李 藝

(馬鞍山市為民公證處，安徽 馬鞍山 243000)

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論意思表示在公證程序中的認識與運用

李 藝

(馬鞍山市為民公證處，安徽 馬鞍山 243000)

公證制度的價值目標應(yīng)符合私法規(guī)范的價值目標。公證程序的作用就是進行告知、咨詢促使其目的合于現(xiàn)行法律秩序，或在合法、不合法目的之中與民事主體共同尋找、建立合法、合理的目的，在法律秩序之下最大程度上實現(xiàn)當事人的目的。應(yīng)當以溝通、表達、轉(zhuǎn)換的方式將主體意思運用于公證程序，實現(xiàn)公證目的。

意思表示；公證；程序

“證明難”問題一度觸動了整個社會的神經(jīng)，更觸動了公證行業(yè)的痛點。公證處依靠證明材料的做法越來越難以為繼，“拿證來證”的辦證模式越來越遭到“圍剿”。筆者認為，有必要重新認識公證程序的價值、運作，改變過度依賴證明材料的做法，轉(zhuǎn)為注重當事人的主體地位，深入挖掘意思表示在公證程序中的運用。

一、公證程序的目的

《公證法》第二條規(guī)定，公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。從該條規(guī)定可以看出公證的證明標準之一就是真實。這是否意味著，公證的目的就是揭露客觀真相？公證程序就是為發(fā)現(xiàn)客觀真相而設(shè)？誠然，公證活動應(yīng)把真實性作為基本原則。然而，在公證實務(wù)中，我們努力追求客觀真實，卻往往并不一定獲得真正的客觀真實。更為緊要的是，我們自詡追求客觀真實的做法，有時并不為當事人“買賬”，甚至社會對此也并非全是認可。比如，公證員對于被繼承人父母死亡證明的舉證要求，從追求客觀真實的角度是完全合法、適當?shù)模怯袝r并不能得到認同，反而被認為是“添堵”。

波斯納曾在三種不同的意義域下對客觀性作出界定：強意義上的是“對外部實體的符合”之“本體論上的客觀性”；“較弱意義上”的客觀性在科學(xué)意義上使用，其含義為事實在科學(xué)觀察與實驗手段下具有“可復(fù)現(xiàn)性”；而第三種客觀性則為“合乎情理”，即“不任性、不個性化和不(狹義上的)政治化，就是既非完全不確定但也不是本體論意義上或科學(xué)意義上的確定?！痹凇昂虾跚槔怼钡目紤]下，“只要有說服力的但不必然是令人信服的解釋，這種客觀是可以修改的?！盵1]前兩種客觀性概念有著相同的知識背景，它們皆以事實與價值分野之科學(xué)哲學(xué)觀念為基礎(chǔ)。然而，私法規(guī)范乃為解決人類糾紛而設(shè)。與此相應(yīng)，關(guān)于私法理論，我們所需關(guān)注者，只是何種理論對于行為人而言更能維護其自治空間，對于法官而言更能公正地處理糾紛。[2]113它所采信的事實究竟是否符合可復(fù)現(xiàn)意義上的“客觀真相”、是否能夠被證實或證偽，皆已無關(guān)宏旨。[2]43公證制度的價值目標應(yīng)符合私法規(guī)范的價值目標，公證程序的運作模式應(yīng)符合私法規(guī)范的運作思路，并非以追求純粹意義的客觀性為目的。

由此，公證的目的并非揭露客觀真相。如果是為揭露客觀真相，那么在公證程序中當事人陳述、舉證均無必要，公證機構(gòu)唯有大量地依據(jù)調(diào)查以獲取客觀真實。然而，這根本不符合公證制度的立法目的，也不符合公證程序的價值目標和運作模式。公證制度并非自然科學(xué)，公證員不是科學(xué)家，公證程序不是科學(xué)實驗，獲取純粹意義的客觀性不具有可行性，也沒有完全的必要。訴訟程序歷經(jīng)舉證、質(zhì)證，一審、二審尚不能保證獲取客觀事實，更不能苛求在缺少對抗、“一審終審”的公證程序中做到。婚姻狀況、親屬關(guān)系等在具備系統(tǒng)化、信息化管理的民政部門、公安部門尚不能自信地全盤掌握，更不能苛求公證機構(gòu)均能全部查實。如果將涉及非法集資的刑事訴訟、涉及借款事實爭議的民事訴訟之中的事實由公證機構(gòu)予以客觀審查，那將給公證程序帶來不能承受之重。

二、公證主體：當事人的主角地位

《公證法》第一條即開宗明義，為規(guī)范公證活動，保障公證機構(gòu)和公證員依法履行職責，預(yù)防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，制定本法。由此可見，《公證法》的根本宗旨還是維護民事實體法的秩序，保障民事主體的合法權(quán)益。公證實務(wù)中，我們經(jīng)常會忘了究竟誰才是公證程序的真正主體。我們經(jīng)常以自己的思維和意志代替了當事人的意志，認為自己所采用的方式才是維護當事人利益的正確做法。甚至設(shè)定了固化的操作模式，當事人不符合此模式的法律訴求、證據(jù)等則被排斥在公證法律服務(wù)之外。

民法學(xué)觀念史顯示，以自治為核心的理念，乃至此為止的私法賴以生成與塑形之根基。[2]5只要我們還認同私法自治的理念和民事法律背后的私法自治的法理，那我們就應(yīng)該將民事主體作為公證程序的主體。尊重其主體地位，就需尊重其意志，即意思表示。通過意思表示，私人行為自由的正當性得以確認。私法自治原則的適用意味著個體在法律關(guān)系形成過程中“自己意愿”的認可。在私法自治的領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當適用“意志高于理性(stat pro ratione voluntas)”這一定理。[3]而不能以自設(shè)的理性標準來排斥自由意志。例如民間借貸公證中是否需要設(shè)定抵押擔保，完全應(yīng)該由債權(quán)人債務(wù)人自行確定，而不是由公證機構(gòu)認定設(shè)定抵押擔保對于債權(quán)實現(xiàn)更具保障?！坝袝r一個禍害還沒有確實性而只有危險性，除本人自己外便沒有人能夠判斷他的動機是否足夠促使他冒險一試，在這種情事中，我想人們對他……只應(yīng)當發(fā)出危險警告，而不應(yīng)當以強力阻止他去涉險?！盵4]由此可見，在私法自治理念之下，公證程序絕不能脫離于此，其價值在于維護民事主體的合法利益，那么就應(yīng)尊重當事人的主體地位及其意志表達，自覺做好“配角”。

本文在前一部分探討了公證程序的目的，表明了并不是為了揭露客觀真相。那么公證程序的目的究竟是什么呢？筆者認為，這個問題在誰是公證程序的真正主體這一話題下探討更具意義。公證程序的目的不能脫離其真正主體的目的而論，在某種程度上來看正是民事主體的目的決定了公證程序的目的?；驗樽C明某一行為，或為固定某項證據(jù)，或為成立某項法律關(guān)系，或為預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，或為解決某項糾紛。民事主體的目的有時并非是單一目的，有時是復(fù)合型目的，或是多項目的，或是經(jīng)博弈后產(chǎn)生的共同目的。民事主體的目的有時并不合法，有時是介乎于合法、不合法之間，有時是摻雜了合法、不合法的因素。公證程序的作用就是進行告知、咨詢促使其目的合于現(xiàn)行法律秩序，或在合法、不合法目的之中與民事主體共同尋找、建立合法、合理的目的，在法律秩序之下最大程度上實現(xiàn)當事人的目的。比如，關(guān)于婚姻狀況的審查，宜根據(jù)當事人目的而區(qū)分審查標準，對于不同公證法律服務(wù)而區(qū)分不同舉證標準。對于委托公證事項只需由當事人進行聲明即可，因為其追求的目的是民商事活動的效率。對于繼承公證事項則需在當事人聲明的基礎(chǔ)上通過證人證言、信息查詢等核實方式排除合理懷疑，因為其追求的目的是法律關(guān)系的平穩(wěn)。這樣，才能讓民事主體成為真正的主角，使公證成為有用的配角而不是添堵的主角。

三、路徑選擇：強調(diào)主體的意思表示

既然民事主體是公證程序的真正主體，意思表示是其理性意志的體現(xiàn)。那么，如何將意思表示運用于公證程序？《公證法》第二十七條規(guī)定，申請辦理公證的當事人應(yīng)當向公證機構(gòu)如實說明申請公證事項的有關(guān)情況，提供真實、合法、充分的證明材料……《公證法》已經(jīng)明確了“如實說明申請公證事項的有關(guān)情況”，但是在實務(wù)中我們卻只看到了“提供真實、合法、充分的證明材料”。在一本厚厚的繼承權(quán)公證卷宗中，各種蓋章證明占據(jù)主要部分，而詢問筆錄則往往不能深入詢問并記錄當事人說明的有關(guān)情況。筆者認為，在公證程序中應(yīng)注重主體意志、注重意思表示，而不是僅僅在單純的證據(jù)規(guī)則、自由心證中“自娛自樂”。

(一)對抗還是溝通？

缺乏對抗制的公證程序中，公證往往不自覺地充當了對抗的另一方。對于當事人的陳述、舉證往往不自覺地選擇懷疑態(tài)度。房產(chǎn)證是否真實，是否有抵押、查封？婚姻狀況是否真實？繼承人范圍是否全面，有無遺漏繼承人？這些疑問充斥在每天的公證實務(wù)之中。這種公證程序制造出的對抗存在很多弊端。首先，使得公證程序緊張而非平和，對抗的基調(diào)決定了當事人與公證機構(gòu)之間的緊張關(guān)系，導(dǎo)致本應(yīng)平和的公證法律服務(wù)演變?yōu)槌錆M火藥味的“庭審抗辯”。其次，增加當事人舉證的負擔。因懷疑而對抗，并陷入新一輪的舉證懷疑對抗的循環(huán)之中。再次，增加公證程序的負擔。對抗之后，公證機構(gòu)一般將開展核實，對于有的證據(jù)更是采用近乎于“偵探”般的核實。

公證程序并非訴訟程序，公證思維并非裁決思維，公證過程并非舉證質(zhì)證，不能一味地糾結(jié)于“我們怎么知道”，不能一味地居高臨下“審查當事人的證據(jù)”。公證程序之中蘊含的更多是公證法律服務(wù)，是綜合、專業(yè)的法律服務(wù)。因此，我們應(yīng)從立場和態(tài)度上開始轉(zhuǎn)變，從對抗轉(zhuǎn)為溝通。在公證程序中理順法律關(guān)系，加強與當事人的深入溝通，充分運用當事人的意思表示，由當事人的意思表示對法律行為甚至是法律事實進行理性解釋。比如，當事人持已經(jīng)簽署的合同要求公證，我們不能因為原合同未在公證員面前簽署、不知真?zhèn)味芙^辦理，而應(yīng)在公證程序中通過當公證員與當事人的溝通、當事人的意思表示，對該確認行為進行公證。在公證程序中可以詢問是否有反映合同訂立、履行的基本材料，如買賣合同的收條、借款合同的轉(zhuǎn)賬憑證、租賃合同的物業(yè)費單據(jù)等，當事人提交有關(guān)材料并進行解釋說明。在技巧上，可以查看合同文本新舊程度，詢問合同簽訂時間。如果存在時間較長、紙張較新等疑點，則需進一步溝通，如當事人表明一直在某銀行保管箱進行保管，那么該疑點可得到合理解釋。如此，通過反復(fù)溝通，讓當事人的意思表示得以充分解釋、讓公證員的合理懷疑得以排除。實際上，即使原合同并非合同各方真實簽訂，當事人通過法律行為確認系其簽署，也能產(chǎn)生合同效力。此時一味對抗原合同是否真實簽署并無實益，反倒不如深入溝通合同中的各項意思表示。

(二)證明還是表達？

公證證明論的影響下，證明似乎成為了公證的基本詞匯，當事人將法律行為、事實等向我們證明，我們通過審查、核實再向外證明。然而，在特定的時間、空間之內(nèi)，以及特定的職權(quán)、程序之中，對行為、事實進行證明實際上并非易事。當事人將有關(guān)事實向公證員證明并非易事，公證機構(gòu)將當事人的有關(guān)事實向外證明也并非易事。比如繼承權(quán)公證中有些事實難以證明，如當事人是否立有遺囑、是否簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、是否有非婚生子女，對于當事人、公證機構(gòu)而言都是證明難題。公證所面對的是社會生活中的人和事，并非某項實驗、某道數(shù)學(xué)題，可以進行公式化演算。從社會生活中的客觀事實到法律事實的轉(zhuǎn)化，沒有固定不變的操作規(guī)律。

如果換一種思路，任何行為、事實都是與人相關(guān)，那么通過人的意思表達將會更加順暢、可行。如果說公證程序中確實存在一種固定不變的操作方式，那就是當事人的意思表達。法庭言說者目的在于，通過正當化論證來說服對方。因此，法官或當事人經(jīng)由解釋而獲得法律事實時，它們所借助的，便主要不是形式邏輯工具，而是旨在達成理解的雙向交流與論辯。當事人通過雙方論辯來努力說服法官，法官則試圖通過顯示其判決理由來說服當事人。[2]41-42公證程序中也可運用表達而不僅是證明。如繼承權(quán)公證中，被繼承人戶籍上有一人顯示為其子，此人聲稱是登記錯誤，其并不具有繼承權(quán)。我們又何必讓當事人證明實際上是否為其子，當事人已經(jīng)表達了其身份，公證機構(gòu)再將此表達于外。通過表達已經(jīng)足以使得此法律關(guān)系得以平衡，又何必要求其對此進行證明，導(dǎo)致公證程序難以推進。

當事人與公證員之間的溝通其實就是提問與回答的過程，溝通技巧很重要。任何表現(xiàn)為談話的解釋，都必須通過語言來實現(xiàn)。正如“我們只能在語言中進行思維，我們的思維只能寓于語言之中”。[5]從這個角度來看，公證程序中與當事人的談話遠比證明材料更為豐富多彩。溝通之后的另一課題就是如何表達，表達能力很重要。公證程序可通過詢問筆錄、公證書證詞等作為表達的載體。在詢問筆錄中，為當事人代入案件情境中，記錄當事人原始思想表達的問答和理性分析。比如，被繼承人子女之間有兩個年齡相差較大，公證員注意并詢問此問題，當事人表示當時為自然災(zāi)害，對此問答表達過程可通過詢問筆錄記錄下來。在公證書證詞中，對于公證事項下的證詞內(nèi)容可包括具有理性表達的內(nèi)容。比如，前面所舉的戶籍登記錯誤的例子，當事人對其并非繼承人的表達可在公證書證詞中予以表達，以支撐證詞中對于繼承人范圍的認定。在詢問筆錄的表達中，主要是當事人向公證員的表達，運用的主要是自然語言和生活思維，盡力保持原汁原味，讓閱讀詢問筆錄的第三人身臨其境。在公證書證詞中，主要是公證機構(gòu)向外的表達，運用的主要是法律語言和專業(yè)思維，盡力反映出理性分析、法律分析，讓使用公證書的主體形成專業(yè)認同。

(三)過濾還是轉(zhuǎn)換？

意思表示是主觀的、并非是內(nèi)心真意的完全表露，當事人的表達是具有主觀價值取向的，可以說并非事實本身，是一種經(jīng)過改造的表達。那么，就會出現(xiàn)偏差甚至是錯誤，會導(dǎo)致存在法律風險的可能。對此，公證機構(gòu)如何應(yīng)對？是采用多種辦法過濾風險，還是控制并轉(zhuǎn)換風險？公證機構(gòu)如果以過濾風險自居，那么這些風險過濾到哪里去了？如果由公證機構(gòu)來承擔，這些風險的積累存在很大隱患和傷害，這不僅僅是過錯賠償?shù)呢斄Γ窃趽p害公證公信力、甚至是在摧毀一項制度。由此，公證機構(gòu)需要探索風險置換機制，運用法律思維和社會機理，將從社會關(guān)系中產(chǎn)生的風險轉(zhuǎn)換到社會關(guān)系中去。比如在繼承權(quán)公證中，被繼承人父母精神狀況處于是否受限的不明狀態(tài)，辦理被繼承人父母放棄繼承權(quán)公證就會存在較大的法律風險。對此，可以考慮由被繼承人父母的其他子女在場對其精神狀況進行確認。如此，就將精神狀況可能存在問題的風險予以轉(zhuǎn)換，而且這種轉(zhuǎn)換考慮到可能發(fā)生轉(zhuǎn)繼承法律關(guān)系而進行設(shè)計，無疑是有效化解了可能存在的法律風險。同理，對于被繼承人父母去世較早、死亡證明難以出具的問題，也可采取由被繼承人父母的其他子女予以表達，這種方式除了具有繼承法律關(guān)系上的系統(tǒng)考慮，還有社會心理上的考慮。傳統(tǒng)認識上，對于自己父母是否死亡不敢輕易說謊，如果說謊將承受很大的心理負擔和社會壓力。將這種社會心理應(yīng)用到公證程序之中，也是一種風險轉(zhuǎn)換的做法。

在方法上，風險轉(zhuǎn)換的具體設(shè)計因個案而有所不同，需要公證員結(jié)合公證個案法律關(guān)系及有關(guān)事實進行把控。如民間借貸公證中，對于是否提供抵押擔保、是否設(shè)立抵押登記等，公證員結(jié)合公證案件進行法律告知和風險提示，由當事人自主決定法律關(guān)系中的具體操作。再如對于繼承人范圍、婚姻狀況等法律事實，可以再由當事人提供擔保人的形式以達到盡力謹慎保障真實的目標。在機制上，我們對于風險轉(zhuǎn)換的設(shè)計應(yīng)放置在整個社會之中，將公證運作機制融入到國家、社會治理之中，相應(yīng)地將公證風險轉(zhuǎn)換機制納入到誠信體系建設(shè)之中，將公證風險防范轉(zhuǎn)化為社會風險管控。如公證法律服務(wù)全面介入民間借貸、有效規(guī)范了民間金融市場，為國家、社會形成一項合法有效的金融市場的治理方式。那么在民間借貸公證中合同主體隱瞞婚姻狀況、資金用途等公證風險，以及在強制執(zhí)行中轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等執(zhí)行風險，都將是整個社會需要共同應(yīng)對的風險，因為它已經(jīng)影響到民間金融市場的治理。對于這些行為將納入社會誠信系統(tǒng)中，進而影響到民事主體的社會生活，當事人自身造成的風險將會通過社會轉(zhuǎn)換機制由其自身最終承擔。如此，通過良性社會風險轉(zhuǎn)換系統(tǒng)，公證中出現(xiàn)的風險將會得到有效管控，也將更好地凈化民間借貸市場、提高公證法律服務(wù)水平。

四、結(jié)語

在個體自由不斷彰顯的社會背景下，過于依賴公章、證明遲早會被淘汰，誰過于迷戀誰就輸了。隨著社會發(fā)展，私法自治理念支撐下的民事主體意思表示更具意義。將來，“你媽是你媽”只需要說出來、不需要證明出來，但這不是原始的樸素意識使然，而是法治理念、法制制度使然，是國家治理、社會治理使然。在此之中，不能過于拔高公證的定位、試圖承擔起正義使者之職，否則這會帶來不能承受之重。公證還是應(yīng)該做好本職工作，為民事主體意思表示服務(wù)、促使意思表示從任性走向理性，遵循社會發(fā)展規(guī)律、保障民事實體法律秩序，努力成為國家治理、社會治理的一部分。

[1]波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994:9-10.

[2]朱慶育.意思表示解釋理論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]弗盧梅.法律行為論[M].遲穎,譯.北京：法律出版社，2013:7.

[4]約翰·密爾.論自由[M].程崇華,譯.北京：商務(wù)印書館,1996:104-105.

[5]加達默爾.哲學(xué)解釋學(xué)[M].夏鎮(zhèn)平,宋建平,譯.上海：上海譯文出版社,1994:62.

(責任編輯 汪繼友)

On the Cognition and Application of Annotation in Notarization Procedure

LI Yi

(Ma’anshan Notary Office for the Public, Ma’anshan 243000, Anhui, China)

The value of the notarized system should be in line with the value of judicial norms. The role of the notarial process is to inform and counsel the public to promote their purpose in line with the current legal order, or find and build legal and reasonable purposes with civil subject under legal and illegal purpose and to achieve the purpose of the parties to the utmost extent. We should apply the meaning of civil subjects in notarization procedure through communication, expression and conversion to achieve the purpose of notarization.

annotation; notarization; procedure

2016-05-06

李 藝(1968-)，男，安徽當涂人，馬鞍山市為民公證處主任，二級公證員，碩士。

D926.6

A

1671-9247(2016)05-0048-03