楊彬權(quán)

(河南科技大學(xué) 法學(xué)院， 河南 洛陽 471023)

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《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》析論
——以國家擔(dān)保責(zé)任理論為視角

楊彬權(quán)

(河南科技大學(xué) 法學(xué)院， 河南 洛陽 471023)

行政任務(wù)民營化使得國家不再承擔(dān)行政任務(wù)的執(zhí)行責(zé)任，轉(zhuǎn)而承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。國家擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)必然要求有與之相適應(yīng)的行政法律制度，實(shí)施《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》就是使國家擔(dān)保責(zé)任的制度化和規(guī)范化。它以國家擔(dān)保責(zé)任為理論基礎(chǔ)，彰顯了國家擔(dān)保責(zé)任的理念和精神，突顯了國家擔(dān)保責(zé)任的主要內(nèi)涵和主要類型。它的制定和實(shí)施為我國擔(dān)保行政法律制度體系的構(gòu)建和完善提供了理論智識和實(shí)踐樣本。

國家擔(dān)保責(zé)任；行政任務(wù)民營化；特許經(jīng)營；新《特許經(jīng)營管理辦法》

2015年4月25日，根據(jù)黨的十八屆三中全會提出“制定非公有制企業(yè)進(jìn)入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法”的政策要求，國家發(fā)展與改革委員會、財(cái)政部等六部委共同制定和頒布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(為了與先前的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》相區(qū)分以及行文的方便，以下簡稱新《特許經(jīng)營管理辦法》)。新《特許經(jīng)營管理辦法》已經(jīng)于2015年6月1日生效實(shí)施。它的制定和實(shí)施標(biāo)志著我國行政任務(wù)的民營化*新《特許經(jīng)營管理辦法》雖然沒有明確使用“民營化”的稱謂，但實(shí)際上特許經(jīng)營就是行政任務(wù)民營化的一種具體實(shí)施方式。除此之外，行政任務(wù)的民營化還有許多其他方式，例如外包、委托、自我服務(wù)等。我國以及其他大多數(shù)國家之所以采用特許經(jīng)營方式推動基礎(chǔ)設(shè)施供給行政任務(wù)的民營化，主要是因?yàn)樘卦S經(jīng)營模式具有特殊功效。法國學(xué)者認(rèn)為特許經(jīng)營方式可使國家收一石三鳥之效：第一，這些企業(yè)仍然保留在政府的管轄之下；第二，使資本家追逐利潤的動機(jī)在管理中得到施展，從自由主義觀點(diǎn)看這是刺激經(jīng)濟(jì)進(jìn)步所必需的；第三，將開拓創(chuàng)新的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)推卸給受權(quán)經(jīng)營者。詳情分別參見E·S·薩瓦斯《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》(周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第72-78頁)，讓·里韋羅、讓·瓦利納《法國行政法》(魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第477頁)。已經(jīng)開始向縱深領(lǐng)域發(fā)展，也即民營化從市政公用事業(yè)邁向了廣闊的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。新《特許經(jīng)營管理辦法》雖然不是基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域公私合作的基本法，但它為基礎(chǔ)設(shè)施供給行政任務(wù)民營化的順利推行和公眾合法權(quán)益的保護(hù)提供了一個重要的制度保障，是我國目前規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)民營化的最重要的部門規(guī)章。對于這樣一部規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)民營化的重要的行政規(guī)章，我們有必要站在一個新的視角對其進(jìn)行科學(xué)的評析。本文站在國家擔(dān)保責(zé)任理論這個新的視角對新《特許經(jīng)營管理辦法》進(jìn)行科學(xué)的細(xì)致的分析和評論。由于國家擔(dān)保責(zé)任理論在我國還是個新穎的行政法學(xué)理論，進(jìn)行評析之前筆者先將國家擔(dān)保責(zé)任的基本理論予以簡要闡述。

一、國家擔(dān)保責(zé)任理論闡述

“國家擔(dān)保責(zé)任”，是指國家或地方自治團(tuán)體確保公共任務(wù)能夠由私人機(jī)構(gòu)順利執(zhí)行，或是特定公共福祉能夠由私人機(jī)構(gòu)順利實(shí)現(xiàn)的公法義務(wù)。 它是行政任務(wù)民營化后的擔(dān)保國家承擔(dān)的一種新型的國家責(zé)任。它的主要內(nèi)涵表現(xiàn)在兩個方面：第一個方面就是國家擔(dān)保私人主體及其他競爭者能夠在一個公平的、開放的市場中進(jìn)行有序競爭；第二個方面就是擔(dān)保公民能夠獲得普適的、便宜的給付產(chǎn)品和給付服務(wù)。由于國家擔(dān)保責(zé)任的概念和內(nèi)涵比較抽象、晦澀難懂，故為了理解和認(rèn)識它，也是為了擔(dān)保行政法律制度和體系的構(gòu)建和完善，可以將其分為國家管制責(zé)任、國家監(jiān)督責(zé)任和國家接管責(zé)任等三種子類型?！皳?dān)保國家”意義上的管制責(zé)任主要包涵了兩個方面：一方面，國家要制定由私人提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以保護(hù)公共利益不受損；另一方面，還要限制在公共領(lǐng)域內(nèi)的行業(yè)壟斷，杜絕相關(guān)部門攫取壟斷利潤[1]。 國家承擔(dān)的監(jiān)督責(zé)任除了監(jiān)督手段不同于以往以外，監(jiān)督的內(nèi)容和重點(diǎn)也發(fā)生了變化。其主要監(jiān)督內(nèi)容是：監(jiān)督私人機(jī)構(gòu)使用國家補(bǔ)貼費(fèi)用的合法性和合目的性，監(jiān)督私人機(jī)構(gòu)按時、充分且準(zhǔn)確地披露影響消費(fèi)者利益的各種信息，對民營化的私人機(jī)構(gòu)的效益進(jìn)行評估并監(jiān)督私人機(jī)構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為。國家通過運(yùn)用新的監(jiān)督方式對私人機(jī)構(gòu)的運(yùn)營過程進(jìn)行監(jiān)督和評估，能夠更好地保障公眾的利益。國家接管責(zé)任，也即承接責(zé)任*德國Hoffmann-Riem教授將該責(zé)任稱為“替代責(zé)任”。Vgl.Wolfgang Hoffmann-Riem “Tendenzen in der Verwaltung-srechtsentwicklung”, in Die ?ffentliche Verwaltung, Jg.1997 , S. 433ff；中文文獻(xiàn)參見施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》(林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第162頁)。，所謂“承接責(zé)任”，是指在由私人機(jī)構(gòu)達(dá)成行政任務(wù)的過程中，國家原則上并不參與、介入和干預(yù)私人機(jī)構(gòu)日常的經(jīng)營運(yùn)作，但是一旦私人機(jī)構(gòu)執(zhí)行行政任務(wù)存在各種缺陷和障礙，不能持續(xù)、穩(wěn)定地執(zhí)行行政任務(wù)時，國家此時應(yīng)該予以接手，以擔(dān)保該項(xiàng)行政任務(wù)能夠被繼續(xù)履行。以上三種國家擔(dān)保責(zé)任擔(dān)保的內(nèi)容與重點(diǎn)分別有所不同，國家管制責(zé)任重在對私人機(jī)構(gòu)行為的引導(dǎo)和預(yù)防；國家監(jiān)督責(zé)任重在對私人機(jī)構(gòu)不良行為的監(jiān)督和控制；國家接管責(zé)任重在對管制和監(jiān)督失靈時的補(bǔ)充或補(bǔ)缺，但三種國家擔(dān)保責(zé)任的最終目的都是為了擔(dān)保競爭秩序的達(dá)成和給付產(chǎn)品和給付服務(wù)的良好獲得。

總而言之，國家擔(dān)保責(zé)任理論的核心觀點(diǎn)就是：“基于憲法上之社會國原則及國家對基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，還有新興的‘擔(dān)保國家’指導(dǎo)理念，國家必須維持人民基本權(quán)行使的基本條件，尤其對于民生重要需求的提供，國家負(fù)有擔(dān)保的責(zé)任，必須確保人民持續(xù)獲得平價且品質(zhì)穩(wěn)定之服務(wù)……此外，國家尚且必須運(yùn)用管制工具，建立公平的市場機(jī)制與競爭秩序，確保公共任務(wù)及行政任務(wù)的有效履行?！盵2]

二、新《特許經(jīng)營管理辦法》評析

新《特許經(jīng)營管理辦法》是國家發(fā)改委在建設(shè)部制定的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《關(guān)于加強(qiáng)市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》的基礎(chǔ)上，汲取和借鑒了各地方制定公用事業(yè)的立法經(jīng)驗(yàn)，聯(lián)合其他五個中央部門制定的行政規(guī)章。如果從國家擔(dān)保責(zé)任的視角來看，新《特許經(jīng)營管理辦法》與原《特許經(jīng)營管理辦法》最大的不同在于，新《特許經(jīng)營管理辦法》到處洋溢著國家擔(dān)保責(zé)任的理念和精神。這可以從以下四個方面觀之。

(一)新《特許經(jīng)營管理辦法》的理論基礎(chǔ)是國家擔(dān)保責(zé)任理論

行政法的理論基礎(chǔ)，“是指能夠揭示行政法所賴以存在的基礎(chǔ),并用以解釋各種行政法現(xiàn)象以及指導(dǎo)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的最基本理論”[3]。 它可以“指導(dǎo)我們安排合理的學(xué)科體系，采用更科學(xué)的研究方法界定學(xué)科的基本概念和范疇，防止學(xué)理研究過程中的失誤與漏洞，避免不必要的資源浪費(fèi)，保證行政法學(xué)遵循客觀規(guī)律和法學(xué)的一般原理健康發(fā)展”[4]。 總之，行政法的理論基礎(chǔ)在行政法學(xué)理論研究和行政法治建設(shè)中的重要性絕非是一般理論可與之比肩的，而且行政法也必須有適合自己發(fā)展的理論基礎(chǔ)。

正是因?yàn)樾姓ǖ睦碚摶A(chǔ)的如此重要和必要，自從20世紀(jì)80年代，這個命題被我國學(xué)者提出后，先后就有十幾種行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)躍然紙上。其中主要有“管理論”“控權(quán)論”“平衡論”“公共利益本位論”“政府法治論”等，以及新近學(xué)者提出的“合作論”*例如有學(xué)者認(rèn)為，如果“官”與“民”之間是一種合作關(guān)系，那么行政法的“道”或者說“基礎(chǔ)理論”就應(yīng)該有一種新的解讀，也即行政法從本質(zhì)上說是構(gòu)建、保障和修復(fù)“官民”合作關(guān)系的法，這一觀點(diǎn)可以簡稱為“合作論”(或者稱“和諧論”)。本文認(rèn)為合作論較其他的行政法理論基礎(chǔ)而言，有值得贊許的地方，但是從合作論中我們不能看出公私之間的具體分工和職能差異，而這不利于行政法律制度的構(gòu)建。“合作論”的具體論述，請參見王學(xué)輝、張治宇《國家治理價值體系現(xiàn)代化與行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的重構(gòu)》(《行政法學(xué)研究》2014年第4期)。。本文在此并無心評價這些行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的對與錯、合理與適當(dāng)，而是將焦點(diǎn)集中在為什么行政法學(xué)者對行政法的理論基礎(chǔ)會提出這么多的說法和見解。筆者認(rèn)為，這是由于行政法的水無常形、變化萬千*美國行政法學(xué)者伯納德·施瓦茨說道：“行政法唯一不變的就是變化?！眳⒁?Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law (Tulsa Law Journal , Vol. 28,1993, p793)。所致。行政法的理論基礎(chǔ)必然要快速地反映和回應(yīng)行政法的這些變化，只有反映和回應(yīng)了這些變化的行政法的理論基礎(chǔ)，才能指導(dǎo)和促進(jìn)行政法持續(xù)、健康的發(fā)展，因此行政法不可能存在一個一成不變的理論基礎(chǔ)?！靶姓ɡ碚摶A(chǔ)是要解決一個行政與人民、政府與人民之間基本關(guān)系的問題?！盵5]反過來說，行政與人民、政府與人民之間具有什么樣的基本關(guān)系，相應(yīng)地，就有什么樣的行政法的理論基礎(chǔ)。而且，國家與人民之間的基本關(guān)系的轉(zhuǎn)變，必然會引起行政法理論基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變。

行政任務(wù)民營化后，政府與私人主體作為“責(zé)任共同體”一并合作實(shí)現(xiàn)公共利益和公共任務(wù)，使得按照實(shí)現(xiàn)公益和私益來區(qū)分行政機(jī)關(guān)和私人主體的標(biāo)準(zhǔn)變得模糊不清、界限不明，從而使得建立在行政機(jī)關(guān)代表公共利益，主要以規(guī)范行政機(jī)關(guān)為主要目的的傳統(tǒng)行政法學(xué)難以適應(yīng)，難以應(yīng)變。想用昔日的行政法理論基礎(chǔ)，例如控權(quán)論、平衡論、管理論等再來建構(gòu)一個要適應(yīng)民營化后的公私合作實(shí)現(xiàn)公益的行政法已經(jīng)是不可能了，因?yàn)檫@些所謂的行政法的理論基礎(chǔ)都是建立在國家與社會兩元分立的基礎(chǔ)之上，而非建立在國家社會合作之上。民營化后，公私合作實(shí)現(xiàn)公共利益使得國家的形態(tài)從“給付國家”邁向“擔(dān)保國家”；國家的角色從“執(zhí)行者”轉(zhuǎn)化為“擔(dān)保者”；國家應(yīng)負(fù)的責(zé)任從“執(zhí)行責(zé)任”轉(zhuǎn)化為“擔(dān)保責(zé)任”。國家責(zé)任的這種重大轉(zhuǎn)變使得國家與人民之間的基本關(guān)系從直接的提供關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接的擔(dān)保關(guān)系，也即國家與人民之間成為了一種擔(dān)保的基本關(guān)系。國家與人民、政府與人民之間的擔(dān)保基本關(guān)系的確立，必然要求調(diào)整這種擔(dān)?；娟P(guān)系的行政法的理論基礎(chǔ)是“國家擔(dān)保責(zé)任論”。

基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營使得國家與人民之間成為一種擔(dān)保的基本關(guān)系，那么作為規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營過程中的政府與人民擔(dān)保關(guān)系的新《特許經(jīng)營管理辦法》，其理論基礎(chǔ)就順理成章的是“國家擔(dān)保責(zé)任論”。以國家擔(dān)保責(zé)任論作為理論基礎(chǔ)的新《特許經(jīng)營與管理辦法》，一方面始終站在政府作為“擔(dān)保者”的立場上監(jiān)督和擔(dān)保公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的持續(xù)供給；另一方面，始終從“責(zé)任”的角度出發(fā)，摒棄傳統(tǒng)的按照“先權(quán)力——后責(zé)任”次序的權(quán)力配置規(guī)則，采用科學(xué)的“先責(zé)任——后權(quán)力”次序的權(quán)力配置規(guī)則來配置和實(shí)施擔(dān)保行政權(quán)力，理順了擔(dān)保行政權(quán)力與擔(dān)保責(zé)任的正確關(guān)系，從源頭上確保了擔(dān)保行政權(quán)力的正當(dāng)性與合理性。

但是必須指出的是，“國家擔(dān)保責(zé)任論”作為行政法的理論基礎(chǔ)，是就“擔(dān)保國家”模型下構(gòu)建的行政法律制度而言的，而非就任何國家形態(tài)下構(gòu)建的行政法而言，例如秩序行政法和給付行政法。以“國家擔(dān)保責(zé)任”作為新的《特許經(jīng)營與管理辦法》的理論基礎(chǔ)，以及民營化后的行政法的理論依據(jù)，其目的無非是為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營后的我國行政法律制度的構(gòu)建和行政法現(xiàn)象的闡釋提供科學(xué)的理論依據(jù)。

(二)新《特許經(jīng)營管理辦法》凸顯了國家擔(dān)保責(zé)任的主要內(nèi)涵

從前文的論述可知，國家擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)涵主要體現(xiàn)在兩個方面，即促進(jìn)公平競爭秩序的形成以及給付產(chǎn)品和給付服務(wù)的擔(dān)保。新《特許經(jīng)營管理辦法》的部分條文很好地突顯了國家擔(dān)保責(zé)任的這兩大主要內(nèi)涵。

首先，促進(jìn)公平競爭秩序的擔(dān)保責(zé)任。例如新《特許經(jīng)營管理辦法》第15條明確規(guī)定，政府應(yīng)該通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式來選擇特許經(jīng)營者。而且由于招標(biāo)的競爭方式更能體現(xiàn)出公平性，所以政府在條件成熟時，更應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。而且第17條明確規(guī)定了政府應(yīng)該公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、融資實(shí)力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。同時新《特許經(jīng)營管理辦法》也保護(hù)特許經(jīng)營者的合法權(quán)益，例如，根據(jù)《辦法》第19條的規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議中如果有以向用戶收費(fèi)等方式獲取收益的約定的，當(dāng)所收費(fèi)用不能涵蓋特許經(jīng)營的建設(shè)運(yùn)營成本和合理收益時，政府可向特許經(jīng)營者提供包括授予其與特許經(jīng)營項(xiàng)目有關(guān)的其他開發(fā)經(jīng)營權(quán)益在內(nèi)的可行性缺口補(bǔ)助?！掇k法》第36條規(guī)定，發(fā)生如下事由時應(yīng)給予特許經(jīng)營者相應(yīng)補(bǔ)償：(1)特許經(jīng)營者的預(yù)期利益因法律、行政法規(guī)的變動遭受損害的；(2)出于公共利益的考慮，要求特許經(jīng)營者提供約定以外的產(chǎn)品或服務(wù)的。特別是第27條明確規(guī)定，要依法保護(hù)特許經(jīng)營者的合法權(quán)益。禁止任何單位和個人違法干涉特許經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動。同時在《辦法》第21—25條規(guī)定了政府通過簡化和縮短辦事流程和期限、鼓勵金融機(jī)構(gòu)提供金融服務(wù)、鼓勵設(shè)立特許經(jīng)營項(xiàng)目基本金、鼓勵擴(kuò)寬融資渠道、設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營引導(dǎo)基金以及政府的投資補(bǔ)助、補(bǔ)貼和貸款貼息等方法和途徑促進(jìn)特許經(jīng)營項(xiàng)目的建設(shè)與運(yùn)營。

其次，給付產(chǎn)品和給付服務(wù)的政府擔(dān)保責(zé)任。這主要體現(xiàn)在《辦法》第11、15、21、44、46、47、48、52等8個條文中。例如為了擔(dān)保公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的持續(xù)不中斷，新《特許經(jīng)營管理辦法》總共用了3個條文予以保障，也即第47、48、52條。這3個條文分別規(guī)定了突發(fā)事件發(fā)生后的應(yīng)急預(yù)案的啟動，不可抗力發(fā)生時的政府接管以及當(dāng)事人之間發(fā)生爭議時的繼續(xù)履行，其目的是為了保證公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的持續(xù)性和穩(wěn)定性。再例如，新《特許經(jīng)營管理辦法》第20條就政府價格的擔(dān)保作了規(guī)定。該條規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確價格或收費(fèi)的確定和調(diào)整機(jī)制。特許經(jīng)營項(xiàng)目價格或收費(fèi)應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議約定予以確定和調(diào)整。再例如，第46條就給付產(chǎn)品或給付服務(wù)的普及化及平等化作了明確規(guī)定。該條規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對特許經(jīng)營協(xié)議約定服務(wù)區(qū)域內(nèi)所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，不得對新增用戶實(shí)行差別待遇。

(三)新《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定了國家擔(dān)保責(zé)任的類型及擔(dān)保措施

從前文論述可知，國家擔(dān)保責(zé)任可以類型化為國家管制責(zé)任、國家監(jiān)督責(zé)任和國家接管責(zé)任。新《特許經(jīng)營管理辦法》依次規(guī)定了政府在特許經(jīng)營過程中應(yīng)該承擔(dān)的這三種國家擔(dān)保責(zé)任。首先，新《特許經(jīng)營管理辦法》在第6、10、11、15、17、20條中就政府的管制責(zé)任作了相關(guān)規(guī)定。例如在第20條就價格或收費(fèi)的管制作出了規(guī)定。該條規(guī)定，特許經(jīng)營項(xiàng)目價格或收費(fèi)應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議約定予以確定和調(diào)整。再例如在第11條就特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案委托第三方評估進(jìn)行了規(guī)制，第15條和第17條就適格的特許經(jīng)營者的甄選方式、甄選標(biāo)準(zhǔn)以及甄選結(jié)果公示等進(jìn)行了規(guī)制。其次，新《特許經(jīng)營管理辦法》第40條至第45條，分別就政府的監(jiān)督責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。這些條文分別規(guī)定了新的監(jiān)督方法，例如成本監(jiān)督審查和審計(jì)、監(jiān)測分析和績效評價、公布與特許經(jīng)營有關(guān)的信息等。最后，新《特許經(jīng)營管理辦法》在第48條規(guī)定了國家的接管責(zé)任。該條明確規(guī)定，由于不可抗力等原因，致使承擔(dān)行政任務(wù)的特許經(jīng)營主體的確無力繼續(xù)履行特許經(jīng)營合同的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取各種手段，擔(dān)保持續(xù)穩(wěn)定地提供給付產(chǎn)品或給付服務(wù)。

新《特許經(jīng)營管理辦法》不僅明確了政府應(yīng)該承擔(dān)的三種擔(dān)保責(zé)任，而且規(guī)定了落實(shí)國家擔(dān)保責(zé)任的多種手段。例如，第11條規(guī)定的特許經(jīng)營的可行性評估，第21條規(guī)定的政府承諾，第19條規(guī)定的行政補(bǔ)助，第25條規(guī)定的財(cái)政補(bǔ)貼、貸款貼息，第41條規(guī)定的審計(jì)監(jiān)督，第45條規(guī)定的特許經(jīng)營信息公開等擔(dān)保行政手段，特別是新《特許經(jīng)營管理辦法》對特許經(jīng)營契約手段進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定?！霸诤竺駹I化的擔(dān)保國家，國家擔(dān)保責(zé)任的實(shí)現(xiàn)更多地依靠的是私人機(jī)構(gòu)和行政主體之間的合作契約。通過合作契約約定雙方的履行責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任，使得履行責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任得以具體化。而且，在擔(dān)保國家，公共任務(wù)的達(dá)成，并不是僅僅依靠合作契約，還要依靠其他主體之間的‘契約群’來予以達(dá)成，例如融資契約、買賣契約等?！盵6]“契約的形成爰為民營化順?biāo)爝\(yùn)作的支軸及樞紐，以及公私合作的成功條件?！盵7]因此，行政任務(wù)民營化后，“合同已然成為現(xiàn)代政府治理的核心方式”[8]。 正因?yàn)榇?，新《特許經(jīng)營管理辦法》花費(fèi)了大量的章節(jié)和條文對特許經(jīng)營契約的主要內(nèi)容、審批、履行、變更、終止及爭議的解決進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。對新《特許經(jīng)營管理辦法》關(guān)于特許經(jīng)營契約之規(guī)定，如果從國家責(zé)任分?jǐn)偟慕嵌瓤?，特許經(jīng)營者承擔(dān)了公共任務(wù)的履行責(zé)任，政府在特許經(jīng)營契約中實(shí)際上承擔(dān)的是國家擔(dān)保責(zé)任，這完全可以從新《特許經(jīng)營管理辦法》的字里行間得知，尤其是該《辦法》第18條第3款在特許經(jīng)營協(xié)議中明確規(guī)定了政府的履約擔(dān)保以及政府的承諾和保障，并明確使用了“擔(dān)?！币辉~。從政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的角度來看，該特許經(jīng)營契約就是擔(dān)保契約，也即在特許經(jīng)營協(xié)議的履行過程中，政府要采取各種措施和手段擔(dān)保私人提供《辦法》第30條規(guī)定的“優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、高效、安全的給付產(chǎn)品或者給付服務(wù)。”

(四)新《特許經(jīng)營管理辦法》為我國擔(dān)保行政法律制度的構(gòu)建開創(chuàng)了先河

基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)民營化后，國家基于擔(dān)保國家理念和人權(quán)保障理論仍應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。國家擔(dān)保責(zé)任的良好履行離不開相關(guān)擔(dān)保行政法律制度的構(gòu)建和保駕護(hù)航。沒有擔(dān)保行政法律制度的配套和落實(shí)，國家擔(dān)保責(zé)任就無法履行，就會徒有其表。在國外尤其是實(shí)行民營化的大陸法系國家和地區(qū)，為了落實(shí)和實(shí)踐國家擔(dān)保責(zé)任，適時制定和修改了相關(guān)行政法律制度。例如，德國2005年9月通過的《公私合作制促進(jìn)法》，其制定背景和目的就是給付行政任務(wù)民營化后，私人機(jī)構(gòu)執(zhí)行給付行政任務(wù)遇到了法制上的一系列障礙，國家基于擔(dān)保責(zé)任，以包裹立法的方式對涉及PPP的原有相關(guān)法律制度進(jìn)行了調(diào)整與修改，為公私合作制的發(fā)展掃清法律障礙，確定明確的法律框架條件，使公私合作制在德國能夠順利發(fā)展。德國《公私合作制促進(jìn)法》的修改內(nèi)容不僅體現(xiàn)了國家的擔(dān)保責(zé)任，而且其本身的制定就是國家在踐行其擔(dān)保責(zé)任的框架立法職能。再例如，我國臺灣地區(qū)于2000年制定了作為“擔(dān)保行政法”的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》以及臺灣“行政院”各部委制定的10個《接管營運(yùn)辦法》，其目的就是踐行國家擔(dān)保責(zé)任，通過擔(dān)保行政法律制度的構(gòu)建促進(jìn)和保障民間參與公共建設(shè)。

在我國，由于現(xiàn)行的基礎(chǔ)設(shè)施供給行政法律制度中有許多具體制度與國家擔(dān)保責(zé)任理論并不吻合，并不配套，有些甚至遠(yuǎn)離國家擔(dān)保責(zé)任理論的意旨，所以，我們必須要構(gòu)建“行政作為擔(dān)保主體”的擔(dān)保行政法律制度。然而，擔(dān)保行政法律制度體系的構(gòu)建和完善是一個復(fù)雜的漫長的系統(tǒng)工程，立法過程不應(yīng)操之過急，而應(yīng)該循序漸進(jìn)，穩(wěn)扎穩(wěn)打。我國擔(dān)保行政法律制度的構(gòu)建應(yīng)該采取“個案立法”和“通案立法”相結(jié)合的模式，采取的具體步驟就是先“個案立法”，等待條件成熟后再進(jìn)行“通案立法”?！皞€案立法”和“通案立法”應(yīng)該相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)、相互配合，共同作為踐行國家擔(dān)保責(zé)任的制度保障?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》就是采用個案立法的模式對國家擔(dān)保行政法律制度進(jìn)行構(gòu)建的首次嘗試，它雖然僅僅適用于政府特許經(jīng)營模式，僅僅適用于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，但無疑開創(chuàng)了我國制定擔(dān)保行政法律制度的先河，并為后續(xù)擔(dān)保行政法律制度體系的構(gòu)建提供了理論智識和實(shí)踐樣本。

三、結(jié)語與展望

新《特許經(jīng)營管理辦法》以國家擔(dān)保責(zé)任為理論基礎(chǔ)，是國家擔(dān)保責(zé)任制度化和規(guī)范化的產(chǎn)物。它彰顯了國家擔(dān)保責(zé)任的精神和理念，是擔(dān)保行政法的重要一環(huán)，對于規(guī)范和擔(dān)保公私協(xié)力實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)發(fā)揮了重要作用。然而瑜不掩瑕，新《特許經(jīng)營管理辦法》也存在很多問題，例如它雖然經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，但仍然是一個部門規(guī)章，且是一個應(yīng)急的規(guī)章*國家發(fā)改委秘書長李樸民在發(fā)改委就《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》情況舉行的發(fā)布會上說，考慮到當(dāng)前促進(jìn)民間投資、穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)增長需求任務(wù)緊迫，按照急用先行原則，我委會同財(cái)政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、水利部、人民銀行聯(lián)合起草了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。參見國務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)站www.scio.gov.cn，最后訪問日期2015年12月22日。；它對國家接管制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)和簡單，并缺乏對私人企業(yè)的自我管制機(jī)制和企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移禁止的規(guī)定等。但不管怎么說，新《特許經(jīng)營管理辦法》畢竟是我國首部從國家層面規(guī)范國家與私人主體通過公私合作方式提供基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)供給行政任務(wù)的，具有國家擔(dān)保責(zé)任內(nèi)涵的行政法規(guī)范，它對我國行政任務(wù)民營化后的擔(dān)保行政法律制度的構(gòu)建具有重大的借鑒意義和推動作用。隨著我國公私合作領(lǐng)域的大力擴(kuò)展以及行政任務(wù)民營化的快速而強(qiáng)有力地推進(jìn)，未來我國必將以國家擔(dān)保責(zé)任為理論基礎(chǔ)，以《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的制定為契機(jī)，制定和完善規(guī)范擔(dān)保行政的法律制度和法律體系?？傊S著后民營化時代的到來，未來的行政法必將是規(guī)范擔(dān)保行政的法律[9]。

[1]李以所．德國“擔(dān)保國家”理念評介[J]．國外理論動態(tài)，2012(7)：26-32．

[2]李建良．民營化時代的行政法新思維[M]//李建良．2011行政管制與行政爭訟——民營化時代的行政法新趨勢．臺北：新學(xué)林出版股份公司，2012：1-27．

[3]周佑勇．行政法理論基礎(chǔ)諸說的反思、整合與定位[J]．法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))，1999(2)：39-47．

[4]羅豪才．現(xiàn)代行政法的平衡理論[M]，北京：北京大學(xué)出版社，1997：1．

[5]楊海坤．行政法的理論基礎(chǔ)——政府法治論[J]．中外法學(xué)，1996(5)：53．

[6]楊彬權(quán)．論擔(dān)保行政與擔(dān)保行政法——以擔(dān)保國家理論為視角[J]．法治研究，2015(4)：130-145．

[7]哈特穆特·鮑威爾．民營化時代的行政法新趨勢[M]//李建良．2011行政管制與行政爭訟——民營化時代的行政法新趨勢．臺北：新學(xué)林出版股份公司，2012：83-112．

[8]A·C·L·戴維斯．社會責(zé)任：合同治理的公法探析[M]．楊明，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：9．

[9]施密特·阿斯曼．秩序理念下的行政法體系建構(gòu)[M]．林明鏘,等譯．北京：北京大學(xué)出版社，2012：164．

Comments on “Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”——From the Perspective of the Theory of National Guarantee Liability

YANG bin-quan

(SchoolofLaw,HenanUniversityofScienceandTechnology,Luoyang471023，China)

The privatization of administrative tasks removes the state’s liability for implementation of administrative tasks and instead endows the state with guarantee liabilities. Undertaking and achieving national guarantee liability inevitably requires relevant administrative legal system. Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities is the institutionalization and standardization of national guarantee liability. Based on the theory of national guarantee liability, Measures manifests the concept and spirit of national guarantee liability, and highlight the main connotation and types. Its formulation and implementation provides the theoretical knowledge and practical samples for the construction and improvement of administrative legal system in China.

National guarantee liability；the Privatization of administrative tasks；Franchises；“New Measures for the Administration of Concession for Infrastructure and Public Utilities”

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.05.017

2016-04-11

中國法學(xué)會2015年度部級科研項(xiàng)目(CLS(2015)D040)

楊彬權(quán)(1974— )，男，陜西彬縣人，博士，講師，主要從事行政法學(xué)研究。

D912.1

A

1672-3910(2016)05-0100-06