胡悅

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 212000）

從“釣魚(yú)執(zhí)法”看行政訴訟證據(jù)的合法性審查

胡悅

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 212000）

“釣魚(yú)執(zhí)法”方式一度引起社會(huì)與學(xué)界的廣泛探討，但鮮有提及行政訴訟證據(jù)合法性審查的問(wèn)題。實(shí)踐中出現(xiàn)的“釣魚(yú)執(zhí)法”方式，有的是不可取的，有的卻為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法提供了良好的借鑒。鑒于行政執(zhí)法講究效率與執(zhí)法成本，不應(yīng)完全否定“釣魚(yú)執(zhí)法”方式，并且應(yīng)使其規(guī)范化。同時(shí)，一方面行政訴訟證據(jù)的合法性審查是必不可少的；另一方面，其合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)制定得過(guò)于嚴(yán)苛。

釣魚(yú)執(zhí)法；可行性；合法性；自由心證

在民事訴訟和刑事訴訟中，證據(jù)的合法性問(wèn)題得到了較多的關(guān)注，民事訴訟是法律地位平等的雙方對(duì)抗的程序，同時(shí)作為私權(quán)利糾紛的解決機(jī)制，取證的手段可能會(huì)傷害到公民的隱私權(quán)，尤其在婚姻家庭類型的案件中，證據(jù)的合法性問(wèn)題得到極大的關(guān)注。刑事訴訟自不待言，由于刑事訴訟的性質(zhì)，從一開(kāi)始證據(jù)的合法性就是被廣泛討論的問(wèn)題，我國(guó)的法律在刑事訴訟取證行為合法性方面也一直處于探索之中。與此相反，三大訴訟中的行政訴訟的證據(jù)卻受到了冷落，在行政訴訟中，公民私權(quán)利被侵犯的可能性較小，也很少存在暴力取證傷害人權(quán)的事情發(fā)生，即使2009年出現(xiàn)了上?！搬烎~(yú)執(zhí)法”案件，人們更多地是從道德風(fēng)尚的角度進(jìn)行指責(zé)，而沒(méi)有關(guān)注行政訴訟證據(jù)的合法性問(wèn)題。那么，是否所有的“釣魚(yú)執(zhí)法”都應(yīng)被禁止？是否要在取證手段方面對(duì)行政機(jī)關(guān)做出嚴(yán)苛的限制？在“釣魚(yú)執(zhí)法”案件已淡出人們記憶的時(shí)候，我們有必要重新審視這一執(zhí)法方式，并對(duì)行政訴訟證據(jù)的合法性審查提出完善措施。

一、“釣魚(yú)執(zhí)法”的法律分析

上海的“釣魚(yú)執(zhí)法”事件一時(shí)曾引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。2009年，上海市民張暉駕駛福特車在路口等紅燈時(shí)，一路人聲稱胃疼，要求搭載一程，幾分鐘后，路人主動(dòng)提出給其10塊錢，張暉表示拒絕，兩分鐘后應(yīng)路人要求張暉停車，就在這時(shí)執(zhí)法人員過(guò)來(lái)查處黑車營(yíng)運(yùn)拉客，張暉被處以行政處罰。這個(gè)事件當(dāng)時(shí)引起了強(qiáng)烈的反響，從道德上看這嚴(yán)重破壞人倫情理，那從法律上看這又違反了什么呢？北京大學(xué)的姜明安教授認(rèn)為這違反了國(guó)務(wù)院2004年頒布的依法行政綱要，綱要規(guī)定行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)合法、合理、程序正當(dāng)、誠(chéng)實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一，不能采取預(yù)謀設(shè)圈套方式執(zhí)法。楊建順教授強(qiáng)調(diào)取證的正當(dāng)性，調(diào)查取證的手段要注意合法。［1］但兩位教授都沒(méi)有指明究竟違反了何種法律，“綱要”不是法律，不能成為執(zhí)法的依據(jù)。［2］《行政處罰法》也只有第37條對(duì)取證作了規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。可是“釣魚(yú)執(zhí)法”并未違反這條規(guī)定，就連在行政訴訟法中也找不到證據(jù)的合法性的相關(guān)規(guī)定，只有在《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》中有相應(yīng)規(guī)定。其第55條規(guī)定法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：……（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求。第57條規(guī)定下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：（一）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料?！ㄈ┮岳T、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料?！搬烎~(yú)執(zhí)法”屬于以欺詐方式獲得證據(jù)，但是有學(xué)者指出，行政執(zhí)法過(guò)程中應(yīng)依據(jù)行政程序法而不是行政訴訟方面的法律，行政程序應(yīng)區(qū)別于行政訴訟，不能把行政訴訟中的要求應(yīng)用于行政程序當(dāng)中。行政機(jī)關(guān)每天作出大量的行政行為，講究效率與秩序的維護(hù)，若是作出每個(gè)行政決定都要按照行政訴訟的要求，那么國(guó)家是無(wú)法運(yùn)行的。當(dāng)然，該學(xué)者并不贊成上海此種“釣魚(yú)執(zhí)法”方式，只是不認(rèn)可行政執(zhí)法要符合行政訴訟方面的法律要求。

再來(lái)看另一個(gè)案件，深圳市社保局發(fā)現(xiàn)部分定點(diǎn)藥店出現(xiàn)醫(yī)療保險(xiǎn)記賬費(fèi)用異常增長(zhǎng)的現(xiàn)象，于是由執(zhí)法人員假扮成患者去藥店取藥，藥店的工作者不審核醫(yī)?？ǔ挚ㄈ说纳矸荩苯娱_(kāi)藥，后藥店被給予行政處罰。這個(gè)案件中，執(zhí)法人員沒(méi)有采用引誘或欺騙的方式，不論是誰(shuí)去配藥，其都會(huì)作出這同一行為，行政機(jī)關(guān)苦于沒(méi)有證據(jù)便采用了“釣魚(yú)執(zhí)法”的方式。

二、行政執(zhí)法的特殊性

（一）“釣魚(yú)執(zhí)法”的可行性

在上海閔行區(qū)“釣魚(yú)執(zhí)法”案件為千夫所指時(shí)，我們不妨思考這個(gè)案件的執(zhí)法目的是什么。“黑車”嚴(yán)重?cái)_亂公共交通秩序，缺少合法的運(yùn)營(yíng)資質(zhì)，乘客的權(quán)利無(wú)法得到合理的保障，發(fā)生糾紛或事故時(shí)，難以解決爭(zhēng)議。而“黑車”的運(yùn)營(yíng)流動(dòng)性大，特征不明顯，難以查處，行政執(zhí)法的取證難度大，只是此案中執(zhí)法人員的方式欠佳。深圳市社保局的案子則比較典型，藥店明顯長(zhǎng)期存在違法行為，執(zhí)法人員通過(guò)“釣魚(yú)執(zhí)法”方式取得證據(jù)，維護(hù)醫(yī)療秩序，保護(hù)廣大參保人員的利益。這兩個(gè)案件的區(qū)別類似于刑法中對(duì)于陷阱取證的分類。刑法中把陷阱取證分為兩類，一個(gè)是犯意誘發(fā)型，指侵權(quán)人并沒(méi)有犯罪意圖，而執(zhí)法人員創(chuàng)造條件促使侵權(quán)人產(chǎn)生了犯罪意圖從而實(shí)施了犯罪行為。另一類是機(jī)會(huì)提供型，侵權(quán)人反復(fù)多次實(shí)施犯罪行為，執(zhí)法人員提供了一個(gè)機(jī)會(huì)使行為人又一次實(shí)施犯罪行為。第一種執(zhí)法方式明顯是違法的，第二種則是允許的。理想的條件下當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律，不采用任何可能侵犯公民權(quán)益的方式取證，但這是不可能的。如果公民知道其是執(zhí)法人員便不會(huì)作出違法行為，而違法行為的存在是對(duì)社會(huì)秩序的擾亂與破壞。

（二）行政效率的需求

行政權(quán)力的目的是為了維護(hù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)的公共利益。在推行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、福利計(jì)劃時(shí)，就需要行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力集中管理，用行政權(quán)力化解低效、繁瑣和妨礙。政府實(shí)施計(jì)劃要保證計(jì)劃的連續(xù)性，并獲得各種支持，政府中的公務(wù)員也必須高效率地進(jìn)行工作。［3］在發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)要及時(shí)查處，制止不法行為，保護(hù)公共利益?，F(xiàn)代國(guó)家的治理離不開(kāi)行政權(quán)力的集中運(yùn)行，可以這么說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)中政府是公共利益的最佳代表者、判斷者、維護(hù)者和促進(jìn)者，其具有天然表達(dá)和促進(jìn)公共利益的優(yōu)勢(shì)。所以有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)以行政訴訟中對(duì)于證據(jù)的合法性規(guī)定來(lái)要求行政執(zhí)法行為，這是對(duì)行政效率的延誤，當(dāng)然此種觀點(diǎn)是有失偏頗的，但反映了行政執(zhí)法的特殊性。

在本文的“黑車”營(yíng)運(yùn)案和深圳市醫(yī)保案中，行政機(jī)關(guān)的取證難度較大，而行為人的違法行為長(zhǎng)期擾亂社會(huì)秩序，運(yùn)用常規(guī)的執(zhí)法方式無(wú)法取證或是取證成本較高，在這種情況下，出于行政效率的要求和對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，采用“釣魚(yú)執(zhí)法”方式能取得較好的效果。

三、行政訴訟證據(jù)的合法性審查

（一）合法性審查的必要性

有的學(xué)者認(rèn)為行政訴訟中的證據(jù)規(guī)定不該應(yīng)用到行政程序法中，行政執(zhí)法過(guò)程中注重效率且保存證據(jù)具有難度，并更進(jìn)一步指出法院在行政訴訟中不進(jìn)行事實(shí)審查，法院應(yīng)直接認(rèn)可行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，由行政程序法對(duì)行政執(zhí)法過(guò)程作出規(guī)范。美國(guó)在行政訴訟中一般實(shí)行法律審，是因?yàn)槠湓谛姓绦蚍ㄖ袑?duì)行政機(jī)關(guān)作出行政決定的程序進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，一個(gè)行政決定的作出要經(jīng)過(guò)聽(tīng)證等程序，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定是值得信賴的，并且國(guó)家的資源是有限的，不可能對(duì)一個(gè)行為反復(fù)地進(jìn)行審查，即使如此，美國(guó)也并未完全禁止行政訴訟中法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行審查。當(dāng)然，美國(guó)的這種執(zhí)法方式是比較理想的，但一部行政程序法的制定耗時(shí)較長(zhǎng)，且我國(guó)現(xiàn)今并沒(méi)有要制定行政程序法的計(jì)劃。與其從立法論的角度給出建議，不如從解釋論出發(fā)，使得法律的規(guī)定更為可行。

在我國(guó)，法律對(duì)于行政決定的作出程序并沒(méi)有完善的規(guī)定，濫用執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)象嚴(yán)重。通過(guò)在行政訴訟中對(duì)證據(jù)進(jìn)行合法性審查的規(guī)定，使得行政機(jī)關(guān)因畏懼走上被告席的風(fēng)險(xiǎn)，而在執(zhí)法過(guò)程中依照法律的程序執(zhí)法，從而間接地規(guī)范執(zhí)法手段。所以說(shuō)在行政訴訟過(guò)程中，對(duì)證據(jù)進(jìn)行合法性審查是必要的。

（二）合法性審查的有限性

行政訴訟不同于民事訴訟和刑事訴訟，其取證方式對(duì)公民權(quán)利造成較大傷害的可能性較小，并且行政執(zhí)法注重效率，執(zhí)法人員無(wú)法在作出大量的行政決定的同時(shí)采用完全合法的手段取證，再加上許多違法行為具有隱蔽性、流動(dòng)性，加大了執(zhí)法的難度。大陸法系國(guó)家就對(duì)行政執(zhí)法中違法收集的證據(jù)采取了靈活的態(tài)度，在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與兼顧法律保護(hù)的其他社會(huì)利益之間尋求一種平衡。只有在采用違法收集的證據(jù)獲取的利益小于使用這些證據(jù)可能造成的損害時(shí)，才能排除該證據(jù)的適用以實(shí)現(xiàn)其他更值得保護(hù)的利益的實(shí)現(xiàn)。［4］

在刑事訴訟中，通過(guò)欺詐、引誘、強(qiáng)迫方式所獲取的證言的合法性尚沒(méi)有完全被否定，在法益侵犯性更小的行政訴訟中，沒(méi)有必要將這些證據(jù)都認(rèn)為是不合法而加以排除。

（三）采用自由心證的審查方式

自由心證的含義就是內(nèi)在的確信，法官不受具體的法律規(guī)則的限制而自由判斷證據(jù)的證明價(jià)值；同時(shí)，法官判斷證據(jù)時(shí)要達(dá)到內(nèi)心確定的程度時(shí)才能認(rèn)定案件事實(shí)。自由心證制度在法律中得到了廣泛的適用，法官適用法律的過(guò)程不是使用自動(dòng)販?zhǔn)蹤C(jī)的過(guò)程，現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性以及證據(jù)的多樣性使得法律不可能預(yù)先對(duì)各個(gè)證據(jù)的證明力作出安排。作為接受過(guò)正統(tǒng)的法學(xué)教育的法官團(tuán)體，應(yīng)賦予其自由裁量權(quán)并相信其判斷的能力。但是，現(xiàn)在達(dá)成共識(shí)的是，對(duì)于證據(jù)的證明力問(wèn)題適用自由心證制度，那么能否對(duì)證據(jù)能力問(wèn)題適用自由心證制度？普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為自由心證不能適用于證據(jù)能力的規(guī)定，對(duì)于法官的信賴程度應(yīng)該有所限制。在案件事實(shí)的審查問(wèn)題上有兩個(gè)步驟，一是認(rèn)定證據(jù)的資格問(wèn)題，二是證據(jù)的證明力問(wèn)題。歷史證明對(duì)兩個(gè)步驟都進(jìn)行法律規(guī)制是不可行的，而將兩個(gè)步驟都交由法官來(lái)進(jìn)行自由心證，則是過(guò)度信任法官。所以只需要將更為復(fù)雜的證明力的判斷權(quán)交由法官。

關(guān)于證據(jù)的證明能力方面，本文僅就合法性進(jìn)行探討，證據(jù)不具有合法性的原因有三：一是取證的手段嚴(yán)重侵害了公民的權(quán)利，如以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；法律對(duì)此類證據(jù)的證據(jù)能力予以否定是出于維護(hù)公民合法權(quán)益和禁止行政機(jī)關(guān)違法取證的需要。二是證據(jù)的證明力幾乎為零，不具有作為證據(jù)的價(jià)值。如當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又沒(méi)有其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可；被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無(wú)法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料。否定此類證據(jù)的證明能力是因?yàn)槠湔鎸?shí)性值得懷疑。三是不按照法定程序收集的證據(jù)。如執(zhí)法人員少于兩人，被告在行政訴訟過(guò)程中向原告收集證據(jù)。法律直接否定這三類證據(jù)的證明能力是因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)容易掌握，而且具有促使行政機(jī)關(guān)依法行政的功能。本文認(rèn)為從這三種原因分析，并不能得出法律不將證據(jù)證明能力的問(wèn)題交由法官判斷并不是因?yàn)榉ü俨恢档眯刨嚨慕Y(jié)論，而是從法律的角度對(duì)人權(quán)進(jìn)行保護(hù)以及直接否定不具有真實(shí)性的證據(jù)。法律既然信賴法官可以對(duì)證據(jù)的證明力進(jìn)行自由心證，那么更有理由相信法官具有判斷證據(jù)是否具有證明資格的能力，只是法律要保護(hù)其他更值得保護(hù)的利益。因此，鑒于“釣魚(yú)執(zhí)法”在現(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜性，對(duì)犯意誘發(fā)性型“釣魚(yú)執(zhí)法”和機(jī)會(huì)提供型“釣魚(yú)執(zhí)法”的區(qū)分以及取得的證據(jù)的合法性問(wèn)題可以交由法官進(jìn)行自由心證。

四、“釣魚(yú)執(zhí)法”的制度完善

在我國(guó)“釣魚(yú)執(zhí)法”手段運(yùn)用得相當(dāng)廣泛，而相關(guān)的程序規(guī)定卻嚴(yán)重缺失，執(zhí)法主體不明，有的機(jī)關(guān)雇傭“職業(yè)鉤鉤”，對(duì)于何種違法行為可以使用“釣魚(yú)執(zhí)法”方式，法律沒(méi)有規(guī)定。

（一）主體的限定

在實(shí)踐中，出現(xiàn)了很多行政機(jī)關(guān)雇傭社會(huì)人員“釣魚(yú)執(zhí)法”的例子，這是萬(wàn)萬(wàn)不可取的，執(zhí)法者必先要懂法，沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)專門的教育，在實(shí)踐中容易出問(wèn)題，特別是在領(lǐng)導(dǎo)實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制時(shí)，這些社會(huì)人員更可能濫用執(zhí)法權(quán)。必須將“釣魚(yú)執(zhí)法”的實(shí)施主體限定于行政機(jī)關(guān)及其正式的執(zhí)法人員，嚴(yán)格限制委托主體和權(quán)限。原則上只有行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織才可以進(jìn)行“釣魚(yú)執(zhí)法”，調(diào)查人員必須要有兩人以上組成，并且在執(zhí)法過(guò)程中要進(jìn)行錄音錄像。

（二）適用對(duì)象的限定

“釣魚(yú)執(zhí)法”具有兩面性，是非常規(guī)的執(zhí)法活動(dòng)，一方面達(dá)到了執(zhí)法的效果，另一方面因其使用的方式使其具有一定的爭(zhēng)議性。為了避免“釣魚(yú)執(zhí)法”在現(xiàn)實(shí)中的濫用，應(yīng)該對(duì)其加以限制。首先，“釣魚(yú)執(zhí)法”職能適用于反復(fù)多次的違法行為，只有像“黑車”營(yíng)運(yùn)、賣假煙這種反復(fù)多次的違法活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)才能提供機(jī)會(huì)使得其再一次進(jìn)行違法行為。如果要查處的違法行為不是反復(fù)多次的，那“釣魚(yú)執(zhí)法”的方式有可能誘使不具有違法意圖的行為人實(shí)施違法行為。其次是已經(jīng)知曉行為人有違法嫌疑，運(yùn)用正常的執(zhí)法手段難以取得證據(jù)，比如“黑車”營(yíng)運(yùn)，從外觀上無(wú)法分辨是否涉嫌非法營(yíng)運(yùn)。但要注意不能向行為人提供特別的利益，這種利益可能會(huì)影響行為人對(duì)于成本收益的考慮。比如上海閔行區(qū)的案件，如果其是“黑車”，按照日常生活規(guī)律，在一開(kāi)始上車時(shí)就會(huì)商量好價(jià)格，但執(zhí)法人員并沒(méi)有這樣做，而是在最后下車時(shí)給了10元，若行為人并不是“黑車”運(yùn)營(yíng)者，但想著不收白不 收，可能就會(huì)被執(zhí)法人員誤認(rèn)為是在運(yùn)營(yíng)“黑車”了。這種執(zhí)法行為有點(diǎn)類似于“犯意誘發(fā)型”。

（三）符合比例原則

比例原則包括三項(xiàng)內(nèi)容：妥當(dāng)性，必要性，采取的措施對(duì)公民權(quán)益造成的損害最小化。妥當(dāng)性指使用“釣魚(yú)執(zhí)法”這個(gè)方式是能夠達(dá)到執(zhí)法的目的的；必要性是指使用其他的執(zhí)法方式無(wú)法查出違法行為或者查出違法行為的成本過(guò)大；采取的措施對(duì)公民權(quán)益造成的損害最小化就是行政機(jī)關(guān)采取的措施與達(dá)到的目的要比例相稱。

總而言之，“釣魚(yú)執(zhí)法”是具有可行性的，尤其在一個(gè)大國(guó)之中，行政機(jī)關(guān)每天作出大量的行政行為，要同時(shí)考慮執(zhí)法成本和社會(huì)秩序的維護(hù)。所以，可以將“釣魚(yú)執(zhí)法”的方式規(guī)范化、制度化，以更好地為社會(huì)利益服務(wù)。

［1］沈穎.“釣魚(yú)執(zhí)法”合法性遭質(zhì)疑［N］.南方周末，2009-09-23.

［2］姬亞平.論“釣魚(yú)執(zhí)法”中的行政證據(jù)合法性問(wèn)題［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（9）：2.

［3］［意］莫諾·卡佩萊蒂.福利國(guó)家與接近正義［M］.北京：法律出版社，2000：229.

［4］吳淞豫.行政訴訟證據(jù)合法性研究［M］.北京：法律出版社，2009：77.

D915.413

A

1671-2862（2016）04-0037-03

2016-04-08

胡悅，女，南京師范大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。