莫非 吳樂樂 于艷麗

內(nèi)容摘要：附條件不起訴是檢察裁量權(quán)的一種形式，是刑事案件多元化處理的途徑之一，也是未成年檢察制度的重要組成部分。用好用足這項(xiàng)制度、做實(shí)做細(xì)這項(xiàng)制度，可使更多涉罪未成年人從中受益。本文從附條件不起訴案件的適用選擇、附條件不起訴案件的不公開聽證兩個方面，以2015年北京市海淀區(qū)檢察院附條件不起訴的15個個案（人）為研究對象，闡述實(shí)踐現(xiàn)狀并探討完善建議。

關(guān)鍵詞：附條件不起訴 適用范圍 不公開聽證

一、附條件不起訴案件的適用選擇

（一）現(xiàn)狀描述

根據(jù)我國新《刑事訴訟法》的規(guī)定，附條件不起訴的適用范圍包括：對象僅限于未成年犯罪嫌疑人；適用刑法第四章、第五章和第六章規(guī)定的犯罪；適用可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件；符合起訴條件；犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)；未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人沒有異議。同時符合上述條件的案件，檢察院“可以”但不是“應(yīng)當(dāng)”附條件不起訴。因此，在實(shí)踐中要適用附條件不起訴，還需檢察院根據(jù)個案情況綜合判斷和決定。

附條件不起訴制度體現(xiàn)了對未成年犯罪嫌疑人的寬緩處理和教育挽救的方針政策。北京市海淀區(qū)檢察院于2015年制定了《未成年人刑事案件數(shù)據(jù)收集表》，包括五個板塊：未成年人個人信息、家庭信息、案件信息、處理情況、適用附條件不起訴討論情況。其中，“未成年人個人信息”的亮點(diǎn)有三：一是要求填寫未成年人涉案前生活狀態(tài)，包括上學(xué)、固定工作、臨時性打工、幫父母親友做一些事情、閑散、其他六類。二是要求填寫未成年人是否有不良行為，包括飲酒、賭博、夜不歸宿、曠課、飆車、網(wǎng)癮、結(jié)幫派團(tuán)伙、吸毒等，可以多選。三是將悔罪情況細(xì)化為悔罪表現(xiàn)和悔罪認(rèn)識兩項(xiàng)，悔罪表現(xiàn)包括自首、坦白、立功、犯罪中止、退贓退賠、對被害人經(jīng)濟(jì)賠償、向被害人賠禮道歉等，悔罪認(rèn)識包括認(rèn)識到犯罪行為對本人的危害、認(rèn)識到犯罪行為對被害人的危害、認(rèn)識到犯罪行為對家庭的危害、認(rèn)識到犯罪行為對社會的危害?！凹彝バ畔ⅰ钡牧咙c(diǎn)有三：一是要求填寫家庭類型，包括原生家庭、單親家庭、重組家庭、隔代撫養(yǎng)、近親撫養(yǎng)、無人撫養(yǎng)六類。二是要求填寫監(jiān)護(hù)人監(jiān)管能力，分為較好、一般、較差三種。三是要求填寫監(jiān)護(hù)人教育能力，亦分為較好、一般、較差三種?！斑m用附條件不起訴討論情況”是表格的填寫核心，要求承辦人明確適用附條件不起訴與否的理由，并注明承辦人、主任檢察官、主管檢察長、檢委會的分歧意見。適用理由（可多選）包括：符合刑訴法第271條規(guī)定、需戒癮治療、有其他不良行為需要矯治、需通過務(wù)工獲得資金賠償被害人、需進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)獲得謀生技能、其他六類。不適用理由（可多選）包括：犯罪嫌疑人被法定不起訴、存疑不起訴、相對不起訴、非刑法4、5、6章犯罪、可能判處一年有期徒刑以上刑罰、無悔罪表現(xiàn)、可能激化矛盾、辦案期限過長、再犯風(fēng)險較高、無監(jiān)督考察必要、無合適考察方式、嫌疑人方拒絕附條件不起訴、其他十一類。

《未成年人刑事案件數(shù)據(jù)收集表》的填寫使檢察官在辦理未成年人案件時，不僅從案件本身、犯罪行為本身考慮，而且注重未成年的個人情況、家庭情況、成長經(jīng)歷，關(guān)注未成年人的未來發(fā)展與復(fù)歸社會，體現(xiàn)了兒童利益最大化原則；并且為檢察官綜合判斷是否應(yīng)做附條件不起訴提供了具體和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上規(guī)范了檢察官的自由裁量權(quán)，提高了適用附條件不起訴的意識，促進(jìn)了附條件不起訴的適用。截止到2015年12月1日，海淀區(qū)檢察院共審查起訴未成年人91人，已審結(jié)78人。其中，附條件不起訴15人，占已審結(jié)的19.23%。分析被附條件不起訴的15名未成年人，從適用理由看：有其他不良行為需要矯治8人（主要為夜不歸宿和網(wǎng)癮），需通過務(wù)工獲得資金賠償被害人2人，需進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)獲得謀生技能1人。上述三點(diǎn)是《未成年人刑事案件數(shù)據(jù)收集表》預(yù)定的三類理由。除此之外，檢察官在作出決定時還會考慮四類理由：（1）兩次以上從事同一種犯罪行為，承辦人認(rèn)為有再犯風(fēng)險，需要進(jìn)行行為矯治的8人；（2）因父母監(jiān)管教育薄弱，認(rèn)為需要替父母管教的4人；（3）明知同案犯曾因類似事件被刑事處理，仍伙同實(shí)施犯罪，有再犯風(fēng)險的1人；（4）對毒品來源交代不明，自己也吸毒的1人。需要說明的是，有部分缺乏監(jiān)管條件的未成年人在偵查階段被取保候?qū)徍蠹捶湃胗^護(hù)基地觀護(hù)幫教，還有部分存在不良行為的未成年人在較長的審查起訴階段內(nèi)（經(jīng)歷了退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查和延長審查起訴期限）一直在接受考察幫教，名義上沒有適用附條件不起訴，但實(shí)質(zhì)上適用了附條件不起訴的觀護(hù)幫教內(nèi)容。

（二）完善建議

1.加強(qiáng)司法人員“兒童利益最大化”理念

從收集的《未成年人刑事案件數(shù)據(jù)收集表》來看，檢察官考慮是否附條件不起訴的因素有四點(diǎn)：再犯風(fēng)險性、有無悔罪表現(xiàn)、有無可能激化矛盾、有無合適考察幫教方式。這四種因素本身就比較模糊，不同的檢察官很有可能得出不一樣的結(jié)論。如未成年人家在外地、聯(lián)系不上家人，對此情況是否認(rèn)為無合適考察方式，承辦人認(rèn)識不一。我們認(rèn)為，《未成年人刑事案件數(shù)據(jù)收集表》較全面涵蓋了未成年人各方面的信息，但是仍需承辦檢察官從信息背后用心分析未成年人的犯罪動機(jī)、犯罪成因、復(fù)歸可能性，形成符合“兒童利益最大化”的判斷標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)心裁量。從各國少年司法發(fā)展的路徑和趨勢來看，對于未成年人，幫助其修復(fù)關(guān)系和康復(fù)比對其懲罰更重要、更有效。鑒于目前我國對未成年人只有附條件不起訴這一具有幫教挽救實(shí)質(zhì)的司法處遇現(xiàn)狀，我們更應(yīng)把握住附條件不起訴的機(jī)會，用足用好這項(xiàng)制度，盡可能使得更多符合條件的未成年人受益于這項(xiàng)制度。

2.創(chuàng)新附條件不起訴適用條件

無悔罪表現(xiàn)、有可能激化矛盾是檢察官考慮起訴未成年人的兩個重要因素。一定數(shù)量的未成年人因未表現(xiàn)出悔意、未賠償被害人等原因被認(rèn)為無悔罪表現(xiàn)。我們認(rèn)為，未成年人尚未成熟，對自己行為的認(rèn)知程度和辨別程度均較弱，檢察官應(yīng)當(dāng)首先做好涉罪未成年人的釋法說理和心理輔導(dǎo)工作，引導(dǎo)未成年人反省犯罪原因，在此基礎(chǔ)上再來界定有無悔罪表現(xiàn)。另外，檢察官應(yīng)創(chuàng)造條件促成未成年人與被害人之間賠償和解；并向被害人、警察等相關(guān)人士講解兒童利益最大化理念，做好附條件不起訴的釋法說理工作，使他們能夠了解并理解附條件不起訴制度。為適用附條件不起訴創(chuàng)造一個良好的司法環(huán)境和社會環(huán)境。

3.建立健全社會化幫教體系

附條件不起訴的核心功能是通過考察幫教使涉罪未成年人改變不良行為模式、不正確認(rèn)知，順利回歸社會。因此，有無合適的考察幫教方式對檢察官選擇適用附條件不起訴關(guān)系重大。以香港為例，香港青少年“濫藥”情況非常嚴(yán)重。近十年來，香港政府經(jīng)歷了從嚴(yán)懲到側(cè)重治療、康復(fù)這一轉(zhuǎn)變過程，將低風(fēng)險吸毒者轉(zhuǎn)介至相關(guān)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)治療。目前，我國內(nèi)地針對附條件不起訴未成年的觀護(hù)內(nèi)容較為匱乏、單一、隨意，不能滿足觀護(hù)的要求和需求：一是缺乏醫(yī)療、保險等基礎(chǔ)保障，二是缺乏法制教育、生命教育、人文教育等基礎(chǔ)教育，三是缺乏同輩之間的社交、群體活動，四是缺乏服務(wù)社會、提升責(zé)任感的公益活動，五是缺乏多樣的就業(yè)培訓(xùn)和復(fù)學(xué)、就業(yè)機(jī)會。下一步，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)致力于整合公安機(jī)關(guān)、共青團(tuán)、學(xué)校、街道、公益組織、慈善機(jī)構(gòu)、企業(yè)等多家力量，拓寬渠道，形成以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，與綜治部門、共青團(tuán)組織相互配合，以街道社區(qū)活動中心或相關(guān)企業(yè)、組織為依托的社會化觀護(hù)幫教體系。

二、附條件不起訴案件的不公開聽證

（一）實(shí)施情況

北京市海淀區(qū)檢察院經(jīng)過調(diào)查研究，制定了《附條件不起訴不公開聽證實(shí)施辦法》。自2015年3月以來，按照《辦法》規(guī)定開展附條件不起訴不公開聽證?，F(xiàn)不公開聽證制度已適用于9件案件的12名涉罪未成年人，其中2件案件在聽證會時各方爭議較大，最終未作出附條件不起訴決定。

1.聽證適用案件范圍

根據(jù)《辦法》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對六類案件可進(jìn)行不公開聽證，分別是被害人不同意作附條件不起訴的；公安機(jī)關(guān)不同意作附條件不起訴的；涉嫌販賣毒品、聚眾斗毆等社會影響較惡劣的罪名的；有故意犯罪前科的、曾因涉嫌故意犯罪被人民檢察院作出不起訴決定的、曾受過行政拘留處罰的；涉嫌罪名的法定刑在十年有期徒刑以上的；對附條件不起訴決定無異議，但是對如何進(jìn)行考察幫教爭議較大的案件。此外，對于具有重大社會影響，可能引發(fā)涉檢輿情風(fēng)險的案件，以及涉及偵查秘密、個人隱私的案件，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，決定是否開展不公開聽證。在實(shí)踐中，沒有因涉嫌罪名法定刑十年有期徒刑以上和對如何進(jìn)行考察幫教爭議較大而進(jìn)行聽證的案件。究其原因，一是未成年人涉嫌罪名法定刑較高的犯罪較少，筆者所在檢察院作為基層檢察院受管轄權(quán)限制，此類案件受案量更少。二是承辦人需要聯(lián)系好承接考察幫教的社會機(jī)構(gòu)，才能考慮是否召開聽證會；且承辦檢察官在征求各方意見時往往把重點(diǎn)放在是否同意附條件不起訴上，未對如何進(jìn)行考察幫教征求意見，因此未能發(fā)現(xiàn)分歧意見。召開聽證會較多的是公安機(jī)關(guān)不同意作附條件不起訴的案件，主要由于公安機(jī)關(guān)對案件處理方式的標(biāo)準(zhǔn)與檢察機(jī)關(guān)不同，公安機(jī)關(guān)更多從罪名、作案手段等方面考量案件處理方式，不同于檢察機(jī)關(guān)結(jié)合案件事實(shí)和涉罪未成年人可挽救性考量案件處理。

2.聽證參與人員

《辦法》規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、犯罪嫌疑人的法定代理人、被害人及其訴訟代理人、司法社工、未成年保護(hù)相關(guān)人士可以參加附條件不起訴聽證會。在《辦法》執(zhí)行中，犯罪嫌疑人、被害人及其訴訟代理人對聽證會的參與度較低。原因有二：一是為了保障聽證會參與者放下顧慮、暢所欲言，承辦人對犯罪嫌疑人是否參加聽證會較謹(jǐn)慎。二是由于大部分案件已賠償和解，參加聽證程序增加了被害人的訴累，被害人不愿意參加。但參與人員的選擇對聽證會結(jié)果影響較大，確有必要保障各方參加聽證的權(quán)利。第一，各方參加聽證會人數(shù)不均衡，形式上的強(qiáng)弱對比影響了實(shí)質(zhì)上的公正。第二，被害人缺席對幫教方式、教育效果影響較大。被害人的意見應(yīng)該是案件處理重點(diǎn)考量因素，并且涉罪未成年人及其親屬聽被害人講述行為危害、向被害人當(dāng)面致歉是一種較好的教育方式。同時，被害人缺席會導(dǎo)致參會人員把討論重點(diǎn)放在行為的危害性是否應(yīng)當(dāng)提起公訴，而不是放在教育涉罪未成年人、修復(fù)雙方受損關(guān)系上。第三，犯罪嫌疑人是否參會爭議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)讓涉罪未成年人參會，使其了解法律規(guī)定、珍惜考察機(jī)會有助于后續(xù)幫教工作順利開展。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，涉罪未成年人參會將會導(dǎo)致參會人員把關(guān)注點(diǎn)集中于涉罪未成年人的現(xiàn)場表現(xiàn)，參與人員對案件處理的決定易受未成年人是否善于表達(dá)等因素的影響。

3.聽證程序設(shè)置

根據(jù)《辦法》規(guī)定，主持不公開聽證的檢察官應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)人員、被害人及其代理人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人（如果未成年犯罪嫌疑人參加的，應(yīng)當(dāng)允許其發(fā)表意見）、辯護(hù)人、司法社工和未成年保護(hù)相關(guān)人士，圍繞是否應(yīng)當(dāng)對涉罪未成年人作出附條件不起訴以及考察幫教方式依次進(jìn)行意見陳述。等各方發(fā)表完意見后，如參會一方有補(bǔ)充或有疑問，在征得主持檢察官的同意后，可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述或向?qū)Ψ教釂?。?shí)踐中存在兩個問題，一是檢察官是否應(yīng)當(dāng)就該案進(jìn)行附條件不起訴具備的條件、提請作附條件不起訴處理的理由等作出說明供各方參考。檢察官有不同意見，是否可以發(fā)言。二是檢察官在情況說明時將考察幫教方式一并闡述，而后各方將焦點(diǎn)集中在是否附條件不起訴，對考察幫教方式往往一帶而過甚至不再涉及。

4.各方意見采納

《辦法》關(guān)于各方意見采納規(guī)定較為籠統(tǒng)，即“檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將不公開聽證的內(nèi)容作為是否決定附條件不起訴的重要依據(jù)。”這里存在兩個問題，一是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部分為預(yù)審部門和法制部門，兩部門意見不一致時如何采納。二是未成年人保護(hù)人士的意見對最終處理決定影響較大，但其專業(yè)性有待提高。

（二）完善建議

1.完善聽證會前準(zhǔn)備程序。在聽證會前應(yīng)當(dāng)提前向各參會方說明聽證會的意義和內(nèi)容，征求各參會方對案件處理及考察幫教方式的意見，對聽證會上可能出現(xiàn)的不同意見有所了解，為聽證會按照預(yù)設(shè)程序進(jìn)行、就重點(diǎn)問題充分展開討論提供保障。2.司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一案件處理標(biāo)準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就未成年人案件辦理理念和爭議案件處理方式開展研討，貫徹落實(shí)教育、感化、挽救未成年人的方針，減少因公檢意見不一致增加的司法程序。3.科學(xué)選擇參會人員。檢察機(jī)關(guān)在尊重各方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，要對參會人員有所選擇；被害人原則上要參加聽證會，即使本人不能參加也應(yīng)當(dāng)由他人代為宣讀意見；犯罪嫌疑人參會有利有弊，應(yīng)當(dāng)視情況慎重考慮。4.案件承辦檢察官應(yīng)作為可發(fā)表傾向意見的參會方。檢察機(jī)關(guān)不僅是附條件不起訴的決定機(jī)關(guān)，還是考察幫教的執(zhí)行機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)向參會各方說明欲進(jìn)行附條件不起訴考察幫教的原因、方式。5.統(tǒng)一聽證會意見采納原則?！皟和畲罄妗痹瓌t可以作為聽證會意見采納的最高原則，即是否作附條件不起訴處理、怎樣進(jìn)行考察幫教，要根據(jù)是否符合涉罪未成年人生存、發(fā)展的最大利益。