)。可見，這種制度構(gòu)造和法律關(guān)系結(jié)構(gòu)的行政手段難以直接歸為當(dāng)前行政法體系中的任何一類行政行為類型。也就是說，在具體實(shí)踐中，應(yīng)將其單獨(dú)作為一類行政行為加以考慮。

五、結(jié)語

隨著證券領(lǐng)域行政和解制度的試點(diǎn)，未來統(tǒng)一的行政和解制度可以期待。行政和解這一類現(xiàn)代行政活動之所以日益受到關(guān)注，原因在于無論是放任自由的秩序行政還是積極管制的給付行政都是以行政機(jī)關(guān)作為主體端坐在行政管理這座蹺蹺板的一端“發(fā)號施令”。這種一端著地、一端懸空式的管理給社會帶來了諸多弊病。而公權(quán)主體與私權(quán)主體雙方合作實(shí)現(xiàn)的行政目標(biāo)則是將私權(quán)主體置于行政管理這座蹺蹺板的另一端，由此著地一端開始上浮，懸空一端開始下沉，蹺蹺板最終實(shí)現(xiàn)的傾斜式平衡，這個點(diǎn)正是由公私雙方“合作”而成，也是能夠最大限度實(shí)現(xiàn)各方利益的點(diǎn)。就理論上而言，隨著行政和解的普及，行政執(zhí)法將發(fā)生翻天覆地的變化，原本給予行政處分的情形，都有可能被行政和解所取代。此外，在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系乃至公益訴訟中發(fā)生的相關(guān)問題都能夠通過行政和解予以解決，可見未來行政和解的適用圖景將是氣勢恢宏。

本文只是以證券行政和解為楔口，抽象行政和解作為具有普遍適用意義的一種行政行為，并對其加以確定法律屬性，為未來推廣提供理論支持。然而行政和解法律屬性的確定不過是萬里征程的第一步，隨著行政和解的推廣，其對我國行政法將帶來較大的沖擊：作為行政執(zhí)法新手段，行政和解成為行政處分的替代性措施，使得行政機(jī)關(guān)在完成行政任務(wù)時獲得了新的方式，如何對這種方式的選擇進(jìn)行限制,這給當(dāng)前行政法裁量理論提出新難題；作為現(xiàn)代行政活動新方式，對話、協(xié)商、合作、契約等私法手段在行政領(lǐng)域的運(yùn)用模糊了公法與私法的界限，行政相對人等作為法主體在行政法律關(guān)系中發(fā)揮的作用已不容忽視；作為公私合作的新形態(tài)，其合法性問題、適用的限度、基本制度的構(gòu)建等相關(guān)命題還需要開展廣泛而深入的研究。

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[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

On Legal Attribute of Administrative Reconciliation

XIE Xiao-yuan

(School of Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

Abstract:Administrative reconciliation system pioneered in the field of securities hides potential significant administrative law advantages. This flexible approach through negotiation and communication achieves comprehensive care of administrative counterpart’s interests，the interests of the third part，and the public interests. From the perspective of administrative law，the administrative reconciliation is a new means of administrative law enforcement，the new development of modern government regulation tools，and also innovative forms of public-private cooperation. The administrative reconciliation in administrative law，indicates a major innovation in modern administrative law concept.

Key words:administrative reconciliation；legal attribute；enforcement method；public-private partnership

收稿日期:2016-01-08

基金項(xiàng)目：2012年國家社科基金一般項(xiàng)目(12BFX044)

作者簡介:謝小元(1991-)，男，浙江嘉興人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，政府法制研究院研究人員。

中圖分類號：D925.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-3199(2016)02-0040-08