汪紅飛，徐政楠

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院，杭州 311121)

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違法發(fā)放貸款罪的認定

汪紅飛，徐政楠

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院，杭州 311121)

根據(jù)罪刑法定原則和準用性立法規(guī)則，違法發(fā)放貸款罪的補充規(guī)范限于中國人民銀行或者中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的規(guī)章以上層級規(guī)范，不包括金融機構內部自行制定的貸款細則。在考慮違反國家規(guī)定的具體內容后，還要結合違法行為與造成貸款資金危害之間的因果關系，對各種審貸人員的構罪作具體的分析，不應一概而論。為本人或為他人使用貸款而違法放貸，行為人可能同時觸犯騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪，但不是想象競合犯，特殊情況下還與挪用資金罪形成競合，應擇一重罪處罰。

金融監(jiān)管；違法發(fā)放貸款罪；罪過類型

受經(jīng)濟形勢的影響，越來越多的騙貸行為出現(xiàn)，銀行或者其他金融機構及其工作人員違法發(fā)放貸款的犯罪行為也被陸續(xù)公之于眾。通過對司法案例的研究，筆者發(fā)現(xiàn)司法實踐中違法發(fā)放貸款罪至少存在以下幾個方面的爭議需要解決：本罪中“違反國家規(guī)定”的范圍、罪過形式、為自己違法放貸或者明知他人騙貸仍放貸的行為應當如何處理等。針對上述爭議，本文將詳細探究違法發(fā)放貸款罪的某些重要要素的內涵及各種情形下違法發(fā)放貸款行為的定性。

一、違反國家規(guī)定的理解

違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為?？梢姳咀锸切姓?，以行為違反“國家規(guī)定”為條件，“國家規(guī)定”的范圍以及如何判斷對“國家規(guī)定”的違反，成為是否成立本罪的第一個問題。

(一)違反國家規(guī)定的范圍

1.銀行業(yè)金融機構關于貸款的規(guī)范層級。現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第4章規(guī)定了貸款業(yè)務的基本規(guī)則，特別是該法第35—37條確立了“審貸分離、分級審批”制度和安全性管理原則。上述制度和原則成為受本法約束的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社和辦理貸款業(yè)務的郵政企業(yè)在辦理貸款業(yè)務時的總體指導原則。為保證貸款資金的安全，確保國民經(jīng)濟的安全運行，必須規(guī)定更加具有可操作性的貸款業(yè)務指引。是故，中國人民銀行于1996年制定了《貸款通則》，對貸款程序作了“貸前調查、貸款審批、貸款發(fā)放、貸后檢查”等規(guī)定。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會更是根據(jù)貸款的類別制定了《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》《流動資金貸款管理暫行辦法》《個人貸款管理暫行辦法》等規(guī)章。各銀行又在此基礎上規(guī)定了更加具體的貸款操作制度，如中國郵政儲蓄銀行總行發(fā)布的《中國郵政儲蓄銀行小額貸款業(yè)務管理辦法》等制度。

2.非銀行業(yè)金融機構關于貸款的規(guī)范層級。相對于受《商業(yè)銀行法》調整的商業(yè)銀行、信用合作社等金融機構而言，其他被許可辦理貸款業(yè)務的非銀行金融機構，如信托投資公司、財務公司、小額貸款公司，國家并無調整其貸款行為的法律。雖然國務院于1990年制定的《金融違法行為處罰辦法》第16條規(guī)定了金融機構辦理貸款業(yè)務中的禁止性情形，但還算不上真正意義上的貸款業(yè)務指導規(guī)范，對貸款業(yè)務進行較為具體指引的規(guī)范源自1996年中國人民銀行制定的《貸款通則》第2條：“本通則所稱貸款人，系指在中國境內依法設立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構?！备鞣倾y行金融機構再根據(jù)《貸款通則》以及中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的其他規(guī)章來制定內部制度。

3.違法發(fā)放貸款罪補充規(guī)范的范圍。前述所列法律、法規(guī)、規(guī)章和制度哪些能成為金融機構工作人員貸款業(yè)務中所應當遵循的義務來源，直接影響到違法發(fā)放貸款罪的成立范圍，該問題涉及罪刑法定原則的貫徹，必須予以界定。毫無疑問，違法發(fā)放貸款罪的罪狀是空白罪狀，“違反國家規(guī)定”是成立本罪的客觀要素，行為人的貸款行為違反了國家規(guī)定是必備條件。

《刑法》所指的“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。從形式上理解，違法發(fā)放貸款罪之“國家規(guī)定”，不應當包括規(guī)章，更不應當包括單位制度，但罪刑法定原則早已從絕對保護個人自由的絕對罪刑法定、形式罪刑法定轉為兼顧保護社會的相對罪刑法定、實質罪刑法定。筆者認為，當行政規(guī)章、制度基于法律、行政法規(guī)的授權且符合法律、法規(guī)的原則性規(guī)定并未超出法律、法規(guī)設定的義務范圍時，這樣的行政規(guī)章、制度所規(guī)定的內容仍應被理解為其所依據(jù)的法律、行政法規(guī)的內容，并不違反罪刑法定原則明確化的要求。據(jù)此，中國人民銀行制定的《貸款通則》或者中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會所制定的部委規(guī)章可以成為判斷貸款工作人員的貸款行為是否違反國家規(guī)定的依據(jù)。1995年《商業(yè)銀行法》第10條規(guī)定：“商業(yè)銀行依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理?！?003年修正的《商業(yè)銀行法》第10條規(guī)定：“商業(yè)銀行依法接受國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的監(jiān)督管理，但法律規(guī)定其有關業(yè)務接受其他監(jiān)督管理部門或者機構監(jiān)督管理的，依照其規(guī)定?！薄吨袊嗣胥y行法》第4條賦予中國人民銀行“發(fā)布與履行其職責有關的命令和規(guī)章。”《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第15條“國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構依照法律、行政法規(guī)制定并發(fā)布對銀行業(yè)金融機構及其業(yè)務活動監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則”，授予銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定銀行業(yè)金融機構業(yè)務活動規(guī)章、規(guī)則。

上述規(guī)定應理解為法律，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令授權中國人民銀行及銀監(jiān)會制定相關金融業(yè)務規(guī)則的權力。綜觀《貸款通則》及銀監(jiān)會關于貸款業(yè)務的規(guī)章，均未超出法律、國務院法規(guī)關于貸款業(yè)務的指導原則，沒有擴大貸款業(yè)務人員法律、法規(guī)規(guī)定的業(yè)務要求。因此，中國人民銀行制定的《貸款通則》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》等規(guī)章能夠成為本罪的補充規(guī)范。

各銀行業(yè)金融機構自行制定的貸款辦法或者業(yè)務規(guī)程，一方面無法律或者國務院法規(guī)、命令的授權，另一方面有可能增加貸款人員的義務，因而基于罪刑法定原則明確化的要求，此類制度不應當成為判斷銀行業(yè)金融機構貸款工作人員是否違反國家規(guī)定的標準。實踐中，有的法院將銀行內部所制定的貸款制度作為判斷行為人違法放貸的根據(jù)，例如杭州市上城區(qū)人民法院(2015)杭上刑初字第297號刑事判決書所載“王某甲、余某犯違法發(fā)放貸款罪”一案。法院將《工行浙江省分行小型企業(yè)信貸管理實施辦法》作為認定被告人貸款違規(guī)的依據(jù)，這一作法實際上已經(jīng)瓦解了“國家規(guī)定”限制犯罪成立的功能，違反罪刑法定原則，不妥。同理，非銀行金融機構貸款工作人員成立違法發(fā)放貸款罪的判斷標準亦為中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會所制定的貸款規(guī)章以上層級的規(guī)范，不包括其他規(guī)范性文件和制度。

(二)對違反國家規(guī)定之“違反”的理解

1.違反國家規(guī)定之違法內容。《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》為防范貸款風險，都明確了保障貸款安全的制度，即審貸分離、分級審批。所謂審貸分離是指將貸款的推銷調查信用分析、貸款的評估審查發(fā)放、貸款的監(jiān)督檢查風險監(jiān)測收回三個階段分別由三個不同的崗位來完成，貸款管理的各個環(huán)節(jié)和崗位相互制約。具體而言，通常將信貸管理人員分為貸款調查評估人員、貸款審查人員和貸款檢查人員。貸款調查評估人員負責貸前調查評估，對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行凋查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度，對借款人提供的資料、實物的真實性、合法性有實質審查的義務，其義務最重；貸款審查人員負責對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權限報批，負責對調查人員提供的資料進行核實，保證貸款的合法性，是形式審查，義務較輕；貸款檢查人員負責貸款發(fā)放以后的追蹤調查和檢查，是一個需要進行現(xiàn)場調查才能完成的業(yè)務，因而也屬于實質調查。可見，貸款管理活動中兩頭人員承擔的是實質上的審查義務。

2．違反國家規(guī)定之違法場合。上述這些貸款管理人員在整個貸款管理活動中是否均可成立違法發(fā)放貸款罪呢？學界一般并未作具體分析，似乎認為這是一個當然的事情。筆者卻認為，違法發(fā)放貸款罪的主體首先應限于具有發(fā)放貸款資格的銀行或者其他金融機構及其工作人員，那些無貸款業(yè)務許可的越權貸款行為，不是本罪所調整的對象，應屬于非法經(jīng)營罪等其他罪調整的范圍。在這一前提下，再結合本罪的客觀構成要素及各貸款工作人員的義務性質才能對哪些貸款管理人員在何種情況下構成本罪有個明確的回答。

對違法發(fā)放貸款行為成立犯罪進行約束的客觀要素有兩種情形：數(shù)額巨大或者造成重大損失。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》，本罪所指“數(shù)額巨大”為100萬元以上，重大損失指直接經(jīng)濟損失在20萬元以上。筆者認為，這兩種情況下成立犯罪的主體是不同的。

第一種情形，由于違法發(fā)放貸款的數(shù)額達到巨大即可成立犯罪，不要求貸款是否造成損失，即本罪在貸款下發(fā)后即成立并完成犯罪，貸后檢查人員在履行檢查義務之前，犯罪行為已然成立并完成，此時貸后檢查人員未實施任何行為，更談不上對貸款發(fā)放的因果關系?！盁o行為即無犯罪”、“無義務即無責任”，只有那些違背貸款調查義務或者審批義務的相關工作人員才符合本罪客觀要件。因此，違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大，未造成損失或者損失未達到重大的，貸后調查人員不成立本罪。

第二種情形，違法發(fā)放貸款造成重大損失的，又可分為兩種情況：(1)違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大，且造成重大損失；(2)違法發(fā)放貸款數(shù)額未達到巨大，但造成重大損失。

基于罪責自負原則，這兩種情況下：第(1)種情況中包含了第一種情形，因而可能符合本罪客觀要件的人員首先包括了那些違反職責的貸前調查評估人員、審批人員。當這些違法發(fā)貸行為與造成重大損失之間存在因果關系時，亦應對造成重大損失承擔客觀責任，此時，違法放貸人員屬于一個行為符合本罪的兩種選擇客觀要素的情形。其次，當貸后檢查人員違反追蹤調查、檢查職責對造成貸款資金重大損失有因果關系時，則貸后檢查人員亦符合本罪客觀要件，各違反貸款管理職責的行為人均成立本罪。但是，當貸款發(fā)放前的違法行為必然導致貸款資金重大損失，貸后檢查人員無論是否盡職履行檢查職責均無法避免重大損失的發(fā)生時，貸后檢查人員的行為與重大損失之間無刑法上的因果關系，不應當承擔本罪刑事責任。

第(2)種情況下，也要根據(jù)違法發(fā)放貸款行為與造成損失之間是否存在因果關系而進行區(qū)分處理。筆者認為，違法放貸與造成損失之間并不必然存在因果關系，比如貸前調查人員、審批人員僅違反“不得以提高利率的方式”發(fā)放貸款與造成損失之間并不具有因果關系，造成損失是由于擔保人違反法律或者擔保合同約定私自處分財產(chǎn)時，此時，本罪客觀要素之“造成重大損失”只能歸責于違反貸后追蹤、檢查、評估職責的貸后檢查人員。換言之，在這種場合下，貸前調查人員、審批人員的違法放貸行為與造成重大損失之間有因果關系時，他們的行為才具有客觀可責性。

綜上，在貸前調查、審批、貸后檢查的整個貸款管理活動中，應當根據(jù)本罪“發(fā)放貸款數(shù)額巨大”和“造成重大損失”兩種情形，結合各貸款管理人員的違法行為與“造成放貸數(shù)額巨大”“造成重大損失”之間的因果關系確定本罪客觀責任的主體，不可一概而論。

二、主觀罪過形式

關于本罪的罪過，學界存在故意說、過失說和故意與過失并存說，其中最后一種說法中所指的故意是否包括直接故意又有分歧。采本罪是故意犯罪觀點的，一般認為是行為人對違法發(fā)放貸款行為的故意，或認為對違法發(fā)放貸款造成金融秩序損害的結果的故意；而過失犯罪的理由在于行為人對“造成損失”后果持過失態(tài)度[1]。

違法發(fā)放貸款罪所侵犯的法益是金融管理秩序而非金融機構的財產(chǎn)所有權，罪過是對行為人客觀上侵害法益的主觀非難，因而某罪所保護的法益性質對界定本罪的罪過形式具有極其重要的意義，有助于防止對作為犯罪故意成立之認識和意志內容的“危害社會結果”的擴大或者縮小理解。筆者贊同犯罪故意所指的危害結果，是廣義上的危害結果這一通說立場，認為危害結果是指危害行為對犯罪客體即法益所造成的實際損害或者現(xiàn)實威脅[2]。

《刑法》第186條用于限制違法放貸行為成立犯罪的要素中“數(shù)額巨大”和“造成重大損失”并行，前者為情節(jié)犯，后者為實害犯。行為人是貸款業(yè)務工作人員，當然明知自己的行為是否為違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大，既然行為人明知其行為是不履行或者不正確履行貸款管理活動中應盡的職責時，其行為必然造成破壞金融秩序這一結果，因而對于本罪情節(jié)這一類型而言，其罪過形式只能是故意。

而對于本罪實害犯這一類型而言，則爭議可能會更大一些，因為這里涉及“重大損失”是否為德日刑法理論中的“客觀處罰條件”，是否要求行為人對“造成重大損失”具有認識，乃至對“造成重大損失”具有意志態(tài)度。

所謂客觀處罰條件是指刑法中所規(guī)定的制約對行為的處罰，但和行為是否成立犯罪無關的要素。比如德、日刑法中的事前受賄罪，在行為人就將來擔任的職務，接受請托，收受或者索取賄賂時，即構成犯罪，但只有在行為人就任公務員或者仲裁人時才能對其進行處罰?？梢姡陀^處罰條件存在于罪與罰分離的刑法制度環(huán)境中。正因為客觀處罰條件不是犯罪成立的要素，所以不是故意、過失的認識對象。雖然在采取“犯罪構成四要件”理論下對犯罪成立作實質判斷的我國刑法環(huán)境中并不存在客觀處罰條件的生存土壤，但仍有不少學者將刑法第129條丟失槍支不報罪的“造成嚴重后果”，刑法第397條濫用職權罪的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失”等作為“客觀的超過要素”，認為這些結果只是限制處罰的事由，不是故意的認識和意志的內容，但當客觀的超過要素的內容是危害結果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人至少對之具有預見的可能性[3]。周光權教授根據(jù)某種條件和違法性的密切程度，將客觀處罰條件分為內在的客觀處罰條件和外在的客觀處罰條件，并認為內在的客觀處罰條件要求行為人至少有未必的認識。與此相對應，外在的客觀處罰條件不是違法事實的部分，不要求行為人認識[4]。也有學者通過對客觀處罰條件性質的歷史性考察，得出“客觀處罰條件是結果責任的最后一點遺留，與之類似的結果加重犯都被要求有至少過失的罪過形式，對客觀處罰條件就沒有理由排除責任原則的適用”[5]的結論。

無論是根據(jù)張明楷教授還是周光權教授的觀點，可以認為違法發(fā)放貸款罪的“造成重大損失”是內在的客觀處罰條件或稱客觀的超過要素。如果認為本罪不必要求行為人對“造成重大損失”具有認識，則國家行使刑罰權的可能性大，反之會限縮國家的刑罰權。筆者認為，“造成重大損失”是刑法明文規(guī)定的本罪客觀要素，就是違法發(fā)放貸款行為所直接造成的危害結果，該結果是構成要件結果，在“四要件”犯罪構成理論中處于犯罪客觀方面的要件之中，而在三階層犯罪論體系中應屬于違法構成要件[6]。構成要件的客觀事實屬于行為人認識的內容，如果行為無認識行為“造成重大損失”的可能，則不存在主觀責任。我國刑法規(guī)定犯罪故意的成立不僅要求行為人對構成要件的客觀事實具有認識，還必須對危害結果持希望或者放任的態(tài)度；而犯罪過失則是行為人對構成要件客觀事實有認識的可能或雖已經(jīng)認識但由于疏忽或過于自信而未避免危害結果的發(fā)生?？梢姡：Y果是罪過成立必備的認識和意志內容。但在個罪中，不是每個犯罪都存在狹義的危害結果或稱構成要件結果的，所以罪過認識和意志內容中的“危害結果”只能是廣義上的危害結果，不是(當然也不可能)要求行為人準確認識到構成要件的結果。具體到違法發(fā)放貸款罪，“重大損失”是構成要件結果，而造成金融管理秩序損害的現(xiàn)實則是廣義上的危害結果，是本罪罪過的認識和意志的內容。據(jù)此，筆者認為，違法發(fā)放貸款罪的罪過是故意，具體指行為人明知其違法發(fā)放貸款的行為會損害國家金融管理秩序，并且希望或者放任該損害國家金融管理秩序后果發(fā)生的態(tài)度。

有學者根據(jù)違法發(fā)放貸款罪的立法沿革認為本罪的罪過包括故意和過失[7]。本罪最早規(guī)定于1995年的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》規(guī)定“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權，向關系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的。”由于玩忽職守和濫用職權分別對應過失和故意，所以本罪的罪過是包括故意和過失的復合罪過。筆者認為，發(fā)放貸款中的玩忽職守和濫用職權是對違法發(fā)放貸款行為的態(tài)度，而非對危害結果的態(tài)度，因而，不能由此得出本罪的罪過包括過失。相反，刑法以懲罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外，我國刑法第15條已經(jīng)明確過失犯罪以刑法的明文規(guī)定為條件，在刑法未明確違法發(fā)放貸款罪可以由過失構成時，只能認定本罪是故意犯罪，否則違反罪刑法定原則；此外，若過失犯本罪和故意犯本罪適用同一法定刑則違反罪刑相適應原則，何況本罪的法定刑分為5年以下和5年以上兩檔，較之以3年有期徒刑為一般量刑檔次的過失犯罪而言明顯過重。

此類案件中當事人通常不希望發(fā)生重大損失，如果認為本罪可以是過失犯罪，那么還會在下列場合下出現(xiàn)不當結論：各個有意通謀的審貸人員由于對造成重大損失持排斥態(tài)度，因而是數(shù)個過失犯罪，不能成立共同犯罪，會難以準確定罪量刑；或者行為人一段時間以來，為本人利益而連續(xù)違法發(fā)放貸款，其主觀上卻不希望造成重大損失，則不能認定為連續(xù)犯，有關損失數(shù)額無法累計計算，也就導致定罪困難。可見，承認本罪的過失犯會放縱犯罪。

三、違法發(fā)放貸款的犯罪類型及定性

(一)自己申貸自己放貸

銀行或其他金融機構工作人員采取冒名、頂名方式套取銀行貸款供自己使用，此行為是構成違法發(fā)放貸款罪還是騙取貸款罪抑或挪用資金(或公款)罪，是實踐中分歧較大的問題。

1.同時符合騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪。實踐中存在貸款管理人員違反國家規(guī)定，自己申請貸款或者利用他人名義編造借款資料，再利用自己貸款管理職權為自己貸款的行為，該行為能否構成違法發(fā)放貸款罪存在不同看法。有銀行界人士認為，違法發(fā)放貸款罪的對象不包括本人，即認為行為人只能成立騙取貸款罪[8]。另有司法實務觀點認為應該根據(jù)貸款管理人員的權限作區(qū)分處理，對貸款沒有最終審批權的人實施該行為的，可以成立騙取貸款罪，而有最終審批權的人代表的是金融機構，因而不可能被騙，不能對其認定為騙取貸款罪，應成立違法發(fā)放貸款罪[9]。

筆者認為，違法發(fā)放貸款罪的對象完全可以包括本人，即所有行使貸款管理職責的金融機構工作人員。刑法已明文規(guī)定本罪的對象可以是關系人，而根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》的規(guī)定，關系人包括銀行和其他金融機構的管理人員和信貸業(yè)務人員。此外，根據(jù)貸款管理人員是否具有最終審批權而作不同定性，也同樣缺乏法律依據(jù)。無論是貸款的調查人員、審查人員還是批準人員，都具有相應的職權和責任，從形式上而言均為代表金融機構行使職權，但由于貸款歸自己使用，因而實質上是體現(xiàn)本人意志的個人行為。雖然行為人所在的金融機構不可騙，但發(fā)放貸款的行為并非由審批人員完成，而是由具體實施發(fā)放貸款的工作人員實施和完成，因而那些具體實施發(fā)放貸款的工作人員就是金融機構中被騙的對象，這種情形與國家工作人員利用職務之便虛報發(fā)票欺騙單位財務人員構成詐騙型貪污罪的道理是一樣的。故，行為人既是違法借款人，也是違法發(fā)放貸款人，行為人既可成立騙取貸款罪，也可以成立違法發(fā)放貸款罪。但由于違法借款行為和違法發(fā)放貸款行為所侵害的法益為同一個，且騙取貸款罪的成立要素“造成重大損失”或者“其他嚴重情節(jié)”已經(jīng)包含了違法發(fā)放貸款罪的客觀要素——“造成重大損失”或者“貸款數(shù)額巨大”，基于“禁止重復評價”的原理，此時，只能認定為一罪，根據(jù)罪刑相適應原則，從一重罪處罰，即以違法發(fā)放貸款罪定罪處罰。筆者認為，這種共用同一個犯罪構成要素的犯罪形態(tài)是一種不同于想象競合犯的實質的一罪，有必要另行研究。

2．成立挪用資金罪(或挪用公款罪)的場合。實踐中，不乏因違法發(fā)放貸款歸本人使用而被以挪用資金罪(或者挪用公款罪)立案或者判處的案例。違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪(或挪用公款罪)存在相像之處，如二罪的主體存在競合關系，客觀方面都是以單位名義將本單位資金借給他人使用，主觀上也存在故意，這也造成了兩罪在適用中的疑難。但是二罪還是存在著明顯區(qū)別的，除成立犯罪的數(shù)額、后果等要素不同以外，關鍵的區(qū)別在于以下兩個方面特點：(1)挪用資金罪(或挪用公款罪)必須是行為人利用職務之便，而該職務之便特指主管、分管、經(jīng)手單位資金的便利，而非其他職務上的便利。由于在金融機構中從事貸款管理活動的貸前調查人員、審查人員、貸后檢查人員并無主管、分管、經(jīng)手貸款資金的職務，這些人不可能成立挪用資金(或公款)罪；而貸款批準人員是金融機構的負責人，又具有資金主管、分管和經(jīng)手職務時，則可能成立挪用資金(公款)罪。(2)根據(jù)刑法、立法解釋和司法解釋的規(guī)定，挪用資金(公款)罪的行為人或是為謀取個人利益或者就是個人決定。

綜上，有貸款批準權又有資金主管、分管、經(jīng)手職務便利的行為人，違法向冒名、頂名的本人發(fā)放貸款時，該發(fā)放貸款行為是為了謀取行為人本人的利益，應認定為挪用資金(公款)罪的挪用行為，其行為可能同時符合騙取貸款罪、違法發(fā)放貸款罪和挪用資金(公款)罪，以其中一個重罪處罰。

在此，順帶說一句，以非法占有為目的，違法向自己發(fā)放貸款的，其騙取貸款行為符合貸款詐騙罪(或合同詐騙)特征，發(fā)放貸款的行為符合以欺騙方法構成的職務侵占罪(或貪污罪)，應擇一重罪處罰。

(二)明知他人騙貸而放貸

相比自已申請貸款自己發(fā)放貸款案件，更為常見的是，銀行或者其他金融機構的貸款管理人員明知或者直接與外部人員共同編造虛假貸款資料，再違法發(fā)放貸款的情形。對于這種明知騙貸而放貸行為中申貸人員及放貸人員的定性，主要存在以下觀點：

第一種觀點認為，騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪各具身份專屬性，因而內外部人員應分別成立違法發(fā)放貸款罪和騙取貸款罪，該種認識在實務界較為常見。例如遼寧省盤山縣人民法院刑事判決書(2014)盤縣刑初字第00138號刑事判決書所載“牛某某、符某某違法發(fā)放貸款案”、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院(2015)杭濱刑初字第35號刑事判決書所載“沈某永、黃某甲等犯違法發(fā)放貸款案”。

第二種觀點認為，內部人員和外部人員的行為可分別成立違法發(fā)放貸款罪共同犯罪和騙取貸款罪共同犯罪，應從一重罪處罰[10]。

第三種觀點根據(jù)金融機構有無受騙為標準進行區(qū)分認定，當貸款決定權人為了本單位利益，明知借款人虛假貸款仍發(fā)放貸款的，由于金融機構未曾被騙，認為這種行為不是犯罪行為，內部和外部人員均不成立犯罪。如果貸款決策者為個人利益實施上述行為的，不具有單位代表性，因而其行為是騙取行為，造成損失的，成立違法發(fā)放貸款罪，沒有造成損失但有其他嚴重情節(jié)的，應構成騙取貸款罪。但當內部人員為非審批人員時，貸款行為欺騙了審批人員，造成損失的，外部人員構成騙取貸款罪，內部人員成立違法發(fā)放貸款罪；沒有造成損失，但有其他嚴重情節(jié)的，共同成立騙取貸款罪共同犯罪[11]。

筆者認為，共同犯罪原理揭示身份犯可以成立非身份犯的共同犯罪，而非身份犯也可以成立身份犯的共同犯罪。因而第一種觀點未能適用共同犯罪的法律規(guī)定。

第二種觀點糾正了第一種的謬誤之處，但卻沒有正視無身份犯與身份犯成立共同犯罪時的具體情況和定性的個別化。作為貸款管理人員明知他人騙貸或共同編造虛假貸款資料違法發(fā)放貸款的，一方面成立違法發(fā)放貸款罪，同時成立騙取貸款罪的共同犯罪，依想象競合犯理論，從一重罪即違法發(fā)放貸款罪處罰；申請貸款者在申請貸款的活動中是為了獲取貸款，與他人違法發(fā)放貸款不可能存在共同的犯罪故意，在客觀上申請貸款者也不可能對違法發(fā)放貸款者提供任何加功行為，因而，無論是根據(jù)犯罪共同說還是行為共同說，申請貸款者不可能構成違法發(fā)放貸款罪，只能以騙取貸款罪處罰。

第三種觀點區(qū)分放貸行為是否代表金融機構作不同認定，分析方法是可取的，但是部分觀點值得商榷。誠如論者所言，騙取貸款罪的實行行為是欺騙手段申請貸款的行為，即在申請貸款時對銀行或者其他金融機構虛構事實或者隱瞞真相，從而使接受貸款申請的銀行或者其他金融機構產(chǎn)生錯誤認識，進而發(fā)放貸款。因而，當銀行或者其他金融機構在貸款活動中沒有受到欺騙時，則申請貸款人不成立犯罪。但是，發(fā)放貸款的行為也不成立犯罪的觀點與刑法規(guī)定不符。因為違法發(fā)放貸款罪的主體除了特定的自然人以外，還包括發(fā)放貸款的金融機構。雖然銀行或者其他金融機構為了本單位利益由貸款管理人員違法發(fā)放貸款時，這些貸款管理人員未違反忠誠義務，但我國的違法發(fā)放貸款罪并不屬于日本等國家刑法所規(guī)定的背信罪，違法發(fā)放貸款的行為已然侵犯國家金融管理秩序這一保護法益，當貸款數(shù)額巨大或者造成重大損失時，發(fā)放貸款的金融機構成立違法發(fā)放貸款罪，單位的直接負責的主管人員和直接責任人員也成立違法發(fā)放貸款罪。至于為個人利益而實施違法發(fā)放貸款的行為更不必說。

總之，無論貸款管理人員是否為單位利益，只要明知他人騙貸，仍違法發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，可以成立違法發(fā)放貸款罪；當申請貸款人成立騙取貸款罪時，違法發(fā)放貸款人成立騙取貸款罪的共同犯罪，應以違法發(fā)放貸款罪這一重罪處罰；當違法發(fā)放貸款尚未達到數(shù)額巨大也未造成重大損失，但騙取貸款行為具有其他嚴重情節(jié)時，違法發(fā)放貸款人與騙取貸款人一起成立騙取貸款罪的共同犯罪，應以該罪處罰。

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Determination of Illegal Loaning Crime

WANG Hong-fei, XU Zheng-nan

(LawSchoolofHangzhouNormalUniversity，Hangzhou311211，China)

According to the principle of legally prescribed punishment and referential norm, the supplementary norm on illegal loaning crime shall be authorized to the People’s Bank of China or the China Banking Regulatory Commission and their superiors excluding financial institutions’ unauthorized and solely made loaning specification. We shall combine with causality between illegal action and loaning harm to analyze the criminal structure of different obligors rather than treating the same. Illegal loaning for himself or others, the offender may also violate the swindle crime and crime of illegal loans, but he is not called imaginative joiner of offense in this situation. Under particular circumstances, the offender forms concurrence by embezzlement of funds, and he should be given a felony punishment.

financial supervision; illegal loaning crime; fault type

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.05.018

2016-04-01

汪紅飛(1972— )，男，浙江淳安人，副教授，碩士生導師，主要從事中國刑法學研究。

D91 2

A

1672-3910(2016)05-0106-07