寧　佳（湖南省資興市人民法院，資興　423400）

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“驢友”事故糾紛中侵權(quán)責任的司法認定

寧佳
（湖南省資興市人民法院，資興423400）

摘要：從我國“驢友第一案”開始，公平責任原則作為一種衡平雙方利益的裁判理由先后出現(xiàn)在各地關(guān)于驢友傷亡事故侵權(quán)案件的審判實踐中，據(jù)此判令無過錯的組織者或者同行者承擔一定的補償性的賠償責任。這種不統(tǒng)一的適用導致了同案不同判、同判不同理以及同人不同責等亂象。公平責任在該類案件的適用不具有理論支撐與現(xiàn)實意義，無論是從法理價值上，還是適用條件上都得不到論證，且在社會經(jīng)濟發(fā)展、社會道德的發(fā)揚以及利益衡量這三個維度上，都存在一定的悖離。該類案件具備了引入自甘風險原則多重條件，不僅契合私法上個人意思自治的自由理念，而且從我國近年來的司法實踐中也能看出對該原則適用的趨勢。在借鑒域外相關(guān)規(guī)定以及結(jié)合自身現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，應將自甘風險原則的適用前提條件特定化、權(quán)利義務明確化、風險明示契約化，形成一套自甘風險原則具體適用的詳細制度。

關(guān)鍵詞：自助游；事故糾紛；侵權(quán)責任

作者單位：湖南省資興市人民法院

近年來，自助游作為一種新概念上的旅游模式逐漸普及，越來越多的人們選擇自助出游。由于自助游中的“驢友”們對野外環(huán)境缺乏足夠的認識與深入的了解，導致驢友對風險的防控意識與能力較低，自助游安全事故頻發(fā)，相關(guān)的訴訟也隨之增多。配套立法的不完備導致了司法實踐中驢友傷亡糾紛的判決結(jié)果不一致，法官們對于責任性質(zhì)、歸責原則、發(fā)起人與驢友之間的權(quán)利義務等責任分配因素無統(tǒng)一標準與定論。鑒此，本文擬以司法實踐中的典型案例對自助游中“驢友”傷亡事故糾紛的侵權(quán)責任設定進行探討與研究。

一、我國“驢友”事故糾紛處理的不同判決結(jié)果

案例一：2006年7月，“驢頭”梁某組織駱某等11人去廣西南寧武鳴縣兩江鎮(zhèn)趙江進行戶外探險，途中山洪爆發(fā)，致駱某1人死亡。案發(fā)后，駱某親屬將“驢頭”梁某在內(nèi)的同行11名驢友告上法庭，要求賠償各項損失15萬元，精神賠償20萬元。一審法院以梁某組織行為具有營利性，且眾驢友沒有盡到救助義務為由，判令眾被告賠償各項損失共21萬元。二審法院以駱某為完全民事行為能力人且知曉風險、該活動為A A制不具有營利性，根據(jù)公平責任原則判令眾被告補償原告25000元。

案例二：2010年6月，驢頭“鐵鎬”組織“青城”、彥小新等人徒步穿越新疆木扎爾特河時，冰雪崩塌致青城、彥小新等2人死亡。彥小新親屬起訴驢頭“鐵鎬”支付喪葬費、死亡賠償金共計6 2萬余元。法院以死者系完全民事行為能力人，對活動的風險具有相當?shù)呐袛嗯c選擇能力。且發(fā)起者“鐵鎬”在網(wǎng)上做了明確的風險提示，并盡到了合理的救助義務為由，駁回訴訟請求。

案例三：2007年6月，曹某、王某組織李女士、王先生等人參與西安附近景點觀光活動，其所搭乘的汽車途中發(fā)生交通事故，致李女士、王先生受傷。李女士和王先生起訴組織者賠償所有醫(yī)藥費。法院以旅游合同成立并負有全保障義務為由，判令組織者分別向兩位受害者支付13345元、9212元的賠償款。

案例四：2010年8月，山西省陵川縣，李某在參與登山活動時不慎墜亡。其家屬起訴包括驢頭在內(nèi)的同行驢友賠償各項損失26萬元，法院以李某系成年人，知曉風險，且同行人已盡救助義務為由駁回訴訟請求。

案例五：2007年3月，北京靈山，夏子在登山過程中因低溫環(huán)境導致死亡。其家屬起訴2名組織者和發(fā)貼網(wǎng)站共同向死者家屬支付死亡賠償金、喪葬費等費用40萬元。法院以夏子具有完全民事行為能力，知情存在的風險，且組織者沒有過錯并盡了救助義務，發(fā)帖網(wǎng)站與該事件無直接關(guān)系為由駁回訴訟請求。

2006年的“中國驢友第一案”進入人們的視線后，驢友傷亡事故責任的設定與劃分開始引發(fā)實務界關(guān)注。與后來陸續(xù)發(fā)生的相關(guān)案件的判決進行對比，可以發(fā)現(xiàn)不同法院的判決存在一定的矛盾與沖突，司法實踐之中缺乏統(tǒng)一的裁判標準與定論，亂象叢生。

(一)同案不同判之惑：公平責任原則VS過錯原則

上文中，案例一和案例二屬于同種情況，均由發(fā)起人在網(wǎng)上發(fā)帖邀請同行驢友參加戶外活動，該活動都是以自助游的形式開展，且兩案中都是由于自然災害引起的傷亡事故，卻前后得到了兩種截然不同的判決。案例一中，二審改判時運用了公平責任原則，判令同行驢友承擔了一定的補償責任。而案例二中，則適用一般侵權(quán)行為中的過錯歸責原則，且認為驢友具有知曉風險并選擇的能力與權(quán)利，以此駁回了死者彥某父母的訴訟請求，出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。其區(qū)別核心在于是適用公平責任原則抑或是嚴格適用過錯原則。

（二）同判不同理之問：合同責任V S侵權(quán)責任

從案例三與案例一的一審判決中可以看到，兩個案例中組織者均收取了一定的費用，法院都判決組織者承擔一定的賠償責任。案例三中，判決組織者承擔責任的理由是旅游合同的成立，因為違反合同義務而承擔責任；在案例一的一審判決中，則是判決組織者承擔侵權(quán)責任。同樣是判決組織者承擔責任，為何又出現(xiàn)了同判而不同理的情況呢？代收一定的基本費用，是否能夠形成一種合同關(guān)系呢？

（三）同人不同責之思：安全注意義務V S相互救助義務

在筆者所搜集的5起典型案例之中，所有原告方均起訴組織者承擔因未履行安全注意義務而承擔賠償責任，無一例外。由此可見，一旦“驢友”發(fā)生傷亡事故，原告方普遍會以未履行安全注意義務為由，將發(fā)起者告上法庭。另外，作為傷亡驢友的同行者也會因為未盡到救助義務而被認為需要對該事故負責。該5個案例之中，有2件案件的同行驢友與組織者一起成為共同被告。可以看出，發(fā)起人的安全注意義務比同行者的相互救助義務的程度要更重，發(fā)起人更容易被傷亡驢友的親屬當作事故的“負責人”。廣西“七九”案件中，驢頭梁某就被判令承擔比其他驢友更重的責任，賠償了更多的損失。

二、公平責任原則適用的反思

1794年《普魯士民法典》中第41條至第44條對公平責任理論作了最初的規(guī)定，是為了防止富裕的精神病人在對窮人進行侵權(quán)后拒絕進行救濟與補償這一現(xiàn)象的出現(xiàn)。我國《民法通則》第132條、《侵權(quán)責任法》第24條中都有公平責任理論的相關(guān)規(guī)定。該理論的價值目標是最大限度地實現(xiàn)全社會的公平與正義，但是公平責任作為一種歸責原則在“驢友”侵權(quán)事故中的頻頻援引，與其價值目標、適用范圍與多維度的社會效果都產(chǎn)生相悖而馳的效果。

（一）法理價值上的偏離

1.矯正正義驅(qū)使“矯枉過正”。亞里士多德將正義劃分為分配正義及矯正正義，相比分配正義在權(quán)利配置中的決定性作用，矯正正義多用于事后的填補損害。我國侵權(quán)責任法中的公平責任實則是以一種衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。①何霖：《試析公平責任之理論基礎(chǔ)》，《四川警察學院學報》2012年第1期。這本質(zhì)上是矯正正義在其中發(fā)揮作用，在雙方當事人均不存在過錯時，由公平責任進行個體之間的利益衡量，做出的一種代表正義的法律意義的決定。在“驢友”事故糾紛之中，法院適用公平原則進行判決是為了實現(xiàn)公平的價值，但究其本質(zhì)，讓沒有過錯的同行驢友承擔一定的責任與損失，甚至讓“驢頭”承擔與其權(quán)利極其不一致的義務，來實現(xiàn)對受害當事人或家屬的公平，實屬矯枉過正，是公平責任引起的不公平。在對1 0 0名戶外運動愛好者的問卷調(diào)查之中，7 8 %的驢友認為在無過錯的情況下，強制同行驢友承擔責任是不公平的，無論從經(jīng)濟上抑或是心理上都難以接受，對于自助游活動的發(fā)展存在著抑制的影響風險。

2.合理人標準引發(fā)的“不合理”。依據(jù)民法原理，驢頭與同行驢友只需要盡到合理范圍內(nèi)的安全注意義務與救助義務，即法律上的“合理人標準”即可。在《布萊克法律辭典》中，合理人被界定為一般謹慎人，在羅馬法中，則將合理人表述為像“善良家父”所應表現(xiàn)出的誠信和勤謹注意的人。②Bryan A.Garner,Blacks Law Dictionary,West Publising Co.2004,P456.美國《侵權(quán)法重述（第3次）》（草案）認為，過失是行為人未盡到一個合理人在相同情況下應盡的注意義務。③梅偉：《論民法授權(quán)性規(guī)范的合理人標準》，《暨南學報》2010年第1期。在自助游中，驢頭和同行驢友只負有合理人標準的義務，承擔過失責任。根據(jù)利爾德·漢德法官的過失公式B

3.自由裁量導致的“太自由”。我國法律規(guī)定與司法實踐中，關(guān)于公平責任的適用條件表述得十分模糊與寬泛，使得該原則的適用出現(xiàn)了隨意性與主觀性的趨勢。臺灣學者王澤鑒曾指出，“法院不加約束地在判決中適用公平責任原則將導致過失責任和無過失責任的規(guī)范功能不能充分發(fā)揮，而導致侵權(quán)法體系被逐漸軟化”。④王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第6輯)，中國政法大學出版社1998年版，第293頁。在廣西“七九”案件的二審判決中，雖然同行驢友以公平責任原則被判處承擔一定的責任損失，但是從判決的第三點理由可以看出，主審法官沒有將公平責任原則適用的條件與該案具體情況嚴格一一對應。只是籠統(tǒng)地適用相關(guān)法規(guī)，判處驢頭和同行驢友承擔賠償責任，容易讓司法權(quán)力無節(jié)制地擴大，有“法官造法”之嫌。在適用公平責任原則時，必須有具體的規(guī)定和解釋，對法官在審判中合理的運用提供必要的指導，同時也能夠為當事人雙方提供足夠的法律依據(jù)來監(jiān)督法官的審判工作的公平性。①周靜：《論公平責任原則的適用》，《投資與創(chuàng)業(yè)》2012年第1期。

表1　廣西“七九”案件二審判決書說理要點羅列

（二）適用條件的不成就

在多數(shù)國家，公平責任只在未成年人、精神病人侵權(quán)損害，且監(jiān)護人不存在過錯的案件中具有法定的適用理由。在少數(shù)國家中，緊急避險也會納入適用范圍，以減輕加害人的責任。在我國的法律規(guī)定與司法實踐之中，對下面幾類案件具有明確可以適用公平原則的規(guī)定：（1）無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責任；（2）緊急避險人適當承擔的責任；（3）高樓拋擲物致人損害。其他案件的適用，須對照相關(guān)法條進行嚴格適用，我國《民法通則》第13 2條、《侵權(quán)責任法》第24條都有類似規(guī)定，即在各方當事人對于所造成的損害均不存在過錯時，可根據(jù)實際情況，在當事人之間進行民事責任的分擔。

我國學者認為，公平責任是在侵權(quán)人和被侵權(quán)人都不存在過錯的情況下，基于公平價值的考量，在雙方當事人之間公平地分擔損失的侵權(quán)責任形態(tài)。②楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責任法精解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第56頁。從通說觀點看，公平責任的適用必須具備以下條件：（1）雙方當事人確定；（2）當事人雙方對損害事實的發(fā)生均無過錯，且不存在適用無過錯原則的情形；（3）有較為嚴重的損害結(jié)果的發(fā)生，且存在法律意義上的因果關(guān)系；（4）讓任何一方獨自承擔責任與損失，都不符合公平原則。然而在驢友傷亡事故中，存在與以上四要件不相符的情況，不能一概地適用公平責任。從表2中可以清晰地看出，一般的驢友損害案件中，有兩個要件不符合公平責任的構(gòu)成要件。大多數(shù)案件中不存在雙方當事人，加害人根本不存在。更加談不上確定性、無過錯或者單獨承擔損失了。

表2　公平責任適用的構(gòu)成要件與驢友傷亡事故的一般情況對比

（三）多維視角下的悖離

1.社會經(jīng)濟發(fā)展中的阻礙。根據(jù)經(jīng)濟學中的需求規(guī)律，一旦支付的對價過高，需求就會下降，如果繼續(xù)按照現(xiàn)在的處理方法，在驢友傷亡侵權(quán)糾紛之中適用公平責任，將加大組織者和驢友們的潛在成本，就會使得戶外活動在一定程度上被其他活動取代。然而，實際上，驢友結(jié)伴而行，這種出行方式不僅沒有傷及他人利益，反而在一定程度上增進了驢友的共同利益，以規(guī)模經(jīng)濟效應節(jié)省了驢友的出行成本。如果適用公平原則，倒是兩害而無一益。

2.社會道德倫理上的違反。柏拉圖曾言：“我希望公民們都能樂意地接受美德的指引，這是立法者欲通過立法手段來取得的社會效果?！雹賉古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第10頁。如果僅僅依據(jù)雙方的經(jīng)濟條件，將責任施加在沒有過錯的一方，顯然是違背公平與理性的，只會造成更多的不滿，與我們社會所宣揚的互幫互助互愛的道德倫理背道而馳。為了個體的經(jīng)濟利益，犧牲整個社會的道德倫理，讓公平責任成為劫富濟貧的幌子，此舉跟幾千年前的封建社會無異。

3.社會利益衡平中的逆行。過錯責任原則不僅對權(quán)利進行了救濟，還起到了一定的利益衡平的作用，從個體利益到社會整體利益，都在發(fā)揮作用。而公平責任即則是“根據(jù)實際情況，由雙方分擔民事責任”。但這只能在無過錯的雙方當事人之間分配損失，而不能將風險轉(zhuǎn)移給全社會或者是政府。在驢友傷亡案件之中，由一批滿懷著對自然充滿激情的驢友承擔由大自然引發(fā)的惡果，以犧牲該群體的部分利益來救濟傷亡者。從表3中可以看出，當司法判決試圖通過公平原則來保護傷亡驢友利益時，當事人利益和群體利益中的發(fā)起人利益和其他同行驢友的利益以及制度利益和社會公共利益均得不到保護。這樣的情形有力地印證了不分情形地適用公平原則是對這些利益衡平的一種倒退之舉。

三、引入自甘風險原則的合理性證成

自甘風險源自羅馬法的古老格言“對自愿者不構(gòu)成傷害”，1929年，美國法官卡多左在墨菲案②原告墨菲在觀看一場由被告組織的騎馬旅游活動時，1名參賽者從馬背上摔下，導致原告受傷。中第一次闡述了該理論。王澤鑒先生指出：“自甘風險是指明明知道存在某種具體的危險狀態(tài)，仍甘愿冒險而為之?！雹弁鯘设b：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第89頁。將自甘風險原則引入我國對戶外運動的法律規(guī)制中，具有重大意義和現(xiàn)實條件。

（一）當事人意思自治之體現(xiàn)

1.風險自負的合理性。據(jù)攜程網(wǎng)上的調(diào)查報告顯示，7 5%的調(diào)查者會選擇完全自助出游。自助游滿足了游客心理上的刺激感、新鮮感與獨立感，能以勇者的身份迎接挑戰(zhàn)，也表明了他們愿意為自己的行為埋單。正如龐德所說：“成年人不應該奢望法律會像父母那般進行保護，如果想要有所作為，那就要自己面對風險，并且忍受先前約定的后果，應當光明正大地、微笑著承擔損失?！雹賉美]龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第32頁。每個成年人應該對自身利益負責，以最大限度的堅忍來承受命運造成的不幸。自助游中的驢友都有一個共同的目的：追求更高層次的精神上的享受。沒有任何人被迫選擇，這是一種純粹的個人意思自治的行為，由個人意思行為導致的損害理應自己承擔。

2.自由價值的優(yōu)先性。自助游中，被賦予更多義務的組織者并沒有享有比一般驢友更多的權(quán)利，他們在固有的風險面前，處于平等的冒險狀態(tài)中。那么當那些無人可歸責的風險一旦成為現(xiàn)實時，為什么首先被考慮進去的是參與者的安全而不是這些自愿冒險的驢友們的強烈意志與自由選擇？風險社會中，用以維護社會成員安全的法律政策完全應該得到認可與支持。但私法的基礎(chǔ)是個人主義，如果為了保障大多數(shù)社會成員的安全，而對自助游進行過度的干涉或限制的話，就是對個體自由意志進行否定與壓制，對私法中個人的選擇橫加指責或評判，就是矯枉過正。如此，在國家主義的蔭蔽下，每個人都安全了，但卻無自由可言了。②涂萌：《論公平責任原則之否定》，《法制與社會》 2012年第6期。

3.父愛主義的節(jié)制性。法律上的父愛主義是為了保護公民個體免受傷害，增進其利益而作出的強行限制與干預，是政府對于個體的強制的愛。③吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，《華東政法大學學報》2010年第3期?；谪敻缓蜋?quán)利再分配的理由基礎(chǔ)，法律父愛主義常常會干預個體的自治行為。④Eyal Zamir,The Efficiency of Paternalism,Virginia Law Review,Vol.84,1998,p236。當人們的行為具有負外部性時，才需要法律進行一定的強制與干預。而在驢友的自助游這一活動中，大部分的情形下，這種活動是不具有損害他人利益的危險的，屬于個人的選擇。我們應當尊重這種個人意志下做出的且不具有負外部性的選擇行為。不得強行干涉，否則就逾越了“善良家父”的界限。

（二）回應現(xiàn)實的強烈需求

自助游是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而興起的產(chǎn)物，確立自愿冒險，實行自擔其責完全符合民法的基本原則，也是充分尊重個人意思自治的體現(xiàn)。正如曾隆興先生所說：“如對世間所有損害負責，則會阻礙人類活動及經(jīng)濟之發(fā)展?！雹菰∨d：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。無論從理論上還是現(xiàn)實需要來看，自甘風險原則都有其存在的特殊意義。

1.司法實踐所趨。雖然我國沒有明文規(guī)定自甘風險原則，但在司法實踐之中，都開始運用到自甘風險原則。上文中的案例二、四、五的判決結(jié)果都駁回了原告方的訴訟請求，且判決理由中均包含了自甘風險原則的這一層意思：作為一名完全民事行為能力人，有能力對自己所做的行為負責。在對戶外運動愛好者的調(diào)查問卷中可以看出，6 3 %的人認為應該引入該原則，23 %的人認為可以引入，僅僅只有10 %的人認為不該引入該原則，從這一數(shù)據(jù)可以看得出，引入該原則已經(jīng)具有一定的群眾基礎(chǔ)，是大勢所趨。

2.構(gòu)成要件契合。自助游中引入自甘風險原則的構(gòu)成要件為以下4點：（1）行為人對所從事的活動的危險性有相應的認識與知情；（2）行為人在知情的前提下，仍舊以明示或默示的方式自愿選擇進行該行為或活動；（3）行為人具有相應民事行為能力，做出的意思表示真實有效；（4）行為人同意的內(nèi)容不得違反公序良俗。以2010年青城“天山”案為例，從構(gòu)成要件分析證明該案完全可以適用自甘風險原則（見表4）。

表4　青城“天山”案中自甘風險原則的適用分析

3.立法草案規(guī)定。雖然目前我國法律尚無自甘風險原則的明文規(guī)定，但是在我國民法典建議稿、侵權(quán)責任法的草案中，早已有學者起草了相關(guān)的建議稿。在民法典學者建議稿中，①王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第213頁。學者熊谞龍起草的第1852條中寫道：“受害人因自己的故意造成損害的，行為人不承擔民事責任。但法律另有規(guī)定的除外?！边@一條與自甘風險原則的精神不謀而合。且在梁慧星先生主持起草的《中國民法典草案建議稿》第1558條，楊立新教授課題組起草的《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案專家意見稿》第28條，以及王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》第1851條中均規(guī)定受害人自愿承擔風險，作為法定的抗辯事由，這一現(xiàn)象表明了自甘風險原則在我國已經(jīng)得到了一大批學者的關(guān)注與支持。

（三）打破人身免責無效的鎖鏈

《中華人民共和國合同法》第5 3條規(guī)定了我國合同中的兩種無效的免責條款，造成對方人身傷害以及因事故或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的均為無效免責。筆者認為，故意或重大過失致人傷亡的免責無效,是法律應有之義。但在驢友事故中，由自然因素或自身原因致人身損害的免責條款應該開一道口子，破除人身免責的絕對無效。因為自助游本身風險較大，發(fā)生事故的可能性遠大于其他社會活動。

自甘風險原則中，由于沒有主觀過錯這一重要要素，因而阻卻了民事責任的有效構(gòu)成，是訴訟與擔責的合理抗辯，起到了免責的效果。②O.W.Holmes,The Commin Law,Little,Brown,and copany,1881,p50.轉(zhuǎn)引自梁清：《原因力研究》，人民法院出版社2012年版，第37頁。聯(lián)邦德國法院的一份判決書曾寫道：“自甘風險原則阻卻了因行為人自己制造或參與制造而產(chǎn)生的危險處境，而就該危險的向加害人提起訴訟的可能性。”③[德]巴爾：《論自愿承擔風險》《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2011年版，第640頁。在找到充分理由將負擔轉(zhuǎn)移至他人身上之前，受害人應自行承擔這些損害。

四、明示自甘風險原則的具體適用

（一）外國法上的理性借鑒

在美國，自甘風險原則被劃分為明示的自甘風險和暗示的自甘風險兩大類。美國《侵權(quán)法重述·第三次·責任分擔編》第2條將明示的自甘風險納入合同法調(diào)整的范圍，暗示的自甘風險不再作為被告的完全抗辯。④王竹：《侵權(quán)責任分擔論—侵權(quán)損害賠償責任》，中國人民大學出版社2009年版，第309頁。而歐洲兩部侵權(quán)法均對英美法上的自甘風險原則制度進行了借鑒。英美法中，自甘風險原則最早適用于雇傭關(guān)系領(lǐng)域,免除雇主對雇員在工作中受到傷害的責任，后來逐漸被廢棄。目前,英美國家只有在體育侵權(quán)案件中,會單純地適用自甘風險原則?！睹绹謾?quán)行為法重述》第496條規(guī)定:“因被告的過失或者原告本人不計后果行為而導致的危險，原告不得就該傷害請求賠償?！狈▏罅康陌咐餐瑯舆m用于體育活動中的侵權(quán)糾紛，受害人只有在其他人沒有遵守運動規(guī)則時才能要求其他人對自己的損害承擔責任。①畢繼媛：《論自甘冒險》，蘇州大學2010年碩士論文，第9頁。《埃塞俄比亞法典》也對體育侵權(quán)糾紛中適用自甘風險原則做了相關(guān)規(guī)定。而德國法院案例則顯示自甘風險原則最初適用于好意搭乘這一情形中，駕駛員不需要因為搭載工具的瑕疵或者其他的危險因素而對無償搭載的乘客的傷亡負責。②黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版,第250頁。

（二）我國土壤上的恰當移植

1.前提條件特定化

自甘風險原則的適用需要一個大前提，即組織者或同行驢友無過錯。只有在這種前提下，自甘風險原則下簽訂的人身免責協(xié)議的法律效力方才可以被認定。無論是廣西“七九”案、北京“夏子”案還是新疆“青城”案件，判決駁回原告方的訴訟請求的理由中都有關(guān)于組織者或者同行者已經(jīng)盡到基本義務的闡述，言下之意就是認為其不存在過錯，因而適用自甘風險原則。筆者認為，在不可抗力的情況下，因為組織者與同行者不存在過錯，也可以適用自甘風險原則。

在司法實踐之中，往往會出現(xiàn)組織者或者驢友以及受害人雙方均有過錯的情形，例如組織者未盡合理范圍內(nèi)的安保注意義務，同行者未進行基本的相互救助，或者被害人本人不顧勸阻執(zhí)意冒險等。2011年14位驢友違規(guī)穿越四姑娘山“禁止區(qū)域”，被四川省登山戶外運動協(xié)會處罰500至2000元不等的罰款。③2011年，四川省登山協(xié)會接到9名驢友和5名當?shù)叵驅(qū)г谒墓媚锷酱┰绞й櫟南ⅰ?0月12日這支隊伍安全走出，但出動搜救隊員上百人，搜救費用高達10萬元。這些現(xiàn)象都可能在自助游中出現(xiàn)。根據(jù)過錯歸責原則，每個人都要為自己的過錯埋單，且僅僅對因自身過錯行為引起的后果負責。在雙方均存在過錯的情況下，應該根據(jù)原因力的大小進行責任的分擔，依據(jù)責任的大小，來確定經(jīng)濟賠償?shù)木唧w數(shù)額。

自助游中的風險處于高發(fā)且不確定的狀態(tài)。這是指從普通參與者的認知能力出發(fā)，雖可預見危險存在，卻難以準確判斷其發(fā)生和損害結(jié)果，例如溺水、雷擊、山洪等自然災害。④佚名：《戶外探險運動的風險與法律責任》，http://bbs.8264.com/thread-336782-1-1.html，廣西資料網(wǎng)，2015年7月19日訪問。從問卷調(diào)查中可以看出，在發(fā)生的56次事故中，39次源于自然因素，占69.6%，第三人侵權(quán)10次，驢友本人因素為7次。從這一數(shù)據(jù)可知，自然因素是自助游中一項無法完全避免與掌控最大致害因素，具有不確定性這一特性。

2.權(quán)利義務明確化

按照比例、平等原則將世界上的事物公平地分配給所有的社會成員，是正義這一概念的應有之義。⑤[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第262-263頁。在設定驢頭或者同行驢友的責任之時，我們必須考慮到其享有的義務，這就是權(quán)利義務平衡原理的體現(xiàn)。

鑒于“驢友”都是可以對自身負責的成年人，組織者只需要承擔合理范圍內(nèi)的以下義務：（1）安全告知義務；（2）線路組織義務；（3）合理救助義務。安全提示應該提前在招募公告中一并貼出，對出行的可能會出現(xiàn)的危險進行告知。并且在事前對于即將去的地方進行一番查詢與了解，對于基本的地形、氣候等自然環(huán)境有一個概括的知曉，并告知同行者。由于組織者的事先了解，所以由他進行路線行程上的安排是比較合適的。在發(fā)生危險之時，在不危及自身的情況下，組織者應該負有與同行驢友一樣程度的基本救助義務，而不需要承擔更大程度的救助義務。有了這些義務，就有相應的權(quán)利。組織者享有以下權(quán)利：（1）同行者的選擇權(quán)；（2）安排決定行程的權(quán)利；（3）被救助的權(quán)利。這三項義務基本上與其負有的義務相對應，權(quán)利義務達到了一種平衡的狀態(tài)。

對于參與者來說，最主要的權(quán)利是被救助權(quán)，最重要的義務是服從安排的義務。在自身信息獲取不充分的情況下，參與者需要跟隨集體，而不能私自行動，才能保障自身安全。為了公平地進行利益分配，社會成員在承擔一定義務時，應當享有等價的權(quán)利，權(quán)利與義務的平衡，才是法律的正義所在。權(quán)利義務的平衡原理應該發(fā)揮其指導作用，貫穿于整個民法領(lǐng)域。①[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第315頁。

3.自甘風險契約化

明示的自甘風險是免責條款的一種，在自助游中，如果對風險進行了提前明示，且參與者也通過書面或口頭的方式，明確表示其愿意自行承擔風險，組織方就可以在無過錯、且盡合理的注意義務的前提下被免責。在這種明示的自甘風險下簽訂的人身免責協(xié)議，并沒有違背公序良俗與他人利益，應該被賦予法律效力，成為當事人的有力抗辯理由,從而實現(xiàn)風險責任契約化?；诖?，筆者建議采納楊立新教授的立法建議：“受害人若自愿接受他人的加害行為并自行承擔后果或受害人自愿冒險，則免除行為人的侵權(quán)責任。但加害人的行為超過受害人允諾的范圍時，加害人仍需就其超出行為承擔相應的侵權(quán)責任。且受害人同意接受加害的內(nèi)容不得違法或者有悖公德，否則加害人仍需承擔侵權(quán)責任。②楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第275頁。

五、結(jié)　語

自助游是一項隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的社會活動，是人們對生活追求愈加豐富的表現(xiàn)。為了使得自助游能夠在我國進行有序的良性發(fā)展與完善，擯棄適用公平責任原則、引入自甘風險原則的意義深遠。在對自助游法律規(guī)定進行不斷完善的同時，驢友也要提高自身對于風險的防控意識，才能在自助游的道路上更加安全前行。

（責任編輯：王建民）

●法學論壇

中圖分類號：DF529

文獻標識碼：A

文章編號：1674-9502(2016)03-058-09

收稿日期：2016-04-22