胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

論輔警取證

胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

輔警以“協(xié)管員”身份獨立取證是現(xiàn)階段中國存在的普遍現(xiàn)象。輔警取證是輔警執(zhí)法的重要“配套”發(fā)展，輔警執(zhí)法有法治問題，輔警取證同樣無法回避之。從主體身份、權(quán)力規(guī)則、商事異化、程序衡量、道德衡量、效力價值方面剖析輔警取證：主體身份非公務(wù)化，權(quán)力規(guī)則任性化，輔警來源商事化，程序價值缺位化，道德價值缺損化和效力價值無效化，這迫切要求人民警察取證替代輔警取證。

輔警；依法取證；行政商事化

輔警是公安機關(guān)中除在編人民警察之外協(xié)助警務(wù)工作的人員，內(nèi)部有協(xié)管員和文職的分類，對外稱為“輔警”。鑒于輔警執(zhí)法會產(chǎn)生法律問題(詳情請參見該文)〔1〕，與之緊密相連的是“輔警取證”(以下不帶引號)同樣無法避免產(chǎn)生法律問題，這屬于筆者創(chuàng)設(shè)的特殊概念。目前，幾乎所有駕駛員都面對過被“貼條”的情形，既有親身被處罰經(jīng)歷，又有親歷過“眼見為實”的“貼條”過程。輔警“貼條”由協(xié)管員當(dāng)場填寫《違法停車告知單》貼于涉事車輛左前門玻璃并拍照取證，“貼條”和“拍照”之后迅速離開，將“條”存根和所取“證據(jù)”交回所在機構(gòu)人工錄入內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)成為“非現(xiàn)場違法記錄”。可是，輔警以交通協(xié)管員身份獨立“取證”，既有不規(guī)范之處，又有法律問題，更有深層次的法理難題。據(jù)此思考，輔警取證所取的“證據(jù)”是否有法理(律)效力，是否能夠成為行政處罰的“定案證據(jù)”，是否符合行政法治的規(guī)范性技術(shù)要求，是否符合輔警的職務(wù)身份、職務(wù)權(quán)限和職責(zé)范圍，是否能夠成為常態(tài)性取證手段，是否破壞法治秩序等等，這些都將成為論述重點。

一、輔警取證的主體身份

輔警外觀名稱上有“警”字樣，所穿工作制服(非人民警察制式服裝)有所在省、市級公安機關(guān)的簡稱，一般標識“輔警”、“協(xié)管員”、“文職”或者“文職輔警”，實質(zhì)上他們只與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，不與所在公安機構(gòu)之間形成勞動法律關(guān)系，勞務(wù)派遣公司與公安機構(gòu)簽訂商務(wù)合同，這些表明輔警的勞動法律關(guān)系屬于勞務(wù)派遣公司，與所在公安機構(gòu)無關(guān)，但他們每天重復(fù)性從事執(zhí)法性“取證”工作，造成職務(wù)身份諸多尷尬。

(一)資質(zhì)：主體的基本前提。商法要求商事主體從事營業(yè)行為須具備特定資質(zhì)(營業(yè)執(zhí)照)，法律對公法行為有更高、更嚴格要求，即工作人員必須具備公法資質(zhì)才有可能成為行政主體，原因在于：有法律依據(jù)時行政主體才具有合法行使管理權(quán)的資格?！?〕輔警在法律上屬于商務(wù)公司，根據(jù)公私法主體分離原則，商務(wù)公司成員沒有行政主體的基本資質(zhì)，既不能由法律規(guī)定為行政主體成員，又不能被委托授權(quán)成為行政主體成員，從學(xué)理上表明輔警沒有作為取證行政主體的基本資質(zhì)。

(二)輔警：行政主體身份尷尬。從行政主體身份上分析，輔警屬于商務(wù)人員應(yīng)當(dāng)從事商事行為，人民警察是公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)從事公務(wù)行為，主要集中為行政行為，這直接帶來行政主體在身份上的尷尬狀態(tài)，說明由輔警獨立“取證”(行政行為)確有法律難題，問題出在其主體身份上。

(三)公安機構(gòu)：行政責(zé)任存疑。輔警取證是基于公安機構(gòu)在編警力不足或財力障礙不得已采取的措施，事實上長期運行使用。既然輔警是商務(wù)公司的工作人員，如果取證不當(dāng)或者錯誤，而執(zhí)行的“職務(wù)”屬于公安機構(gòu)，最終由商務(wù)公司承擔(dān)責(zé)任情理法上難以過關(guān)，由公安機構(gòu)承擔(dān)行政責(zé)任將難以越過法理門檻。

(四)良心：主體善良價值。主體區(qū)別于其他客觀存在的重要標志在于主體良心，這是對主體存在的最低底線要求。其實，主體良心的自我確信是對善、自由意志理念，對權(quán)利與義務(wù)的自我確認?！?〕輔警取證的表象是追求管理，直接動力是尋求經(jīng)濟利益，將主體良心置之度外，善良和自由的良心價值與之漸行漸遠，不符合對良心的自我確認標準。

由此可見，輔警取證的法治問題源頭出在主體身份上，進而衍生出若干“配套”的相關(guān)問題，將影響其自身法治形象：缺乏取證的基本主體資質(zhì)，輔警制造行政主體身份尷尬，公安機構(gòu)承擔(dān)行政責(zé)任存有疑惑，良心成為輔警主體或缺的道德價值。

二、輔警取證的權(quán)力規(guī)則

從理論上說，輔警是人民警察的輔助力量，只能在其領(lǐng)導(dǎo)(帶領(lǐng))下輔助執(zhí)法或者從事非執(zhí)法警務(wù)工作，行業(yè)內(nèi)通常被稱為“輔助警力”。但是，輔警取證是在在編人民警察安排指示下獨立取證，既沒有主動遵循權(quán)力規(guī)則，又沒有自覺貫徹法治精神，更沒有堅持取證法定原則。其實，自覺是法治的重要核心標志?！?〕這表明輔警取證既缺乏“自覺”意識，更缺乏“自覺”行動，難有主動法治的基因。

(一)自由：權(quán)力原始規(guī)則。自由屬于基礎(chǔ)性法治價值，既是法治的原始基因，又是法治的規(guī)制力量，尤其使用自由價值控制權(quán)力濫用、濫行，原因在于：自由價值在社會成員或社會公民中間的分配是公正的?！?〕自由理應(yīng)成為權(quán)力規(guī)制控制性內(nèi)在力量，權(quán)力應(yīng)當(dāng)保障原始自由，輔警取證卻背道而馳，既沒有認真落實保障自由，又沒有被自由規(guī)范規(guī)制。

(二)法律：權(quán)力親生規(guī)則。權(quán)利是自然天生的，由自然法確權(quán)和規(guī)范之；權(quán)力來源于法律，由法律規(guī)制之。據(jù)此，權(quán)力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。〔6〕但是，輔警取證既沒有事前的實在法提供直接規(guī)范支持，又沒有事后的法律規(guī)范規(guī)制取證行為，兩端都處于“法律真空”狀態(tài)，直接違背(法律)權(quán)力親生規(guī)則。

(三)授權(quán)：權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則。根據(jù)權(quán)力親生規(guī)則，法律屬于權(quán)力的直接來源；另外，權(quán)力還有抱養(yǎng)(非親生)規(guī)則，授權(quán)是權(quán)力的間接例外性來源。據(jù)此，兩者共同構(gòu)成權(quán)力來源的主要渠道：權(quán)力親生規(guī)則是主體常態(tài)，權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則是例外非常態(tài)。但是，輔警取證既沒有遵循權(quán)力親生規(guī)則，更沒有遵循權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則，即使有之，授權(quán)也不能任性為之，更不能由行政機構(gòu)授權(quán)商務(wù)公司工作人員從事公務(wù)性的取證行為，這說明輔警取證沒有權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則的基本前置。

(四)依法：權(quán)力程序規(guī)則。權(quán)力既容易任性運行，又樂于任性擴張，更愿意脫離程序規(guī)則運行。根據(jù)現(xiàn)代法治原理，權(quán)力必須依法運行，必須遵循程序規(guī)則，必須按照依法治國的法治思路前行，根本原因在于：依法治國的重點是依法行政?！?〕據(jù)此，依法行政是法律對行政權(quán)的一種約束，體現(xiàn)法理公正的被動性質(zhì)，這是政府行政的基本起點?！?〕輔警取證既沒有主動契合依法治國的宏觀法治思路，又沒有形成法律對取證行政權(quán)的主動控制，還沒有主動根據(jù)行政依法原則自覺接受規(guī)制，在依法程序上存在或多或少的法治故障。

(五)無法違法：權(quán)力反向規(guī)則。權(quán)力有正向運行規(guī)則，還必須要有反向規(guī)則緊密“配套”，而無法禁止行政既要求“無法”不得行政，又要求“無法行政”即構(gòu)成違法。輔警取證屬于事實取證行為，既沒有法律的直接親生支持，又沒有授權(quán)的抱養(yǎng)支持，最后落得“無法”取證，可能構(gòu)成違法取證難以獲取預(yù)期的法律效力。

由此可見，根據(jù)權(quán)力規(guī)則分析輔警取證，發(fā)現(xiàn)的法治規(guī)則問題諸多，既難以保證沒有尷尬故障，又不能保證完全符合規(guī)則運行，還不能完全契合法治精神。因此，自由屬于權(quán)力原始規(guī)則，法律遵循權(quán)力親生規(guī)則，授權(quán)遵循權(quán)力抱養(yǎng)規(guī)則，依法成為權(quán)力程序規(guī)則，無法違法構(gòu)建權(quán)力反向規(guī)則，分別從不同角度剖析輔警取證的規(guī)則問題。

三、輔警取證的商事異化

輔警取證屬于事實行為，原始沖動在于公共效用性，原因在于：公共的效用這個因素始終是最受重視的?！?〕但是，輔警取證經(jīng)常容易被公共效用所影響，甚至被“污染”，它作為純正的行政法律行為有法理故障。輔警是取證的執(zhí)行主體，輔警是商務(wù)公司的工作人員，既沒有法律親生根據(jù)取證，又沒有授權(quán)抱養(yǎng)根據(jù)取證，而依托于商事化取證，這表明輔警取證有商事因素滲透，將會染色取證行為的行政性，可能商事異化取證行為的行政本性。

(一)行政商事化：警務(wù)外包(警力外聘)的法理拐點。目前，由于眾多原因造成警力向商事化發(fā)展，尤其是輔警類的警力崗位，他們的“權(quán)力”來源不是傳統(tǒng)的行政法，而是現(xiàn)代商事契約。但是，商法基本原則是商人在商事活動中所應(yīng)當(dāng)遵行的法律規(guī)范?！?0〕據(jù)此，警力外聘是被經(jīng)常化的通用項目，表面上具有行政屬性，實質(zhì)上被滲透了商務(wù)因子。〔11〕輔警取證屬于典型的警力外聘事實行為，既有警務(wù)外包的外觀形象，又有警力外聘的商務(wù)通道，更有行政商事化的法理根源，成為警力異化發(fā)展的起點，成為現(xiàn)代法治的理論拐點，成為行政法的法理拐點。

(二)行政權(quán)商事異化。傳統(tǒng)行政權(quán)以行政為核心特征，行政與商事分別歸屬于公法和私法領(lǐng)域，彼此之間互不影響、互不干預(yù)對方。行政權(quán)遵循公法規(guī)則，無法禁止行政，否則將違法無效；商務(wù)行為自愿協(xié)商遵循私法自由、自愿，法無禁止即可為。例如，行政權(quán)力具有執(zhí)行性與效能性、管理性與公益性、命令性與責(zé)任性、法律性與能動性?！?2〕但是，輔警取證表象上有行政權(quán)特征，實質(zhì)上表現(xiàn)為商事化而且被嚴重異化，原因在于本來屬于行政權(quán)的取證被輔警的“工具手段”形成商務(wù)行為，即行政權(quán)被商事化并為其提供物理材料。

(三)權(quán)力法定思維異化。法治既是私法市民社會的精髓，又是現(xiàn)代國家社會的核心思維，原因在于：法治思維是現(xiàn)代法治國家的基本治國思路。〔13〕但是，輔警取證重“取證”，輕“依法”，主體是“輔警”，遠離行政法治思維，權(quán)力法定思維更是異化發(fā)展，無法理順輔警取證的法治思維，無法確立法治思路，無法常態(tài)運行法治取證。

(四)行政權(quán)力運行異化。權(quán)力原則上正態(tài)運行，行政權(quán)力的要求更高，這要求避免被異化運行，原因在于：權(quán)力的異化是權(quán)力的運行及結(jié)果與它自身相背離。〔14〕可知，輔警取證作為行政權(quán)力存在主體要素問題，進而導(dǎo)致作為行政權(quán)力將自帶行政法治問題，將會異化運行行政權(quán)力，容易偏離預(yù)期的法治軌道。

由此可見，輔警取證名在“取證”，預(yù)期為行政行為，行使行政權(quán)力，實質(zhì)上是異化運行行政公權(quán)力，既偏離法治正態(tài)發(fā)展軌道，又被商事化“染色”，還影響到行政權(quán)的本色，進而損害公權(quán)力的傳統(tǒng)特色。

四、輔警取證的程序衡量

輔警取證在主體身份、權(quán)力規(guī)則上存疑，并且向商事化方向發(fā)展，程序規(guī)則上還有非正態(tài)因素。據(jù)此，程序既是實質(zhì)的保障，又是獨立的價值存在；既能規(guī)范輔警取證，又能衡量輔警取證，還能為輔警取證確立價值標準或目標。

(一)程序過程衡量。程序?qū)儆谶^程性規(guī)則，既有過程性因素，又有過程性價值。據(jù)此，程序既是法定化過程，又是法定規(guī)則的抽象概括，還是過程性的規(guī)則；正當(dāng)程序是追求現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，真實法治取決于程序保障和程序參與?！?5〕輔警取證重心在于根據(jù)行政有用性“取證”，由在編警察決策、輔警執(zhí)行，形成行政利益鏈條，總體上難以保證符合程序過程標準，既沒有被程序法定化，又沒有主動遵循程序規(guī)則；既沒有運行程序保障，又沒有主動運行程序參與，還沒有追求程序法治價值。

(二)程序正當(dāng)衡量。程序不僅要總領(lǐng)規(guī)則，而且要保持正當(dāng)立場，原因在于：正當(dāng)程序是程序正義的法定要求?！?6〕據(jù)此，程序正當(dāng)性既是對程序的定性和客觀要求，又是程序的法律價值導(dǎo)向，更是合法價值的程序性判斷標準?！?7〕由上述可知，輔警取證基于行政利益取證，既沒有考慮程序正當(dāng)性要求，又沒有主動遵循正當(dāng)程序規(guī)則；既沒有將程序置于最重要的位置，又沒有確立程序價值導(dǎo)向，還沒有將程序作為合法性的判斷標準，這些共同表明輔警取證于程序正當(dāng)衡量有秩序價值差距。

(三)程序公正衡量。程序正當(dāng)是科學(xué)合理的路徑規(guī)則，程序公正是追求的價值目標。其實，公正是人類社會永恒的價值追求，它始終指引著人類追求理想社會狀態(tài)的發(fā)展之路。輔警取證的現(xiàn)實動力是行政任務(wù)，追求行政性經(jīng)濟利益，而處于程序位置的公正價值顯得相對“不重要”，即表明程序公正基本無緣輔警取證。

(四)行政程序衡量。程序處于相對宏觀層面，行政程序著眼于行政領(lǐng)域，行政程序是行政執(zhí)法的基本綱領(lǐng)或規(guī)則。例如，行政程序法是作為傳統(tǒng)法律執(zhí)法之行政所作之基本程序綱領(lǐng)?！?8〕這是行政程序的宏觀定位的形式表達，實質(zhì)內(nèi)涵表現(xiàn)為：行政程序之意涵即為希望政府能夠自我治理?！?9〕輔警取證作為事實取證行為，既沒有提前準備程序規(guī)范為其提供程序根據(jù)，又沒有追求行政自我管理或治理，還沒有行政程序的引導(dǎo)前行，難以通過行政程序衡量。

由此可見，程序衡量輔警取證既是前述衡量方法的“繼續(xù)發(fā)展”，又是傳統(tǒng)衡量方法的“創(chuàng)新發(fā)展”，尤其在商事異化發(fā)展過程中更有必要進行程序衡量。既有宏觀總體上的程序過程衡量，又有程序方法正當(dāng)衡量，還有程序公正的價值衡量，也有行政程序的具體衡量，它們各有程序障礙難以確保輔警取證程序科學(xué)合理。

五、輔警取證的道德衡量

程序衡量輔警取證有問題，繼續(xù)道德衡量之仍有必要學(xué)理探析。其實，道德相對于法治是抽象的行為規(guī)范，既是非成文的，又沒有法律強制力保證運行，卻可以按照預(yù)期軌道良性運行?！?0〕這為道德衡量輔警取證提供道德基礎(chǔ)，為豐富道德內(nèi)涵要素提前準備學(xué)理材料。

(一)誠信基礎(chǔ)衡量。道德原則上是善良的，善良的基礎(chǔ)在于誠信，而緊密關(guān)聯(lián)輔警取證即表現(xiàn)為政府誠信。例如，政府誠信或制度信用，既是公共權(quán)力在實踐中進一步獲取自身合法性基礎(chǔ)的過程，亦是民眾行為可預(yù)期安排、進而社會呈現(xiàn)出穩(wěn)定秩序的基礎(chǔ)?！?1〕事實上，輔警取證沒有基于政府誠信出發(fā)，取證基礎(chǔ)不在于政府主動誠信，而是在于追求取證的經(jīng)濟利益，與民眾對政府誠信的期待還有道德距離，表明其難有堅實的誠信基礎(chǔ)。

(二)道德良心衡量。道德良心是政府誠信的更深基礎(chǔ)，既能成為道德的衡量標準，又能成為法律事項的衡量標準，還可成為輔警取證的道德存在。例如，良心是主體的實體存在，是道德意識通過道德世界的預(yù)設(shè)與道德世界的顛倒認識了道德的所有基本環(huán)節(jié)與內(nèi)容。〔22〕但是，輔警主體以非公職(非國家機關(guān)工作人員)身份取證，既沒有行政公職的可能性，又沒有行政主體資質(zhì)，實質(zhì)上缺位道德良心，沒有良心的客觀存在，良心無法運行于輔警取證。

(三)道德標準衡量。道德還有衡量標準，其中的核心包括理性和正義，原因在于：理性和正義是檢驗人間一切活動和權(quán)力及權(quán)威的最終根據(jù)?！?3〕輔警取證的直接動力是取證，現(xiàn)實推動是行政壓力，在道德誠信標準上沒有注意主體身份，沒有運用公認的道德標準衡量其道德性，尤其是整體缺位理性和正義的道德價值標準。

(四)道德價值衡量。道德的歷史悠久于法律(法治)，但道德價值借鑒于法治價值。其實，道德具有法治價值，又成為價值衡量的判斷標準。〔24〕總體來說，道德情操是人生的一個正常的組成部分?！?5〕輔警取證既沒有提前考慮法治價值，又沒有深層次衡量道德價值，更無法以道德情操作更高層面的衡量，一切都讓位于事實取證，讓位于行政任務(wù)，讓位于經(jīng)濟利益，追求取證的“效率”價值，難以體現(xiàn)隱形的道德價值。

(五)權(quán)力道德衡量。權(quán)力來源于法治領(lǐng)域，實際上緊密關(guān)聯(lián)道德地盤，理性融合為權(quán)力道德。據(jù)此，權(quán)力既有道德核心，又有道德價值，通過權(quán)力道德追求核心精神，顯現(xiàn)權(quán)力道德的法治價值。輔警取證屬于權(quán)力行為，理應(yīng)主動遵循權(quán)力道德規(guī)則，既要有道德核心(善良理性)，又要體現(xiàn)道德價值(以公正為主體)，但沒有主動追求法治價值和體現(xiàn)法治精神，無法顯現(xiàn)權(quán)力道德價值。但是，輔警取證“置之不理”權(quán)力道德因素，制造權(quán)力道德衡量性故障。

由此可見，道德衡量輔警取證“繼續(xù)”存在問題，由于沒有主動嚴格按照法治規(guī)則取證，不可能在學(xué)理基礎(chǔ)的道德層面“有所作為”，從以上部分道德衡量足以印證道德衡量方面的缺憾。因此，誠信基礎(chǔ)提供根源性衡量，道德良心從事價值基因衡量，道德標準提供衡量基準，道德價值提供判斷衡量取向，權(quán)力道德集中特定領(lǐng)域衡量，這些能或多或少地衡量出道德故障。

六、輔警取證的效力價值

經(jīng)過諸多的輔警取證論述，最后還要落腳于效力價值軌道。根據(jù)前述若干“論據(jù)”，擬對下列初選出來的“規(guī)則”作效力價值研究，可能不太全面、科學(xué)或合理，但努力創(chuàng)新突破嘗試之，尋求學(xué)理研究的逐步完善。

(一)平等性效力。輔警取證中蘊涵著平等要素，平等是所有事項衡量的前提基礎(chǔ)，原因在于：平等是制度規(guī)則的核心靈魂。〔26〕據(jù)此，作為現(xiàn)代價值的平等，不是等級平等，而是普遍平等，其核心是權(quán)利平等?！?7〕據(jù)之歸納：平等是一種法律原則、法律程序或者法律權(quán)利，是法律面前的平等?！?8〕輔警取證的主體屬于商務(wù)公司，導(dǎo)致取證主體明顯不平等于在編人民警察，這說明平等的制度規(guī)則與之無涉；作為平等價值追求或者對不平等的現(xiàn)實把握更有超高的技術(shù)難度，輔警取證難以達到如此的技術(shù)高度；作為法律原則或法律程序的平等，輔警取證更是難以企及之。因此，輔警取證在法治平等效力方面難有效力價值體現(xiàn)，難有平等理念支撐，難有約束力的強制保障，難有平等的法治理念的精神意蘊，難有現(xiàn)代法治的平等內(nèi)涵。

(二)合法性效力。合法既是法治的重要衡量標準，又是道德的判斷基準，原因在于合法性本質(zhì)上是一種信仰?！?9〕從相對宏觀視角分析，合法價值主要是作為衡量性的判斷價值，以是否符合法律規(guī)定為基本準則來判斷，符合法律規(guī)定即為合法，否則即為不合法?！?0〕從公法角度分析，合法和違法的界定標準主要在于：法律法規(guī)要求、法定程序、法定目的、法定權(quán)限和法定職責(zé)等方面，如果完全符合上述標準即合法，否則將是違法?？芍o警取證難以契合合法性標準，既不能符合實在法合法性標準，又不能滿足合法性的價值標準，還不能完全符合公法所要求的合法性技術(shù)標準，最終結(jié)論是難以有合法性效力，難以發(fā)揮合法性效用，難以在合法性衡量上“有所作為”。

(三)合理性效力。公開性是合法性的繼續(xù)深化發(fā)展，既有合法性提供前提基礎(chǔ)，又有自身的基準衡量技術(shù)參數(shù)。其實，合理性意味著對事務(wù)的評價是參照特定約定環(huán)境的?！?1〕另外，托馬斯·阿奎那認為，法律是人性行為的規(guī)則、尺度與原則?！?2〕據(jù)此可知，輔警取證在沒有合法性基礎(chǔ)前提下，既沒有合理性客觀評價標準支持，又沒有合理性的具體規(guī)則尺度，更沒有可堅持的客觀原則立場，共同表明其缺失合理性效力，難以顯現(xiàn)客觀的科學(xué)合理性。

(四)職務(wù)性效力。行政職務(wù)要有法律效力，必須要主動遵循法定程序，依法從事職務(wù)事項。例如，依法行政既有“行政”的本質(zhì)，又有“依法”的外觀特征，還有受法治規(guī)范的內(nèi)在特征?！?3〕據(jù)此，可以將輔警取證理解為行政行為，最低要求是“依法行政”，由于輔警來源于商事領(lǐng)域，自帶商務(wù)基因，難有純正的行政本色，既難以體現(xiàn)“行政”本質(zhì)，又難保證外觀上“依法”取證，還不能保證主動受法治規(guī)范或規(guī)制，共同說明其難有職務(wù)性效力，難以發(fā)揮職務(wù)功效，難以形成職務(wù)性共同體。

由此可見，輔警取證的效力價值存在難題，除上述重點效力之外還可能存在程序性、道德性效力或其他效力故障，限于篇幅技術(shù)原因無法詳盡論之。因此，平等性構(gòu)建效力基礎(chǔ)，合法性提供效力判斷的原則性標準，合理性解決效力的科學(xué)比例標準，職務(wù)性效力尋求“行業(yè)”標準。據(jù)之，效力價值衡量輔警取證會發(fā)現(xiàn)效力問題，既難以滿足法治標準，更難以滿足道德標準。

綜上撰論，輔警取證的確在諸多方面存疑，既有通用性問題，又有學(xué)理專業(yè)性故障，尤其是由于取證主體的身份根源，導(dǎo)致后續(xù)問題多多，既有中國客觀現(xiàn)實原因，又有習(xí)慣傳統(tǒng)原因，還有行政權(quán)力為價值核心的現(xiàn)實無奈。隨著中國國家社會越來越復(fù)雜多樣，對法治的要求和道德標準只能“水漲船高”，而不是“隨波逐流”順勢而下，對其不能不負責(zé)任地“不管不問”任其“放羊”。這迫切需要從主體身份、權(quán)力規(guī)則、商事異化、程序衡量、道德衡量、效力價值方面作衡量剖析，發(fā)現(xiàn)越來越司空見慣的問題，希望能引起決策部門重視。目前，解決輔警取證的現(xiàn)實問題，要么為其準備實在法規(guī)范，例如制定法規(guī)使輔警有取證權(quán)、執(zhí)法權(quán)；要么直接否定其習(xí)慣做法，否定其法律效力，將“貼條”取證回歸于人民警察。其實，由人民警察事后“審核”確認輔警取證的“成果”，從法律上不能自動轉(zhuǎn)化為職務(wù)取證行為，這既沒有法律根據(jù)，又沒有法理基因支持，還沒有道德支持要素。因此，輔警取證既要滿足依法行政的“大前提”，又要滿足取證的“小前提”，還要符合良心取證的“道德前提”，若無法主動滿足這些“國家標準”，唯一的法治出路是廢除輔警取證，還給法治社會“蔚藍的天空”。

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(責(zé)任編輯 廖習(xí)華)

On Auxiliary Police Forensics

HU Li-ming

(School of Law,Minzu University of China,Beijing 100081)

Independent forensics by Auxiliary Police with“Traffic Assistant”identity is universal existing phenomenon in China, Auxiliary Police Forensics (APF)is important“supporting”development of Auxiliary Police Enforcement(APE), APE have some problems of rule of law, APF also cannot avoid it.APF is analyzed from subject identity, rules of power,commercial alienation,procedure measure,moral measure,and potency value,which includes non-officialization of subject identity, capricious delopement of rule of power, commercial source of APE,absence of procedure value,absence of moral value,and defect of value effect,so that it is necessary that People's Police Forensics takes the place of APF.

Auxiliary Police；forensics according to law；commercialization of adminstration

2016-10-07

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大學(xué)法學(xué)院博士研究生，經(jīng)濟師，主要從事行政法學(xué)與公安法治研究。

DF34

A

1672-2663(2016)04-0034-05