詹　娜

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州　350108)

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我國上市公司毒丸計劃決策權(quán)歸屬的法律探析

詹娜

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州350108)

[摘要]隨著我國經(jīng)濟的開放與發(fā)展，資本市場以上市公司收購為方式的并購重組已經(jīng)成為常態(tài)，為應(yīng)對這種常態(tài)，我國公司在實踐中也開始了以毒丸計劃為代表的反收購措施。但我國法律并未對毒丸計劃的實施作出具體規(guī)定，尤其是關(guān)于我國上市公司毒丸計劃決策權(quán)歸屬的法律規(guī)制。在此背景下，如何明確我國上市公司毒丸計劃決策權(quán)歸屬，就成為我國實現(xiàn)毒丸計劃中需要迫切解決的課題。

[關(guān)鍵詞]反收購；毒丸計劃；決策權(quán)

上市公司反收購是針對收購而言的，指的是目標(biāo)公司董事針對收購行為采取的防御性措施。由于市場本身的運作規(guī)律以及對收購人來說效率即是利益，收購人多數(shù)情況下青睞于在收購目標(biāo)公司股份前，對毫無準(zhǔn)備的目標(biāo)公司進行敵意收購。由于敵意收購在一定程度上損害了目標(biāo)公司及其股東的相關(guān)利益，因此，為了應(yīng)對敵意收購，目標(biāo)公司在反收購的實踐中總結(jié)了很多的反收購措施，這其中就包括典型的防御性反收購措施——毒丸計劃。毒丸計劃作為國際上通用的反收購策略，在我國反收購的實踐中已經(jīng)被采用，但由于目前我國整體的法律結(jié)構(gòu)中還沒有針對反收購行為形成系統(tǒng)的、具體的、適用性強的法律規(guī)制體系，因此，有關(guān)毒丸計劃實施的法律規(guī)定也不夠系統(tǒng)，尤其是關(guān)于我國上市公司毒丸計劃決策權(quán)歸屬的法律規(guī)制。[1]下文將對這一問題進行探討。

一、毒丸計劃與毒丸計劃決策權(quán)

1．毒丸計劃

毒丸計劃(poison pills)，亦稱毒丸術(shù)，學(xué)名為“股東權(quán)益計劃”，是一種針對收購行為的防御措施，表現(xiàn)在目標(biāo)公司為了應(yīng)對襲擊者，預(yù)先設(shè)立一種隨某種觸發(fā)事件而生效的帶有特殊權(quán)利的證券，即毒丸。當(dāng)公司面臨收購?fù){時，目標(biāo)公司采用毒丸計劃稀釋本公司自己的股權(quán)，加大敵意收購者收購的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，阻卻其敵意收購，以達到反收購的防御目的。目前，股東權(quán)利與毒丸計劃密不可分。以股東權(quán)利計劃為內(nèi)容，毒丸計劃的具體實施包含兩種類型：一是彈出計劃型，即目標(biāo)公司股東可以根據(jù)毒丸計劃條款，在觸發(fā)毒丸計劃時，享有低價購買收購者的股份的權(quán)利；二是彈入計劃型，目標(biāo)公司股東可以根據(jù)毒丸計劃條款，在觸發(fā)毒丸計劃時，享有以優(yōu)惠價格購買其所在公司股份的權(quán)利。

2．毒丸計劃決策權(quán)

毒丸計劃現(xiàn)實操作起來需要具備一定的技術(shù)性，受外界影響大，容易帶來大的風(fēng)險，可能導(dǎo)致目標(biāo)公司的業(yè)績、聲譽、股價等起伏不定，使目標(biāo)公司在以后的一段時期內(nèi)受到一些壞的毒丸后遺癥的影響，股東可能為此付出高昂的代價。毒丸計劃本身帶有的潛在風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎的態(tài)度實施毒丸計劃。因此，作為毒丸計劃實施的最初關(guān)口，毒丸計劃決策權(quán)的歸屬就顯得至關(guān)重要。毒丸計劃決策權(quán)是指目標(biāo)公司在遭到敵意收購時，由目標(biāo)公司中的哪個內(nèi)部權(quán)利機構(gòu)決定是否實施毒丸計劃。具體而言，目標(biāo)公司的毒丸計劃決策部門操作毒丸計劃包括了設(shè)計毒丸、植入毒丸、修改毒丸、撤銷毒丸等全過程。由于毒丸計劃的內(nèi)容涉及到目標(biāo)公司整體的規(guī)劃和未來的走向，因此毒丸計劃決策權(quán)對目標(biāo)公司及其董事、股東均產(chǎn)生重要影響，在毒丸計劃中，股東董事雙方的利益沖突也最容易激化，[2]因此在利益沖突的情況下，為保障和平衡公司、股東、利益相關(guān)人的利益，如何規(guī)定毒丸計劃決策權(quán)的歸屬就顯得尤其重要。

二、毒丸計劃決策權(quán)歸屬的理論

1．傳統(tǒng)公司法理論

傳統(tǒng)的公司法認(rèn)為公司的最終所有人是股東。并且以股東為成員的股東大會或者股東大會是公司做出或者決定公司最終決策的權(quán)利機關(guān)。而以董事會為代表的公司經(jīng)營層應(yīng)當(dāng)履行勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)執(zhí)行股東的決議。由目標(biāo)公司董事會對目標(biāo)公司承擔(dān)忠實信賴義務(wù)的基本職責(zé)。根據(jù)忠實信賴義務(wù)原理，董事會在執(zhí)行公司事務(wù)時必須以追求公司利益最大化為目標(biāo)。董事會僅僅是基于委托代理關(guān)系替股東經(jīng)營公司，維護公司和股東的整體利益。關(guān)于以毒丸計劃為代表的反收購政策應(yīng)當(dāng)由股東大會決定。并且在毒丸計劃實行過程中，很重要的一項就是股權(quán)交易。不論是善意收購還是敵意收購，股份交易的雙方為收購方和目標(biāo)公司，換而言之就是董事并非收購過程中股權(quán)交易的任何一方?；诤贤南鄬π裕繕?biāo)公司的董事也無權(quán)干涉收購方與股東的交易。

2．公司委托代理理論

在現(xiàn)代公司制度中，公司區(qū)別與其他的經(jīng)濟組織形式，其所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是相分離的。股東以占有股份的方式擁有公司的所有權(quán)，而經(jīng)營權(quán)大多數(shù)是存在于以董事為代表的管理者手中，自然而然的就產(chǎn)生了委托代理問題。[3]負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營的管理者相對于公司的股東來說，對公司內(nèi)部的經(jīng)營信息、狀況、公司自身競爭和投資風(fēng)險等了解得更多也更及時。并且在市場經(jīng)濟中，在很多的情況下效率代表著效益，股東授予管理者一定的管理權(quán)限，管理者在一定條件下對企業(yè)進行自主管理，也導(dǎo)致了管理者與股東的溝通并不是事無巨細(xì)的溝通，雙方的認(rèn)知存在一定差距。此時，也就產(chǎn)生了企業(yè)內(nèi)部信息不對等。委托代理理論認(rèn)為，代理人的利益往往與所有者利益不一致，在缺乏有效的約束機制下，其道德問題必然泛濫。[4]在公司內(nèi)部信息不對等的情況下，當(dāng)股東與管理者存在利益沖突時，且公司內(nèi)沒有好的有效的激勵和監(jiān)督制度，那么有可能導(dǎo)致公司的管理者為了謀取自身私利，濫用管理權(quán)，犧牲公司的整體利益，最終危害到股東的利益，這也就產(chǎn)生了管理者代理問題。

3．利益相關(guān)者理論

1984年，弗里曼提出了利益相關(guān)者的理論。區(qū)別于傳統(tǒng)的股東至上理論，利益相關(guān)者理論主張企業(yè)除了追求自身的利益，還要關(guān)注與企業(yè)生存和發(fā)展密切相關(guān)者的利益。[5]弗里曼認(rèn)為一個組織的特權(quán)取決于其與各種團體和個人之間的關(guān)系。統(tǒng)歸到公司治理來說，公司治理必須及時有效的協(xié)調(diào)股東與企業(yè)的利益關(guān)系以及企業(yè)內(nèi)各利益相關(guān)者的關(guān)系。在公司實行毒丸計劃的過程中，目標(biāo)公司所做的決策不能只考慮到股東的利益。因為在這一過程中所涉及到的利益相關(guān)者眾多且關(guān)系復(fù)雜，除目標(biāo)公司高管外，還包括目標(biāo)公司的債權(quán)人、目標(biāo)公司所在社區(qū)、目標(biāo)公司職工等。因此在毒丸計劃決策的過程中，不僅要考慮目標(biāo)公司股東的利益，對其負(fù)責(zé)，還要考慮其他的利益相關(guān)者，對各方的利益進行博弈，平衡各方利益，承擔(dān)公司應(yīng)盡的社會責(zé)任。

4．毒丸計劃決策權(quán)歸屬的理論選擇與模式

根據(jù)對毒丸計劃決策權(quán)歸屬的理論基礎(chǔ)的不同考量和適用，基于對市場資本安全流程的流通等因素的考慮，在毒丸計劃的實踐中，各國選擇不同的毒丸計劃決策權(quán)的歸屬模式。從傳統(tǒng)的公司法理論看，毒丸計劃決策權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于股東大會。股東是公司的最終所有權(quán)的享有者，能夠并且有權(quán)為自己的最大利益做出決定。股東是公司的最大權(quán)利機關(guān)的組成人員，而董事會只是公司決策的執(zhí)行者。股東有權(quán)決定自己股份的所有權(quán)。且委托代理理論認(rèn)為，股東在公司內(nèi)部信息獲知渠道相對于董事來說處于弱者地位，如果沒有一套有效的激勵和監(jiān)督機制，作為管理者的董事容易違反其忠實義務(wù)，追求董事自身的利益而忽略公司的利益，最終損害到自身的利益。根據(jù)以上理論，形成了以英國為代表的毒丸計劃決策權(quán)屬于股東大會的模式。然而從委托代理理論的另一個角度來看，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是相分離的，大部分的公司股東是不親自參與公司的經(jīng)營管理活動。他們與從事在公司經(jīng)營管理活動一線的董事會相比，不論是內(nèi)部信息的獲取、反收購的專業(yè)性、對公司整體價值的把握都處于弱勢地位。根據(jù)利益相關(guān)者理論，由公司的董事會來對毒丸計劃進行決策，更容易贏得反收購戰(zhàn)爭的勝利。相比于股東大會決策毒丸計劃以保護股東利益為目標(biāo)，董事會決策毒丸計劃基于企業(yè)的社會責(zé)任考慮，更有利于保護其他利益相關(guān)者的利益。基于以上理論，形成了以美國為代表的毒丸計劃決策權(quán)屬于董事會的模式。

三、我國毒丸計劃決策權(quán)歸屬的相關(guān)規(guī)定

隨著我國資本市場的發(fā)展與完善，公司間的收購與反收購的商戰(zhàn)屢見不鮮，其中以毒丸計劃為代表的反收購措施在我國的公司經(jīng)營過程中有了一定的適用。雖然我國通過《公司法》和《證券法》等相關(guān)法律規(guī)范對公司的收購行為有較具體的規(guī)定，但是我國關(guān)于規(guī)制管理以毒丸計劃為代表的反收購措施的相關(guān)法律法規(guī)基本是空白模糊，對類似毒丸計劃等反收購措施規(guī)定的較多的還是散見于《公司法》和《上市公司收購管理辦法》。本文以下具體以《公司法》《上市公司收購管理辦法》為內(nèi)容進行具體評析我國毒丸計劃決策權(quán)歸屬。

1．我國毒丸計劃實現(xiàn)可行性

雖然《公司法》第一百二十六條規(guī)定了同次發(fā)行的同種股票應(yīng)當(dāng)同股同權(quán)。這一法條從原則確定了我國同股同權(quán)制度，但是這項原則有一定局限，即僅限于同一時間發(fā)行的同一種類股票。對不同時間發(fā)行的相同種類的股票或者相同時間發(fā)行的不同種類的股票就沒有同股同權(quán)的限制。這也相對賦予了公司發(fā)行股票的自治權(quán)。并且根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東可以通過公司章程規(guī)定，來決定公司出資方式、事項的投票方式、分紅等。因此，股東可以在不違背法律法規(guī)的情況下，通過協(xié)商約定，在公司章程中賦予其特殊的權(quán)利。且公司法還規(guī)定了優(yōu)先股等相關(guān)規(guī)定。[6]綜上所述，我國公司法并沒有嚴(yán)格執(zhí)行同股同權(quán)的原則，雖然規(guī)定得較分散模糊，但是這為公司應(yīng)對收購戰(zhàn)而預(yù)先設(shè)立一種隨某種觸發(fā)事件而生效的帶有特殊權(quán)利的證券，即毒丸計劃的實行提供了相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

2．與毒丸計劃決策權(quán)歸屬股東大會的有關(guān)規(guī)定

我國《公司法》規(guī)定，股東大會作出修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。我國《公司法》第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！倍就栌媱澥窃诠菊鲁讨蓄A(yù)先設(shè)置的對襲擊者極為不利的規(guī)定，因此毒丸計劃是與公司章程掛鉤的，其決策對公司有主要影響，屬于公司股東大會的特別決議事項?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》三十二條賦予目標(biāo)公司董事會對收購方的具體情況進行調(diào)查分析，聘請專業(yè)人員調(diào)查研究并將最終結(jié)果總結(jié)為專業(yè)性意見，向股東提交，以供股東參考。《上市公司收購管理辦法》三十三條還規(guī)定了目標(biāo)公司董事會在收購過程中不得采取對目標(biāo)公司資產(chǎn)權(quán)益有影響的措施。且《公司法》還規(guī)定了公司的董事、監(jiān)事、高管應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)禁止、自我交易禁止、保守商業(yè)秘密等忠實義務(wù)以及違背義務(wù)后的法律責(zé)任，從這一角度來看，在我國的公司法中，公司中的董事會主要的職責(zé)就是維護股東的利益，執(zhí)行股東大會的決策。綜上分析，我國法律原則上支持毒丸計劃決策權(quán)歸屬于股東大會。

3．與毒丸計劃決策權(quán)歸屬董事會的有關(guān)規(guī)定

《上市公司收購管理辦法》三十三條規(guī)定了目標(biāo)公司董事會在收購過程中不得采取對目標(biāo)公司的資產(chǎn)權(quán)益有影響的措施，但針對以毒丸計劃為代表是否會損害目標(biāo)公司的資產(chǎn)權(quán)益，《上市公司收購管理辦法》并沒有完全提及，因此，《上市公司收購管理辦法》三十二條并沒有完全否定毒丸計劃由董事會實施?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第八條規(guī)定目標(biāo)公司董事等高管對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，可以公平對待收購人，且在不損害公司和其他股東利益，在權(quán)限內(nèi)為維護公司和股東的利益，可以針對收購的行為做出適當(dāng)?shù)恼系K措施，決策相應(yīng)的反收購行為。且公司法也規(guī)定了公司經(jīng)營者在忠實和勤勉義務(wù)下具有一定經(jīng)營決策權(quán)，同時要求公司經(jīng)營者不當(dāng)經(jīng)營行為承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。綜合以上法律法條看，我國相關(guān)法律法規(guī)對以毒丸計劃為代表的反收購決策權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于董事會的雖然規(guī)定模糊，但是并沒有明確反對董事會行使毒丸計劃決策權(quán)。

四、我國上市公司毒丸計劃決策權(quán)歸屬的法律選擇

1．應(yīng)當(dāng)確定股東大會享有毒丸計劃決策權(quán)

結(jié)合本文所闡述的法理與法條分析，如果目標(biāo)公司具備良好的激勵和監(jiān)督機制來解決委托代理出現(xiàn)問題，董事會執(zhí)行毒丸計劃決策權(quán)在內(nèi)部信息獲取、公司價值的考慮和相關(guān)利益者利益平衡情況就具備一定的優(yōu)勢。在收購戰(zhàn)發(fā)展比較成熟的美國就采取了毒丸計劃決策權(quán)屬于董事會。董事會執(zhí)行毒丸計劃決策權(quán)具備一定優(yōu)勢，但是存在一些董事的道德風(fēng)險。雖然我國在相關(guān)法律法規(guī)中沒有明確反對董事會決策毒丸計劃，但是我國相關(guān)法律法規(guī)還是原則性的規(guī)定了股東大會決議模式。并且根據(jù)我國國情以及公司治理結(jié)構(gòu)、資本法定制度和市場制度來看，收購是股東與收購者之間的交易，股東有權(quán)處分自己權(quán)益，并且股東處分自己的權(quán)益，決策毒丸計劃，能夠解決公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所帶來的委托代理問題，也可以實現(xiàn)毒丸計劃所追求的利益最大化。綜上所述，我國應(yīng)當(dāng)確定股東大會享有毒丸決策權(quán)。

2．明確董事會在股東大會決策模式下的權(quán)利

基于委托代理理論分析，作為公司經(jīng)營者的董事會處于公司經(jīng)營管理的一線，在對公司整體經(jīng)營情況，公司價值、內(nèi)部信息獲取以及反收購的經(jīng)驗、專業(yè)性在目標(biāo)公司所有部門中處于優(yōu)勢地位。如前文所述，基于我國國情和相關(guān)制度，我國應(yīng)當(dāng)確定股東大會享有毒丸計劃決策權(quán)。但是如果一味地為防止董事會濫用毒丸計劃決策權(quán)，剝奪董事會對實行毒丸計劃參與的權(quán)利，甚至是剝奪董事會提供相應(yīng)毒丸計劃決策的專業(yè)性建議，提供相應(yīng)的內(nèi)部信息的權(quán)利，這勢必會導(dǎo)致另一個極端，即掌握公司的話語權(quán)的大股東可能為了謀取個人的私利而濫用目標(biāo)公司毒丸計劃決策權(quán)損害公司利益、其他小股東的利益以及其他利益相關(guān)人的利益。因此應(yīng)當(dāng)在股東大會決策毒丸計劃模式下，明確董事會所享有的權(quán)利，如毒丸計劃決策提議權(quán)、臨時采取保護措施權(quán)等，以保護公司、股東和其他利益相關(guān)者的利益。

[參考文獻]

[1]嚴(yán)莉.探究上市公司反收購毒丸計劃在我國的適用[J].學(xué)理論，2012，(14).

[2]陳奕婷.論反收購決策權(quán)的分配[J].硅谷，2008，(14).

[3]俞雷.現(xiàn)代公司經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)的內(nèi)涵界定及區(qū)別[J].商業(yè)時代，2010，(1).

[4]陳小汕.論競爭性國有企業(yè)與政府的關(guān)系[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2013，(12).

[5]徐少陽.利益相關(guān)者理論的特征、作用與現(xiàn)存問題分析[J].蘭州學(xué)刊，2008，(2).

[6]肖和保.創(chuàng)業(yè)投資優(yōu)先股研究[J].財經(jīng)理論與實踐，2011，(2).

責(zé)任編輯：李新紅

The Legal Analysis of the Ownership of Poison Pill Decision-making Power in the Listed Corporation of China

ZHAN Na

(Fuzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China)

Abstract：As China’s economy becomes more open and more developed，it is quite normal in the capital market to takeover listed companies as mergers and acquisitions. In order to cope with this practice，the reverse takeover measures，represented by the poison pill plan，are taken in China. However，there are no concrete legal regulations for this practice in China，especially the right of decision making. Therefore，to clarify the ownership of decision-making right is an urgent problem to solve.

Key words:reverse takeover；the poison pill plan；decision-making plan

[收稿日期]2015-08-19

[作者簡介]詹娜(1990-)，女，福建龍巖人，碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究。

[文章編號]1004—5856(2016)05—0038—04

[中圖分類號]D931.3；D912.29

[文獻標(biāo)識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.05.010