□馬瑩瑩

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

?

【法學(xué)研究】

淺議期待可能性理論在我國(guó)的適用

□馬瑩瑩

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

期待可能性理論最先起源于德國(guó)，而后在日本得到廣泛推崇，這一理論的內(nèi)涵在于“法律不強(qiáng)人所難”,在大部分大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都被予以認(rèn)可，在司法實(shí)踐中也得以運(yùn)用。這一理論形成和發(fā)展的背景文化雖然和我國(guó)不同，但其彰顯的人文關(guān)懷及其價(jià)值理念，對(duì)于開(kāi)闊我國(guó)刑法理論的視野，完善我國(guó)刑法規(guī)范的體系具有一定的積極影響。

期待可能性;判斷標(biāo)準(zhǔn);必要性;借鑒

為非法獲得別人錢財(cái)，2015年11月某日，宜賓市一犯罪團(tuán)伙四人以暴力方式將企業(yè)家章某劫持到事先準(zhǔn)備好的出租屋內(nèi)，并用自制手槍威脅章某在2016年1月份以前交付巨額現(xiàn)金，章某被迫無(wú)奈只能同意。為順利拿到錢財(cái)，犯罪分子逼迫章某將一年輕女子殺害，并將殺害過(guò)程進(jìn)行錄像以作為勒索財(cái)物的證據(jù)，后章某被放回家取贖金時(shí)報(bào)案。在這一案件中，該犯罪團(tuán)伙四人明顯構(gòu)成犯罪，但是被綁架人章某作為本案的受害者，其被迫實(shí)施的殺人行為是否構(gòu)成犯罪，能否對(duì)其追究刑事責(zé)任，社會(huì)各界卻持不同觀點(diǎn)：有人認(rèn)為，章某如果不殺死該女子自己就會(huì)被殺害，為保命實(shí)施這樣的行為不構(gòu)成犯罪；而有的人卻認(rèn)為，生命是無(wú)價(jià)的，每個(gè)人的生命都是平等的，雖然自己的生命也受到威脅，但是章某不能通過(guò)殺害無(wú)辜的生命來(lái)保護(hù)自己的生命。在我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范體制之下，章某的行為無(wú)疑是構(gòu)成犯罪的，而且屬于性質(zhì)比較惡劣的故意殺人罪，只不過(guò)是共犯中的脅從犯。但是，我們能否希望章某不顧自己的生命安危而放棄殺害該女子呢，這一問(wèn)題就涉及到了大陸法系中的期待可能性理論。

一、期待可能性理論概述

期待可能性理論肇始于19世紀(jì)末的一個(gè)著名司法案例，這一理論的形成和發(fā)展，在刑法理論界掀起了又一輪激烈爭(zhēng)論的潮流，尤其是20世紀(jì)初期德國(guó)刑法學(xué)家們關(guān)于緊急避險(xiǎn)行為的法律性質(zhì)問(wèn)題，動(dòng)搖了大陸法系刑法理論中心理責(zé)任說(shuō)的根基，也對(duì)許多地區(qū)和國(guó)家的刑事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(一)期待可能性理論的涵義

所謂期待可能性理論，它是指在沒(méi)有充足的理由來(lái)希望行為人做出合法的意思決定時(shí)，就不能追究該行為人刑事責(zé)任的一種理論觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，在行為人實(shí)施具體行為當(dāng)時(shí)的各種主客觀情況下，只有對(duì)行為人可能希望或期待其做出合法的行為時(shí)，才能對(duì)該行為人追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，否則只能追究民事等其他方面的責(zé)任。這一理論在大陸法系的刑法學(xué)說(shuō)中占有非常重要的地位，亦是刑法中規(guī)范責(zé)任論這一理論的核心內(nèi)容。[1]

(二)期待可能性理論的起源

期待可能性理論并不是隨著私有制和刑法的出現(xiàn)而隨之就出現(xiàn)的，這一理論的形成應(yīng)當(dāng)歸功于19世紀(jì)末發(fā)生在德國(guó)的一個(gè)典型案例，司法實(shí)踐和法學(xué)理論中通常都稱之為癖馬案。該案的內(nèi)容是這樣的，行為人是一位馬車夫，自1895年開(kāi)始為其雇主駕駛馬車。在駕車的過(guò)程中，該馬車夫發(fā)現(xiàn)有一匹馬有這樣一個(gè)壞習(xí)慣——喜歡用自己的尾巴纏住韁繩并使勁壓低。于是，該馬車夫?qū)掖我蠊椭鞲鼡Q該匹馬，但是雇主不但不同意更換，而且還以解除聘用威脅該馬車夫。為了維持生計(jì)，馬車夫只好繼續(xù)駕駛這輛馬車。1896年某日，馬車夫驅(qū)使該馬車正走在街上，該馬惡習(xí)突然發(fā)作，用馬尾纏住韁繩并使勁往下壓，行為人用盡全力都沒(méi)能制服該馬，但馬受驚狂奔，撞倒路邊一行人，并導(dǎo)致其骨折。檢察人員根據(jù)客觀事實(shí)，以過(guò)失傷害罪對(duì)該馬車夫提起刑事訴訟，但該馬車夫最終并未被法院追究刑事責(zé)任。法院判決的理由就是要充分考慮到行為人能否不顧失去工作的風(fēng)險(xiǎn)而拒絕繼續(xù)驅(qū)使該輛馬車，而不能只考慮到行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到駕駛該馬車有可能會(huì)對(duì)路人造成傷害就認(rèn)定其對(duì)受害人的傷害存在過(guò)錯(cuò)，所以對(duì)其認(rèn)定為無(wú)罪。在這一案例的基礎(chǔ)上，德國(guó)刑法學(xué)者適時(shí)提出了期待可能性這一理論，他們認(rèn)為：在追究行為人責(zé)任的同時(shí)，除了要考慮其主觀方面是否存在罪過(guò)，還要考慮其在該案件中是否存在不能避免的特殊或異常情況。

(三)期待可能性思想在我國(guó)古代立法中的體現(xiàn)

期待可能性理論雖然形成于19世紀(jì)末期，但是這一理論的思想則是自古就有的，早在我國(guó)漢代漢宣帝時(shí)期就明確提倡適用孔子提出的“親親得相首匿”制度，[2]這一制度的內(nèi)涵是指，對(duì)于自己的親屬犯罪的，行為人不僅可以知情不報(bào)，即不向官府告發(fā)，而且還可以幫助掩蓋犯罪事實(shí)或者幫助該親屬逃跑，或者有意藏匿該犯罪的親屬，而且不會(huì)以犯罪進(jìn)行論處。這是合乎家庭倫理道德的一種行為，因?yàn)槿魏稳硕疾幌Ｍ约旱挠H人被苛以刑罰，這是人類的天性，基于保護(hù)自己和親人的天性而作出的這樣的選擇，在這一情況下，從人文及倫理的角度來(lái)看，我們不能希望行為人會(huì)背棄當(dāng)時(shí)被推崇的儒家倫理道德而去告發(fā)自己的親屬或不給親屬提供相應(yīng)的幫助。這一制度就充分體現(xiàn)了期待可能性思想。

二、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，期待可能性是指在特殊的環(huán)境或情形下，不能希望行為人做出合法行為的可能時(shí)，則不能對(duì)該行為人的行為有所非難，也不能對(duì)其追究刑事上的責(zé)任。但是，如何判斷一個(gè)人的行為是否存在這樣的可能，應(yīng)該用一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，則是刑法理論及司法實(shí)踐中的一大難題。對(duì)于這一困惑，理論上曾存在以下三種理論來(lái)進(jìn)行判斷。

(一)行為人標(biāo)準(zhǔn)論

這一標(biāo)準(zhǔn)是德國(guó)刑法學(xué)家弗洛登塔爾首先提出來(lái)的，依照他的觀點(diǎn)，判斷一個(gè)人在實(shí)施行為時(shí)是否存在期待可能性，不僅應(yīng)當(dāng)考慮行為人實(shí)施該行為時(shí)的自身情況，還應(yīng)當(dāng)考察其在實(shí)施該行為當(dāng)時(shí)的主客觀條件，從而決定是否對(duì)其追究刑事方面的責(zé)任。這種觀點(diǎn)固然符合一戰(zhàn)后德國(guó)相對(duì)比較窮困的現(xiàn)實(shí)條件，在當(dāng)時(shí)可以適用這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為人是否具有期待可能性。但是在日益發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)采用這一標(biāo)準(zhǔn)卻存在一定的缺陷。因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)過(guò)分依賴行為人自身的主客觀情況，而每個(gè)行為人的各自狀況不可能是完全相同的，這樣不利于法律的統(tǒng)一性要求，甚至有可能會(huì)導(dǎo)致相同或相似的案件作出不同甚至相差甚遠(yuǎn)的判決的現(xiàn)象。

(二)通常標(biāo)準(zhǔn)論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷一個(gè)人實(shí)施行為時(shí)是否存在期待可能性，不應(yīng)僅考慮行為人自身的狀況，而應(yīng)當(dāng)主要考慮在通常情況下，廣大社會(huì)大眾會(huì)怎樣去實(shí)施這樣的行為。如果大部分人都選擇了合法的行為，那么行為人的行為就是違法的；如果大多數(shù)人都與行為人做出了相同或類似的有害于社會(huì)的行為，則證明該行為人不存在實(shí)施合法行為的可能性，不需要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。這一觀點(diǎn)在判斷一個(gè)人是否存在期待可能性的理論中一直屬于相對(duì)權(quán)威的觀點(diǎn)，但是也存在一定的缺陷。比如，在特定情形下，通常大部分人都會(huì)做出合法的行為，但行為人本人因自身特殊情況而做出違法行為時(shí)，單純適用這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定行為人存在期待可能性而對(duì)其追究刑事責(zé)任的話就有些強(qiáng)人所難之嫌了，所以，這一觀點(diǎn)也是不盡全面，有待改進(jìn)的。

(三)法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷一個(gè)人實(shí)施行為時(shí)是否存在期待可能性，不應(yīng)當(dāng)從個(gè)人的角度去衡量，而應(yīng)當(dāng)以國(guó)家法律規(guī)范的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。既然一個(gè)國(guó)家以強(qiáng)行法的形式規(guī)定了什么樣的行為能夠?qū)嵤裁礃拥男袨椴荒軌驅(qū)嵤?，那就?yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照該強(qiáng)行法的規(guī)定去判斷一個(gè)人的行為是不是需要受到刑事責(zé)任的追究。與前述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相比，這一標(biāo)準(zhǔn)把期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)拘泥于法律層面，缺乏一定的說(shuō)服力。因?yàn)槊總€(gè)人的情況不可能完全相同，理論上提出可能性的目的就是以此理論或標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)避法律上的強(qiáng)行規(guī)定，從而免于刑事責(zé)任的承擔(dān)。而以法律規(guī)范的形式對(duì)此加以規(guī)定，極有可能會(huì)對(duì)不存在期待可能性的行為人的權(quán)利造成一定的負(fù)擔(dān)。[3]

故而，筆者認(rèn)為，判斷行為人是否存在期待可能性時(shí)，一定要結(jié)合行為人在實(shí)施行為時(shí)所處的立場(chǎng)以及其在實(shí)施行為時(shí)的本人能力和相應(yīng)的生活法則。所以應(yīng)當(dāng)以通常人的行為為主要標(biāo)準(zhǔn)，并且參照行為人個(gè)體的特殊情況來(lái)加以判斷。即以通常標(biāo)準(zhǔn)為主，特定情形下兼采行為人標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷一個(gè)人實(shí)施行為時(shí)是否存在期待可能性，而不能一味呆板地適用現(xiàn)行的法律規(guī)范。

三、我國(guó)適用期待可能性理論的必要性

“法不強(qiáng)人所難”這句法諺一直以來(lái)都被人們熟知，它的真實(shí)含義就是如果一個(gè)人在實(shí)施行為時(shí)能夠被希望做出合法的行為，但是該行為人實(shí)際實(shí)施的卻是有害于社會(huì)的行為，那么他的行為就要受到刑事責(zé)任的追究；如果不能希望其做出合法的行為，那么他的行為雖然造成了損害，但也不會(huì)以刑事犯罪來(lái)追究他的相關(guān)責(zé)任。這一理論最先產(chǎn)生于德國(guó)，后來(lái)在日本、韓國(guó)等國(guó)家被廣泛傳播，在大陸法系的刑法理論中占據(jù)了重要的地位，也對(duì)我國(guó)的刑法學(xué)界產(chǎn)生了一定的影響。

(一)期待可能性理論在我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中的體現(xiàn)

期待可能性理論雖然沒(méi)有直接被我國(guó)所適用，但是在我國(guó)刑事立法中，有一些規(guī)定或多或少的體現(xiàn)了這一理論?，F(xiàn)行刑法第16條無(wú)罪過(guò)事件中有關(guān)不可抗力的規(guī)定其實(shí)就可以理解為期待可能性理論的適用。只不過(guò)刑法中通常觀點(diǎn)認(rèn)為不可抗力僅僅是受到物質(zhì)上的強(qiáng)制才不需要受到刑事責(zé)任的追究，一般都不把精神層面的強(qiáng)制認(rèn)為是不可抗力。[4]如果在此做一個(gè)擴(kuò)大解釋，把精神強(qiáng)制也算作不可抗力，那么在精神受強(qiáng)制的情況下就可以適用期待可能性理論免于被追責(zé)，那么本文開(kāi)頭所述案例中行為人章某的行為完全可以免責(zé)，也就是不構(gòu)成犯罪。另外，有關(guān)重婚罪的相關(guān)規(guī)定中，婦女因遭受自然災(zāi)害在外逃荒而與他人結(jié)婚的，或因丈夫長(zhǎng)期下落不明為維持家庭生活而與他人結(jié)婚的，都不會(huì)構(gòu)成重婚罪。這一規(guī)定也體現(xiàn)了期待可能性思想的內(nèi)容，即在特定情形下，婦女因客觀原因不得已而與丈夫以外的第三人結(jié)婚的，不能對(duì)其追求刑事責(zé)任。很顯然，這樣的立法內(nèi)容是符合我國(guó)某些案件的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況的。

(二)期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事立法的借鑒意義

除卻上述零星的法律規(guī)定能夠體現(xiàn)期待可能性理論的精神以外，期待可能性思想及其理論并沒(méi)有在我國(guó)刑事法律規(guī)范中被明確予以肯定。而如果嚴(yán)格依照刑法分則中部分條文的規(guī)定對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，則有違人之常情或有違倫理道德，故而，我們更應(yīng)該借鑒期待可能性理論中的積極方面來(lái)對(duì)我國(guó)的相關(guān)刑事立法加以完善。比如，根據(jù)刑法第310條有關(guān)窩藏、包庇罪的規(guī)定及其相關(guān)的司法解釋，只要明知是實(shí)施違法犯罪行為的人而又為其提供財(cái)物、住所幫助其躲藏或者故意作偽證對(duì)其包庇的，在司法實(shí)踐中都會(huì)以窩藏、包庇罪追究相應(yīng)刑事責(zé)任，這樣做雖然有利于及時(shí)將犯罪分子抓獲歸案，但是就某些案件來(lái)講，卻不利于維護(hù)家庭或親屬關(guān)系的穩(wěn)定，甚至有可能導(dǎo)致親人反目的現(xiàn)象，有悖于我國(guó)親親得相守匿的傳統(tǒng)法律文化思想，而且在一定程度上也無(wú)法提升刑事立法的倫理性要素。所以建議對(duì)于這一犯罪部分適用期待可能性理論，將犯罪分子的近親屬排除在外，與整個(gè)社會(huì)和家庭而言，更合乎情理。

(三)期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事司法的借鑒意義

在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，往往只注重考察犯罪分子犯罪后的各種悔罪表現(xiàn)，是否積極爭(zhēng)取被害人諒解，是否積極賠償所造成的損失以及是否主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤，有無(wú)揭發(fā)檢舉的立功表現(xiàn)等等，在判處刑罰時(shí)都會(huì)根據(jù)相應(yīng)的裁量制度予以從輕或者減輕。而對(duì)犯罪嫌疑人或被告人在實(shí)施行為時(shí)的各種主客觀情況往往缺乏重視，從而導(dǎo)致某些本可以輕罪或免除處罰的案件被苛以重刑。據(jù)相關(guān)研究顯示，全國(guó)各女子監(jiān)獄在押的因犯故意殺人罪而獲刑的犯人中，有為數(shù)不少的犯人都是在不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力或精神摧殘的情況下，才鋌而走險(xiǎn)實(shí)施了本不該實(shí)施的罪行，他們的行為雖然是錯(cuò)誤的，也應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，但是類似案件的裁量重點(diǎn)卻只看到他們?cè)斐闪硕嗝磻K重的后果，造成了什么樣的惡劣影響，雖然考慮到他們的犯罪起因，但是并沒(méi)有將他們之所以實(shí)施暴行的原因作為裁量的重要內(nèi)容，從而判處了相對(duì)較重的刑罰。如果能夠借鑒期待可能性理論中的觀點(diǎn)，這些犯罪分子可能會(huì)被判處較輕的刑罰甚至于免除刑罰。[5]除了家庭暴力類的案件，還有其他在犯罪起因方面被害人存在重大過(guò)錯(cuò)的案件，建議司法機(jī)關(guān)在司法運(yùn)用的過(guò)程中能夠借鑒這一理論對(duì)犯罪分子判處更符合其主客觀情況的處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上而言，期待可能性理論在德、日、韓等國(guó)都被予以立法上的肯定，通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也收獲頗豐。但是，在我國(guó)相同或類似的情形卻仍然要被追究或輕或重的刑事責(zé)任，不足以讓社會(huì)公眾信服。故而，該理論在我國(guó)還有充足的適用空間。建議立法人員運(yùn)用這一理論對(duì)相應(yīng)的法律條文加以完善，在司法實(shí)踐中司法人員也應(yīng)充分考慮行為人實(shí)施行為當(dāng)時(shí)的各種主客觀情況。

[1]童偉華.刑法中的期待可能性理論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:11.

[2]范忠信.中外法律的共同傳統(tǒng)[J].比較法研究，1997(4)：113.

[3]余振華.刑法總論二十五講[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:260.

[4]馮 軍.刑事責(zé)任論[M].北京：法律出版社，1996:240.

[5]鄭澤善.構(gòu)建和諧社會(huì)與反家庭暴力立法研究[M].天津：天津人民出版社，2006：213.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Application of Anticipated Possibility Theory in China

MA Ying-ying

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

Anticipated possibility theory originated from Germany first and was highly thought of by Japan. The connotation of this theory is that law does not force someone to do something against their will, which is approved by most of civil law countries and Taiwan of China and is used in juridical practice. The background culture that this theory was formed and developed in is different from Chinese ones, but the humanistic care shown in it and its values will take certain positive impact on broadening views of Chinese criminal law theory and improving our criminal law system.

anticipated possibility; judging standard; necessity; reference

2016-02-28

馬瑩瑩(1985-)，女，山東聊城人，碩士，山西警官高等?？茖W(xué)校法學(xué)系教師。

D924.11

A

1671-685X(2016)03-0025-04