張成果

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州　225127)

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微博著作權(quán)侵權(quán)問題初探

張成果

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州225127)

摘要：微博為人與人之間交流提供新的媒介和平臺，影響和改變著我們的生活方式，與此同時，作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的新問題，由于我國立法上的缺位和司法實踐中的經(jīng)驗不足，微博也引起了不少利益紛爭和著作權(quán)糾紛?？梢詮膶ξ⒉┻M行立法保護，嚴格執(zhí)行《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”，健全網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全制度等方面保護微博著作權(quán)。

關(guān)鍵詞：微博；著作權(quán)；電子證據(jù)

我們身處互聯(lián)網(wǎng)時代、大數(shù)據(jù)時代，也是全民微博時代。微博影響我們的衣食住行，改變著我們的生活方式，使用微博已經(jīng)成為一種生活時尚。然而，面對微博時代的這種“熱現(xiàn)象”，我們不得不進行一番法律“冷思考”，即微博到底為何物？是不是應(yīng)當被著作權(quán)法所庇護？又應(yīng)該如何保護呢？

1何為微博？

自2006年埃文·威廉姆斯創(chuàng)辦了推特，推特這一平臺迅速引爆全球，鼓勵人們隨時隨地自由分享信息。微博起源于美國互聯(lián)網(wǎng)世界, 其原形是Twitter在中國的延伸，可以稱為微型博客、微博客，是一種面向社會大眾的社交網(wǎng)絡(luò)。微博在我國從最初由王興創(chuàng)建第一家微博網(wǎng)站“飯否”到2009年新浪微博的出現(xiàn)，在2010年微博全面興起，被稱為“微博元年”的到來。雖然微博應(yīng)用如雨后春筍，但我國的知識界、新聞媒體界對微博并未明確界定。大體上有兩種觀點：第一種觀點，認為微博是簡版博客，本質(zhì)上與博客性質(zhì)一樣，但與博客相比，微博更具有迅速傳播性、即時分享性及快速更新性等特點。第二種觀點，把微博定義為傳播和分享信息的平臺，網(wǎng)民可以通過電腦、手機和平板電腦等方式進入微博平臺，更新分享信息資源。筆者同意第二種觀點，即把微博定義為一種網(wǎng)絡(luò)平臺，且其本質(zhì)上是一種社交網(wǎng)絡(luò)。

微博的主要特征可以概括為： 1) 精短性，主要體現(xiàn)在約140字的字數(shù)限定。2) 開放性，開放性是微博的靈魂和生命，“自由、開放、共享”是微博的重要理念，微博所表達的內(nèi)容自發(fā)出之后，面向社會開放，接受社會大眾的評論。3) 迅速傳播性，比如，網(wǎng)絡(luò)“大咖”發(fā)條微博，迅速幾千條甚至幾萬條跟帖和轉(zhuǎn)發(fā)。然而，也正因為微博的這些特征，如果利用不當可能對著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)帶來一定的侵害。

2微博著作權(quán)侵權(quán)的認定之路

2.1何為微博著作權(quán)？

微博上的文字往往是博主對生活的所見所聞、所思所感，其中很多語言表達具有不規(guī)范性和隨意性的特點，對于微博的文字內(nèi)容能否受著作權(quán)法的保護，其關(guān)鍵之處在于微博能不能成為著作權(quán)法上的“作品”。在此，需要說明的一點是，微博文字內(nèi)容能不能構(gòu)成作品，其實與微博的表達形式?jīng)]有任何關(guān)系。正如蔣志培所說：“紙面的微型小說被著作權(quán)法保護，何以到了微博之上就成了問題呢?數(shù)字化作品與傳統(tǒng)作品的區(qū)別僅在于作品的存在形式和載體的不同，作品的表現(xiàn)形式不會因為數(shù)字化而有絲毫的改變，也不會因為數(shù)字化而喪失獨創(chuàng)性和可復(fù)制性?！盵1]所以，微博的內(nèi)容是不是“作品”，與其表達的形式?jīng)]有任何關(guān)系，而是要判斷微博文字內(nèi)容是否符合“作品”的構(gòu)成要件。

作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果[2]?？蓮?fù)制性和獨創(chuàng)性是作品的兩大構(gòu)成要件，微博的內(nèi)容可以被復(fù)制、轉(zhuǎn)發(fā)，那么，微博內(nèi)容能否滿足獨創(chuàng)性要求呢？獨創(chuàng)性，是指一件作品的完成應(yīng)當是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計及推演而來[3]。由此可見，獨創(chuàng)性有兩層含義：一是作品必須是獨立創(chuàng)作的結(jié)果，而不能是“復(fù)制粘貼”的結(jié)果；二是作品必須能夠體現(xiàn)作者的思想理念，是思想價值的升華。雖然通常而言，作品所使用的文字越少，越不易滿足“獨創(chuàng)性”的標準。但是，筆者在這里把微博文字分成兩大類，一類是不符合作品“獨創(chuàng)性”標準的生活情感或生活瑣事的文字，比如，“我失戀了”“我家狗死了”“天氣預(yù)報說明天有雨”等這一系列的表達都不具有獨創(chuàng)性，不是作品；另一類是符合“獨創(chuàng)性”標準的文字表達，比如，“不管未來如何，不顧前途兇險，你在，我愿乘一騎白馬，踏雪而來，風(fēng)雨相隨?！薄疤焯孟蜃?，深圳向右?！薄俺墒斓膼?，才會永恒?！边@一類的表達體現(xiàn)作者的思想和個性，具有獨創(chuàng)性，屬于作品范疇。

2.2微博著作權(quán)的侵權(quán)認定

綜上論述，有的微博內(nèi)容可以認定享有著作權(quán)，符合“作品”的構(gòu)成要件，即達到了“獨創(chuàng)性”的標準。但是，往往讓人感到擔憂的是在著作權(quán)領(lǐng)域存在的侵權(quán)問題。著作權(quán)侵權(quán)行為是指既無法律上的依據(jù)，又未經(jīng)著作權(quán)人準許，侵權(quán)人擅自對作品進行利用或以其他非法手段使用他人作品的行為[4]。微博著作權(quán)侵權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，是對著作權(quán)侵權(quán)在新媒介平臺上的拓展，它是指違反法律法規(guī)，在未經(jīng)著作權(quán)人同意或許可的情況下，擅自轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制他人微博內(nèi)容的侵權(quán)行為。筆者認為，對于判斷是否構(gòu)成微博著作權(quán)侵權(quán)要分兩種情況，第一，微博奉行“自由、開放、共享”的重要理念，其功能在于分享和傳播信息資源，轉(zhuǎn)發(fā)轉(zhuǎn)載他人微博體現(xiàn)了微博的宗旨和開放精神。當然，博主發(fā)布微博，在主觀上也有希望他人瀏覽轉(zhuǎn)發(fā)的意思表示，轉(zhuǎn)發(fā)其微博也是博主所希望發(fā)生的效果。雖然，表面上具有侵權(quán)的表象，但其在法律上不具有追責性，這也是著作權(quán)法上合理使用原則的體現(xiàn)。第二，采用復(fù)制粘貼的方式，去掉他人署名轉(zhuǎn)化成自己的內(nèi)容或者直接引用他人微博內(nèi)容中具有思想性的實體部分，這些行為則是標準的抄襲、剽竊，是典型的侵權(quán)行為，應(yīng)當追究侵權(quán)責任。

在認定對微博作品是否構(gòu)成侵權(quán)責任時，除去合理使用之外，在客觀方面，不僅要具有“復(fù)制粘貼”“偷梁換柱”的客觀侵權(quán)行為。在主觀方面，還要判斷是否具有篡改、偷梁換柱的過錯或者惡意。微博說到底是一種新型博客，微博侵權(quán)之歸責原則應(yīng)當適用過錯責任原則，而不適用無過錯責任原則?！芭袛嗖┛颓謾?quán)的標準，也無需探索新的構(gòu)成要件，傳統(tǒng)侵權(quán)法上的侵權(quán)構(gòu)成系統(tǒng)仍然在微博侵權(quán)上存在適用空間?！盵5]

3微博著作權(quán)的保護之路

雖然微博著作權(quán)在浩瀚的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，只是滄海一粟，但面對侵權(quán)之痛，作為著作權(quán)人應(yīng)該享有的權(quán)利我們必須予以保護。因此，筆者建議從如下幾條路徑入手對微博著作權(quán)予以保護。

3.1路徑一：“兩步走”的立法保護

對微博著作權(quán)進行立法保護是最重要也是最直接的保護。微博著作權(quán)的立法保護是指通過國家頒布法律、健全完善法律體系來保護微博著作權(quán)，規(guī)制微博侵權(quán)行為。立法保護是根本性的保護。目前我國尚無針對微博著作權(quán)侵權(quán)的專門立法，也沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的比較統(tǒng)一的成熟立法。目前所涉糾紛只能適用《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》《計算機軟件保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律、法規(guī)和司法解釋，作為微博著作權(quán)保護的法律依據(jù)。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，現(xiàn)有法律框架下的概念、原則無法規(guī)范微博著作權(quán)侵權(quán)問題。因而，可以采取“兩步走”的方式來實現(xiàn)法律法規(guī)的完善工作：第一步是從短期角度來看，應(yīng)當充分利用我國現(xiàn)有的法律資源處理，比如《中華人民共和國著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等。如果遇到?jīng)]有法律規(guī)定的情況，從法律實際情況出發(fā)，及時出臺一系列保護微博著作權(quán)的立法解釋和司法解釋。第二步是從微博著作權(quán)長遠保護來看，建議在《著作權(quán)法》中增加微博著作權(quán)等新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)容，或者制定新的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全運行法》及《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管法》。這既能進一步確定微博著作權(quán)受保護的法律依據(jù)，同時又能增強微博著作權(quán)侵權(quán)案件勝訴后的執(zhí)行力。

3.2路徑二：嚴格執(zhí)行“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十六條是關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”精神的體現(xiàn)，其大致含義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)信息沒有事先審查的義務(wù)，原則上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不對網(wǎng)絡(luò)用戶的著作權(quán)侵權(quán)行為承擔責任。但是，著作權(quán)人向網(wǎng)站服務(wù)商提出了網(wǎng)絡(luò)中存在著作權(quán)侵權(quán)行為后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取必要措施及時刪除侵權(quán)信息，消除影響，如果接到通知后未及時采取措施或者怠于采取措施的，那么就應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。換句話說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)履行的是被動審查義務(wù)，當權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已被侵權(quán)時，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時采取措施處理，就應(yīng)對知道侵權(quán)事實之后而未采取措施所造成的擴大部分的損失與侵權(quán)人共同承擔連帶侵權(quán)責任[6]。

“紅旗規(guī)則”是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實是顯而易見的，一個正常理性人都能夠看見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就不能裝作看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推卸責任，如果在這樣的情況下，即使權(quán)利人未通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商，也認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道侵權(quán)，應(yīng)承擔侵權(quán)責任[7]。由此可見，“紅旗規(guī)則”的關(guān)鍵點是“顯而易見”的侵權(quán)事實，是對“避風(fēng)港規(guī)則”的制約。只要符合“顯而易見”標準，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得援引“避風(fēng)港規(guī)則”推卸責任。

只有嚴格執(zhí)行“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”，才能明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序，維護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

3.3路徑三：健全網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全制度

從技術(shù)保護角度來看，應(yīng)當加強對微博權(quán)利歸屬、微博轉(zhuǎn)發(fā)行為痕跡保留等相關(guān)技術(shù)的開發(fā)，提高微博侵權(quán)行為的可識別性、可監(jiān)控性，賦予提供微博應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以一定的注意義務(wù)并輔之以相應(yīng)的技術(shù)手段。應(yīng)當鼓勵微博著作權(quán)所有人運用技術(shù)手段保護自己的合法權(quán)益。在技術(shù)保護中，最為重要的措施是健全網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全制度。證據(jù)保全制度，簡而言之，是指在證據(jù)難以取得或容易滅失的情況下，為了以后證明案件事實而采取的特殊制度。微博具有隨時性和易刪除性的特點，屬于電子證據(jù)，在收集微博著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)時，面臨著不小的困難。因而，在完善證據(jù)保全制度方面，最直接有效的方式是及時截圖保全證據(jù)制度，這種截圖保全證據(jù)方式可以及時獲得證據(jù)并保證證據(jù)的完整性。除此之外，人民法院還應(yīng)當購進相配套的截圖證據(jù)識別、甄別設(shè)備，對所截之圖進行鑒別。此外，人民法院收集、審查證據(jù)制度也是非常有效的方式，既可以保障所收集證據(jù)的權(quán)威性，也可以減少權(quán)利人的訴訟成本。

4結(jié)束語

微博走進我們的生活，“微博熱”正在并將持續(xù)影響我們的生活，微博時代給我國知識產(chǎn)權(quán)立法提出了新挑戰(zhàn)。只有不斷重視我國的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題、新難題，才能夠更加及時有效地保護權(quán)利人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。

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[7] 孟慶吉.微博著作權(quán)及其侵權(quán)的認定[J].學(xué)術(shù)交流,2012(2):68-71.

〔責任編輯： 張敏〕

On micro-blog copyright infringement

ZHANG Chengguo

(Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:Micro-blogging provides new media platforms, which influence and change our way of life for communication between people. At the same time, new problems in the field of intellectual property arise due to the lack of experience in the absence of legislation and judicial practice. Micro-blog has caused the conflicts of interest and copyright dispute. Micro-blog copyright should be protected from the micro-blogging protection legislation, strict implementation of “safe harbor rule” and “red flags rule” in the People’s Republic of China Tort Liability Law and improving the network electronic evidence preservation system.

Key words:micro-blog; copyright infringement; copyright protection

收稿日期：2015-11-16

作者簡介：張成果(1991—)，男，江蘇徐州人，碩士生，主要從事法學(xué)理論及憲法學(xué)研究。

中圖分類號：D923.41

文獻標志碼：A

文章編號：1008-8148(2016)02-0066-03