李曉明　陳爭堯

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“并合主義”刑罰觀對我國刑法立法的推動
——以《刑法修正案(九)》為視角

李曉明陳爭堯

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

【內(nèi)容摘要】與西方先“報應(yīng)”后“防衛(wèi)”的刑罰觀進程不同，我國從1979年刑法(以“防衛(wèi)”為主)到1997年刑法走過的是在“罪刑法定原則”規(guī)制下，循序漸進地走上刑罰“并合主義”之路?？梢哉f，《刑法修正案(一至八)》，尤其《刑法修正案(九)》的大量條文都體現(xiàn)的是 “并合主義”刑罰觀，這在我國的刑法立法史上當(dāng)然是一個不小的進步。然而，“并合主義”也并非十全十美，包括《刑法修正案(九)》中對其的運用也非全部到位，尤其在把握“報應(yīng)”與“防衛(wèi)”的融合機制上尚未達到精準的地步或完全符合我國的實際國情。甚至沒能從社會發(fā)展階段的實際需要上來有效把握“并合主義”理念在我國立法與司法實踐中的靈活運用，從而實現(xiàn)在“并合主義”刑罰觀的指引下使得罪刑均衡和刑罰個別化的高度統(tǒng)一。

【關(guān) 鍵 詞】刑罰并合主義報應(yīng)論預(yù)防論

刑罰理論是在人類歷史的動態(tài)進化過程中自然形成與逐步完善的，如今依次出現(xiàn)了以康德、黑格爾為代表的報應(yīng)刑論、以菲利、李斯特為代表的預(yù)防刑論和“并合主義”的刑罰觀，三者均在其特定的歷史時期起到了維護社會穩(wěn)定和為人類保駕護航的作用，均具有重要的歷史地位與理論價值。尤其是 “并合主義”的刑罰觀經(jīng)過長久的理論爭論和社會實踐的洗禮，其合理性也愈加被法學(xué)學(xué)者和司法實際工作者所認可，在今天看來，其似乎是刑罰功能與作用的最集中體現(xiàn)。然而，事物的兩面性也同時決定著其存在著不完善的一面，尤其是在我國尚需進一步加強理論研究，以及立法與司法實踐的探討。本文將結(jié)合我國國情和此次《刑法修正案(九)》的刑法修訂情況及其未來我國刑法立法與司法實踐的趨勢，并通過此次刑法修改和具體適用的情況，系統(tǒng)分析刑罰“并合主義”的利與弊，以期進一步完善“并合主義”刑罰觀在我國的適用，促進刑法立法與刑法理論的進一步發(fā)展。

一、“并合主義”刑罰觀在我國的發(fā)展歷程

就其理論而言，“并合主義”刑罰觀并不是一蹴而就的，其經(jīng)歷了從絕對主義到相對主義再到“并合主義”的發(fā)展歷程。而且，每一個發(fā)展階段都具有明顯的理論提升和社會進步，其中既影響到了宏觀刑罰思想的立場選擇，也影響到了微觀量刑因素的最終取舍。

一般認為，“因為犯罪所以科處刑罰”是絕對主義刑罰觀的理論根基。絕對主義刑罰觀又稱絕對報應(yīng)刑罰觀，絕對報應(yīng)是其核心內(nèi)容，故絕對主義與報應(yīng)刑論屬意義等同的概念。[1]P1當(dāng)然，各國學(xué)者對于報應(yīng)刑有著不同的見解，我國學(xué)者根據(jù)報應(yīng)刑罰的不同根據(jù)具體分為：神意報應(yīng)、道義報應(yīng)、法律報應(yīng)。[2]P78美國學(xué)者德雷斯勒根據(jù)報應(yīng)刑的性質(zhì)(或是報應(yīng)發(fā)動角度)將其劃分為：攻擊性報應(yīng)、保護性報應(yīng)、為受害者平反性報應(yīng)。[3]P211很顯然，這些分類不過是對報應(yīng)刑的簡單表述，并非基于報應(yīng)作為刑罰正當(dāng)化根據(jù)而作出的理論分類。報應(yīng)之所以能夠成為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，其核心價值在于刑罰本身針對犯罪所體現(xiàn)出的正義。當(dāng)然，無論對報應(yīng)刑作出怎樣的分類，其前提和基礎(chǔ)莫過于各個不同時期或時代社會大眾對于正義的不同理解，從而產(chǎn)生的不同性質(zhì)的刑罰觀與報應(yīng)刑。就目前而言，最為流行的當(dāng)然是“責(zé)任報應(yīng)論”，通常是指犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為其責(zé)任清算的正當(dāng)性。[1]P17由此可見，責(zé)任報應(yīng)論以人是理性的和具有意志自由的為基本前提，并將此作為刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，也即根據(jù)理性人的自由意志選擇而判定其必然或應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀髴?yīng)。而筆者認為，正確的選擇應(yīng)將報應(yīng)功效作為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)之一，而非唯一。所以，報應(yīng)作為從“正義”根源而產(chǎn)生的刑罰根據(jù)有其合理性的一面。然而，絕對報應(yīng)的極端性也會使其弊端叢生。主要表現(xiàn)在：(1)任何犯罪都是有其具體環(huán)境和犯罪原因的，故將一些沒有必要處罰的行為進行處罰實在是一種司法資源浪費。(2)將報應(yīng)(懲罰)作為刑罰的唯一根據(jù)會造成刑罰機械化、重刑化，“種惡因得惡果”雖然是人類歷史上的樸素正義觀，但如果不考慮行為人的個體或特有因素，最終得到的只是形式正義、機械正義，而非實質(zhì)正義，更體現(xiàn)不出其應(yīng)有的全面的刑罰執(zhí)行效果。(3)報應(yīng)刑無法解釋服刑表現(xiàn)、改造效果以及減刑、假釋等具體情況和原理，甚至諸如私權(quán)救濟和私人報復(fù)等為何不具有正當(dāng)性等相關(guān)后續(xù)性問題。可見其的確有相當(dāng)大的局限性，這是對報應(yīng)主義刑罰觀的初步分析。

然而，“為了沒有犯罪所以科處刑罰”是對相對主義刑罰觀的經(jīng)典表述。相對主義刑罰觀又稱目的刑罰觀，刑罰的目的性是刑罰觀的核心內(nèi)容，故相對主義與目的刑論是意義等同的概念。[4]P70該種觀點認為，犯罪是惡，但刑罰本身也是一種惡，如果刑罰的正當(dāng)化根據(jù)依舊依據(jù)的是惡，那么刑罰本身便沒有善的因素，刑罰存在本身就是一種對社會善的破壞，是對公平、正義的侵蝕。同時，“根本不可能存在這樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)定為犯罪，卻并未因而表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預(yù)防似乎成為了首要且唯一普遍的懲罰目的。”[2]P78誠然，刑罰的預(yù)防觀內(nèi)部也是經(jīng)歷了從一般預(yù)防到特殊預(yù)防，再到雙面預(yù)防的發(fā)展歷程，可見無論在任何時候或階段片面強調(diào)單一方面的預(yù)防也是一種不合理。表現(xiàn)在：(1)一般預(yù)防的唯一性會造成一種威懾性和重刑化，甚至為了震懾和預(yù)防的需要而懲罰無辜的人或者去擴展不存在的罪，包括為維護整體的社會秩序而犧牲更多的個人權(quán)利。(2)一般預(yù)防的作用至今也未得到更多的科學(xué)證實，也即究竟有多少人能夠基于刑罰的威懾而抑制自己的犯罪行為或者不去犯罪。(3)一般預(yù)防的唯一性將量刑尺度集中在“為了不犯罪”，將犯罪人作為預(yù)防的工具，侵犯了其人身自由和人格尊嚴。(4)特殊預(yù)防的唯一性將會造成犯罪人的不當(dāng)開脫，因為犯罪人罪行極大，但沒有預(yù)防的必要性便會不處罰似乎也不公平。(5)特殊預(yù)防的目的在于犯罪人個體的再社會化，但是否具有再社會化的評估標準并不具有普遍性，這是因為再社會化的評估標準牽涉到太多的復(fù)雜因素。當(dāng)然，除了這些強調(diào)單一預(yù)防所具有的弊端之外，對于相對主義也還有許多批評的觀點，在此就不一一列舉?？傊A(yù)防作為刑罰正當(dāng)化根據(jù)之所以被后來的“并合主義”刑罰觀所吸收，正在于其不可磨滅的合理性，也即將預(yù)防作為刑罰的目的之一，繼而有效的實現(xiàn)刑罰個別化的現(xiàn)代要求。雖然其中有很多因素我們沒有辦法進行實證化準確計算，但是如果刑罰能夠增強人們的規(guī)范意識，能夠產(chǎn)生威懾作用，也就可以起到預(yù)防的作用。所以，不能因為犯罪難以減少乃至不斷增加，而否認刑罰預(yù)防犯罪的目的和效果。[5]P11應(yīng)當(dāng)承認,在近代發(fā)展史上，預(yù)防刑論更是優(yōu)于報應(yīng)刑論，甚至在世界各國的刑罰理念中獨占鰲頭。我國在制定1979年刑法之時，便是順應(yīng)了這一歷史潮流，于刑罰之中盡顯了預(yù)防主義的影子。分析其根源，一是在新中國成立后的若干年中我國面對著高發(fā)的犯罪態(tài)勢，為了遏制此種情形的進一步擴大和蔓延，我們選擇了以預(yù)防主義理念為基礎(chǔ)的刑法，可以說這在當(dāng)時也是最符合社會需要的。二是我國刑事法律一向注重以社會為本位，相對忽視了對個人權(quán)利即人權(quán)的保障，故此預(yù)防刑論成為了1979年刑法的刑罰的正當(dāng)根據(jù)和立法主線。三是我國1979年刑法的制定深受當(dāng)時蘇聯(lián)社會主義刑法價值觀的影響，基本上是蘇聯(lián)社會主義刑法的翻版，所以也必然沿用了預(yù)防主義的刑罰理念。

當(dāng)然如上所述，不管是報應(yīng)還是預(yù)防，任何將單一或極端化的一個方面作為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)都是不妥的，尤其是二者之間存在著尖銳的對立與矛盾，為了克服這些矛盾，由此便產(chǎn)生了一種折中主義的方案，即將兩者進行合理性的有機統(tǒng)一和兼顧，從而使其成為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，這就使得“并合主義”的刑罰觀應(yīng)然而生。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，既是為了滿足“惡有惡報、善有善報”的樸素正義觀 ,同時也是為了追求犯罪預(yù)防的切實有效,從而在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的最終目的。因此，“有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”便成為“并合主義”刑罰觀理念的經(jīng)典表述,[6]P23報應(yīng)刑論提倡的正義性與預(yù)防刑論堅持的目的之正當(dāng)性共同構(gòu)成了刑罰正當(dāng)化根據(jù)的重要前提和基礎(chǔ)，因此刑罰既應(yīng)當(dāng)回應(yīng)已然之罪，也應(yīng)當(dāng)前瞻未然之罪。對于已然之罪科以刑罰體現(xiàn)了報應(yīng)的正義性，對于未然之罪予以警示體現(xiàn)了預(yù)防的功利性。隨著社會的進步與發(fā)展, 1997年刑法的頒布必然將犯罪行為進行更加科學(xué)化的治理，人權(quán)的保障也理應(yīng)成為當(dāng)前我國刑事法治的主線。以下幾點便是部分學(xué)者認為“并合主義”在我國新刑法中得以運用與體現(xiàn)的具體例證:1979年刑法并沒有明確規(guī)定罪刑相適應(yīng)原則，可以說是預(yù)防主義充分發(fā)揮其作用的主要原因。而1997年刑法第5條規(guī)定:“刑罰的輕重, 應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”此條文充分體現(xiàn)了刑罰既要與犯罪行為的社會危害性一致，也要與犯罪人的人身危險性相匹配。很顯然，前者是報應(yīng)刑論的基本觀點，后者則是預(yù)防刑論的主要理念?？梢? 1997年刑法第5條是我國第一次從正面上肯定了“并合主義”刑罰觀。而且，也相應(yīng)規(guī)定了減刑、假釋的具體條件與內(nèi)容等制度,當(dāng)然同時還作了一些特殊的限制。1997年刑法第81條第2款規(guī)定: “對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋?！憋@然，不管他們在服刑期間是如何悔改立功的,均將他們的假釋予以限制，這明顯反映出報應(yīng)刑的觀念。該條還規(guī)定，對于特殊情節(jié)不受執(zhí)行期限制而假釋的必須報經(jīng)最高人民法院核準。這在追求預(yù)防目的合理性的同時，維護了報應(yīng)主義的正義性。[7]P106

另外從邏輯上講，報應(yīng)主義和預(yù)防主義爭論的結(jié)果必然是兩者的不斷拉近或調(diào)和，報應(yīng)主義關(guān)于“正義”的追求，預(yù)防主義關(guān)于“預(yù)防”的追求均無可厚非，如上所述，既不能非此即彼，也不能厚此薄彼。在二者相互對立的觀點看來，報應(yīng)主義中的“正義”不僅僅是虛無縹緲的法哲學(xué)范疇，更能在實踐領(lǐng)域影響刑罰程度的確立，罪刑相適應(yīng)原則的要求直接限制了對于行為人過于嚴苛的刑罰，其既能滿足個人對于正義的情感追求，也能滿足社會對于犯罪的懲罰，所以報應(yīng)主義的合理部分應(yīng)當(dāng)被繼承和吸收。同樣預(yù)防主義的極端認識無疑應(yīng)當(dāng)受到批判，但其合理內(nèi)涵也理應(yīng)受到應(yīng)有的重視，預(yù)防主義強調(diào)刑罰的有效性，反對無效的刑罰，關(guān)注犯罪人的改造以及重返社會，所以它反對過于嚴苛的刑罰，即使與罪刑相適應(yīng)的刑罰，如果喪失了有效性也不具備合理存在的基本理由，同時預(yù)防主義重視刑罰對人的教育功能，即包括對犯罪人也包括對非犯罪人的警示教育和預(yù)防。當(dāng)然，預(yù)防主義也從另一側(cè)面論證了報應(yīng)主義的核心——“正義”存在的必要性，因為只有公正的裁決，才能被犯罪人所信服，才能被非犯罪人所尊重。所以，報應(yīng)刑罰觀實現(xiàn)了刑罰尺度的劃定，避免過度刑罰，有利于“正義”的實現(xiàn)；而預(yù)防刑罰觀實現(xiàn)了刑罰的目的性和效率化，避免了無目的純報復(fù)的刑罰，從而實現(xiàn)了刑罰的輕緩化?？傊?，現(xiàn)代刑法的“并合主義”刑罰觀既揚棄了報應(yīng)主義和預(yù)防主義各自的略勢，同時也汲取了其各自的優(yōu)勢，可謂是兼收并蓄、揚長避短，并一直以來得到學(xué)者的信賴和推崇，被認為是現(xiàn)階段社會刑法最理想的刑罰理念。

二、“并合主義”刑罰觀在《刑法修正案(九)》中的進一步體現(xiàn)

如上所述，長期以來“并合主義”刑罰觀不僅被世界各國所推崇，而且也為我國大多數(shù)學(xué)者所贊同。包括新近通過的《刑法修正案(九)》，也進一步體現(xiàn)了刑罰“并合主義”的理念。從其內(nèi)容看，許多罪名和刑罰措施的確立受到“并合主義”刑罰觀的極度影響，甚至很多地方集中體現(xiàn)了“并合主義”刑罰觀。雖然未必每一個條文都達到了報應(yīng)和預(yù)防的有機均衡，或許部分條文仍舊是或偏重報應(yīng)或偏重預(yù)防，但在極大程度上進一步完善了“并合主義”在我國刑法中的適用卻是事實。筆者以《刑法修正案(九)》中相關(guān)條文的基本內(nèi)容為基點，對其中體現(xiàn)的報應(yīng)與預(yù)防之動態(tài)關(guān)系進行分析，試圖闡明“并合主義”刑罰觀在此次刑法修正案中的基本精髓與相關(guān)進步之處。

《刑法修正案(九)》第4條對刑法第69條的修改：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍需要執(zhí)行?！毙薷那暗臈l文只是強調(diào)附加刑在主刑執(zhí)行完畢之后仍需執(zhí)行。我國刑罰包括主刑和附加刑，其中作為主刑的自由刑包括剝奪自由刑和限制自由刑。管制屬于限制自由刑，無期徒刑、有期徒刑、拘役屬于剝奪自由刑。作為對于犯罪人自由的一種限制，管制體現(xiàn)了刑罰的報應(yīng)性，但同時作為剝奪自由刑執(zhí)行完畢以后的限制自由刑仍需繼續(xù)執(zhí)行，這正是“并合主義” 刑罰觀的集中體現(xiàn)。其出發(fā)點在于，刑罰的“正義”與“防衛(wèi)”的有機統(tǒng)一。行為人所犯罪行的嚴重程度決定了刑罰的嚴厲程度，所判處的管制刑罰亦反映了刑法對于行為人犯罪行為的一種否決形式，同時管制的“限制”自由刑的形式又不同于“剝奪”自由刑的形式，作為舊法條的數(shù)罪并罰規(guī)則考慮重點在于主刑和附加刑如何并罰，主刑內(nèi)部同種性質(zhì)的刑罰如何處罰，例“管制最高不得超過3年”，“拘役最高不得超過1年”，“有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，總和刑期在35年以上的，最高不能不能超過25年”，但是對于不同性質(zhì)主刑如何處罰的問題并沒有涉及其中。而《刑法修正案(九)》通過明文規(guī)定解決了這個問題，即主刑內(nèi)部剝奪自由刑和限制自由刑的處罰模式為：剝奪自由刑仍然按照以前數(shù)罪并罰規(guī)則適用，而作為限制自由刑的管制將單獨執(zhí)行，但仍然受條文“管制最高不能超過3年”的限制。顯然，這里體現(xiàn)了《刑法修正案(九)》對于“正義”的追求，即刑罰必須與罪行的社會危害性相適應(yīng)，報應(yīng)刑論應(yīng)為刑罰設(shè)定其合理的上限，以防止犯罪人受到過度的刑罰，足以彰顯了“報應(yīng)”刑罰觀。但是，也不能說此條文沒有體現(xiàn)預(yù)防刑罰觀，其中對于最高刑期的規(guī)定恰恰體現(xiàn)的是“預(yù)防”刑罰觀。因為，任何刑罰的程度以其必要性為限制，“刑罰的嚴厲程度應(yīng)該只為實現(xiàn)其目標而絕對必需。”[8]P144如果將應(yīng)該數(shù)罪并罰的同質(zhì)刑罰進行并罰，就會造成過度的刑罰，所以我國刑法的數(shù)罪并罰是“先加后減”，所以體現(xiàn)了刑法的“謙抑性”。然而，“預(yù)防”刑罰觀的核心在于“犯罪人重新返還社會”，顯然過度的刑罰必然會適得其反。同時，上述剝奪自由刑仍然按照以前數(shù)罪并罰規(guī)則適用同時也體現(xiàn)了“預(yù)防”刑罰觀的有機統(tǒng)一。所以，基于“預(yù)防”刑罰觀應(yīng)該限制最高刑期，避免過度的刑罰。再加之，在限制自由刑的管制中將獄外“管制”的單獨執(zhí)行再次作為“預(yù)防”刑罰觀的體現(xiàn)，再一次證明了“并合主義”刑罰觀的有機統(tǒng)一。此次刑法修正案明確規(guī)定了不同種性質(zhì)主刑先后一并執(zhí)行的處罰模式，同時考慮了報應(yīng)刑論和預(yù)防刑論的各自優(yōu)勢，使得刑罰體系進一步趨于完善、明確與清晰，在客觀上加大和提升了刑罰效果(主刑和附加刑)的有機統(tǒng)一。

《刑法修正案(九)》第6條、第7條針對恐怖主義、極端主義進一步嚴密了刑事法網(wǎng)。儲槐植教授認為，我國法律目前處于“厲而不嚴”的階段，應(yīng)當(dāng)向“嚴而不厲”的方向發(fā)展。雖然《刑法修正案(九)》為了打擊恐怖主義、極端主義規(guī)定了數(shù)個新條文，但是整體上并沒有提高刑罰的嚴厲性程度，其主要做的工作是嚴密刑事處罰的法網(wǎng)?？v觀全球反恐形勢的嚴峻性，不管是國內(nèi)的分裂勢力還是國外的宗教恐怖主義勢力，均對人民的生活安定、社會秩序的穩(wěn)定造成了嚴重影響。我國響應(yīng)全球反恐刑事政策的趨向，完善我國對于恐怖主義和極端主義的打擊體制，體現(xiàn)了對于人民權(quán)益的保護。其中對于“資助恐怖活動培訓(xùn)的”、“為恐怖活動犯罪、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員的”，還有“聯(lián)絡(luò)”、“準備兇器”、“策劃”等等行為的入罪，均體現(xiàn)了“并合主義”刑罰觀在我國刑法立法中的深入運用。

具體講，從行為的社會危害性(法益侵害)角度看，假如上述“恐怖主義”行為和其它傳統(tǒng)犯罪(例如盜竊、詐騙、強奸等)相比較，或許后者只是當(dāng)成此類犯罪的預(yù)備行為而不追究其刑事責(zé)任，或者僅僅作為從犯從輕處罰?？墒敲鎸η罢?，極其嚴峻的反恐態(tài)勢，這些行為雖然相對于直接施行恐怖主義、極端主義的行為惡性較輕，但顯然其網(wǎng)絡(luò)組織和預(yù)備行為已經(jīng)構(gòu)成對社會秩序、人民安全、國家穩(wěn)定的巨大威脅，一旦造成危害后果不堪設(shè)想。所以，《刑法修正案(九)》將此類組織及其預(yù)備行為規(guī)定為犯罪進行刑事處罰，完全是出于“報應(yīng)”和“預(yù)防”兩種刑罰觀的有機統(tǒng)一。另外，恐怖主義行為嚴重危及整個社會的穩(wěn)定與和諧，為此類活動提供各方面的幫助，也是對“社會”這個共同體的蔑視，其潛在危險性也是十分巨大的。故此，刑法將其入罪既是出于“正義”的目的，也是出于“預(yù)防”的目的，也是二者的有機統(tǒng)一。正如有學(xué)者指出的那樣，“統(tǒng)治者的權(quán)威來源于他們促進共同善的機會，在共同體內(nèi)部實現(xiàn)利益和負擔(dān)的平衡是共同善的一個重要方面”。[4]P58立法者將刑法第120條修改為：“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！币餐耆浅鲇趯植婪肿訉嵤┓缸锘顒印邦A(yù)防”的必要，修正案對恐怖活動犯罪增加了財產(chǎn)刑，目的也在于消滅、削弱恐怖活動犯罪分子的經(jīng)濟基礎(chǔ)，使其沒有能力再次犯罪，避免其有能力時卷土重來。由此可見，嚴密恐怖主義犯罪的刑事法網(wǎng)既是出于報應(yīng)主義理念的充分考慮，對社會中的某些極端因素進行打擊，以遏制其趨勢蔓延。與之相對應(yīng)也增加了其財產(chǎn)刑的規(guī)定，從而限制了恐怖活動分子的人身危險性，動搖了其經(jīng)濟來源作為恐怖活動的根基，從而遏制其高發(fā)態(tài)勢，這也正是防衛(wèi)主義理念的充分展示?？傊?，兩者的結(jié)合正是“并合主義”刑罰觀在我國刑法立法技術(shù)與立法內(nèi)容上的集中體現(xiàn)。

《刑法修正案(九)》第15條規(guī)定“收買被拐賣的兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰”，而對于婦女則是“可以從輕或者減輕處罰”。顯然，這里反應(yīng)了根據(jù)犯罪對象的性質(zhì)不同，施以不同嚴厲程度的刑罰措施，也體現(xiàn)了此次刑法修正案對于公平正義和預(yù)防功利的同時追求。對于拐賣自身脆弱的兒童群體嚴重于拐賣婦女群體，首先是報應(yīng)刑罰觀的要求。對犯罪人的刑罰嚴厲程度要相當(dāng)于犯罪行為的法益侵害嚴重程度，對象不同勢必會造成法益侵害程度的不同，所以對犯罪人的刑罰嚴厲程度也理應(yīng)不同，這正是罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。當(dāng)然，筆者并不認同關(guān)于報應(yīng)刑罰觀的論述例證并不體現(xiàn)預(yù)防刑罰觀的理念，這是因為基于不同行為的嚴重性而規(guī)定不同的刑罰也是為了對潛在犯罪人的一種威懾，警告他人拐賣兒童要嚴重于拐賣婦女，這也是預(yù)防主義理念的應(yīng)有之義。

《刑法修正案(九)》第20條將“多次搶奪”定罪入刑，言外之意是行為人每次搶奪的行為均不構(gòu)成入罪標準，但是由于“多次”的原因而被刑法所規(guī)制，這首先體現(xiàn)了刑罰報應(yīng)論的思想與主張，因為單獨看每一次搶奪行為，其法益侵害性均不構(gòu)成刑法所規(guī)制的要求，但是由于其搶奪的次數(shù)增加，社會危害性便由量變到質(zhì)變從而達到了需要懲罰的標準，這本身當(dāng)然體現(xiàn)報應(yīng)。但相對而言，對于這種行為也有預(yù)防的必要性，刑法為了威懾、預(yù)防此種行為而將“多次”作為犯罪成立要素加入法條中，其考慮報應(yīng)與預(yù)防之結(jié)合目的顯而易見。

同時，《刑法修正案(九)》中對幾種量刑進行了更加細致的程序限制。將刑法第50條修改為“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為25年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！?，修正后的條款一改之前“故意犯罪一律死刑”的規(guī)定，而是增加了“情節(jié)惡劣”的限制條件，這是在報應(yīng)刑的大框架之下充分考慮到了特殊預(yù)防的效果，不至于“一刀切”的把所有故意犯罪的犯罪人都處以極刑。在此之前，被判處死緩的服刑人員，如果有任何一種的故意犯罪，哪怕只是故意傷害輕傷，都會被執(zhí)行死刑，此條的修改是特殊預(yù)防和刑法個別化原則的需要，這也是在維護報應(yīng)的正義性的同時，肯定了特殊預(yù)防目的的合理性。

綜上，《刑法修正案(九)》是在“并合主義”刑罰觀的指導(dǎo)下對刑法進行的修訂，是在立法技術(shù)、刑罰體系、刑法內(nèi)容上的再一次提升，可以說“并合主義”刑罰觀已經(jīng)和我國的刑法規(guī)制進一步融合，這也是刑法理論與立法、司法實踐的有機結(jié)合及生動體現(xiàn)。

三、“并合主義”刑罰觀在《刑法修正案(九)》中運用的不足

如上所述， “并合主義”刑罰觀也并非十全十美，雖然其在《刑法修正案(九)》中得以更進一步的體現(xiàn)，包括其既從刑罰正當(dāng)性根據(jù)上充分肯定了其應(yīng)有地位，同時也從防衛(wèi)性根據(jù)上找到了其與前者的同等定位，可以說這是一次理論與實踐上兼顧兩者的重大提升。但仔細分析，此次刑法修正案中的某些條文在“并合主義”刑罰觀有機結(jié)合上并未十分充分地做到位，也即并沒有完全做到報應(yīng)與預(yù)防的均衡兼?zhèn)?。甚至有些地方報?yīng)刑的色彩過于濃重，而有些地方預(yù)防刑的程度又遠遠超出了其固有的必要限度。

首先，刑法第37條規(guī)定：“因職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情節(jié)和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年?！贝颂幍摹奥殬I(yè)禁止”條文充分體現(xiàn)了預(yù)防主義刑罰觀，但也同時造成了處罰的擴大化。這是因為：(1)預(yù)防的必要性應(yīng)當(dāng)以預(yù)防要素為考量因素，當(dāng)影響責(zé)任刑的要素已經(jīng)經(jīng)過考量確定責(zé)任刑之后，如若再根據(jù)“犯罪情節(jié)”決定“職業(yè)禁止”，顯然有“二次處罰”之嫌，甚至只要滿足前面犯罪類型所要求的犯罪，同時法益的侵害性程度達到標準都有可能進行“職業(yè)禁止”。所以筆者認為，是否進行“職業(yè)禁止”只能根據(jù)“預(yù)防再犯罪的需要”。(2)“因職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”表述模糊，“職業(yè)”、“職業(yè)便利”、“特定義務(wù)”這些范疇在司法實踐中很難把握，故造成了司法操作上的困難?！吨腥A人民共和國職業(yè)分類大典》將我國職業(yè)歸為8個大類，66個中類，413個小類，1838個細類。這里的“職業(yè)禁止”究竟是“大、中、小、細”中的哪一類別？刑法對此沒有任何具體的說明，更沒有適宜的認定標準，因而缺乏極大的操作性。(3)作為刑法執(zhí)行也必須考慮適用此條文所帶來的社會負面效果，禁業(yè)期間刑滿釋放人員的工作問題如何解決，極有可能會增加社會的不穩(wěn)定因素，甚至因此而再犯。故筆者認為，除了某些特定的職業(yè)，絕大多數(shù)職業(yè)并不具備可以通過“職業(yè)便利”犯罪的條件，同時也不具備過高的“特定義務(wù)”。將少數(shù)職業(yè)的“禁業(yè)”規(guī)定，以刑法條文的方式擴大化，顯然弊大于利，最終導(dǎo)致過度的“特殊預(yù)防”，更不利于犯罪人重返社會，甚至違背預(yù)防刑論的初衷或最初設(shè)計。所以，筆者呼吁盡快出臺相應(yīng)的司法解釋，從我國具體的職業(yè)類型方面進行考量，恰當(dāng)適用“職業(yè)禁止”刑法條款，以避免在司法實踐中因為各地法院對此認識的差異，而最終造成刑罰的過于嚴厲或者適用乏力。

其次，《刑法修正案(九)》第44條對刑法第383條貪污犯罪的修改：“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！惫P者認為，這也是過度重視報應(yīng)刑的表現(xiàn)，為了因不能執(zhí)行更多的貪污罪死刑，而故意規(guī)定絕對的法定刑。貪污罪犯釋放后已經(jīng)沒有繼續(xù)從事公職的可能性，那么也就談不上預(yù)防的必要性。但是，如果仍然加重其刑罰，顯然有過度報應(yīng)之嫌。從相關(guān)司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以得出結(jié)論，執(zhí)行10年以上有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪的幾率很低，可以認為基本上達到了適用刑罰的目的。[4]P63故筆者認為，《刑法修正案(九)》中這些內(nèi)容的修改，如果只是為了適應(yīng)反腐的大趨勢，以及普通民眾仇官仇富的情感，或是為了較少此類犯罪死刑執(zhí)行的替代，也就大可不必，如此嚴刑峻法顯然會造成新刑罰過度。

再次，《刑法修正案(九)》第37條對刑法第309條擾亂法庭秩序罪的修改：“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的”行為判處“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！憋@然，其中的“誹謗、威脅”等言辭，作為司法的操作性，都具有較大的認定難度或者歧義與爭議，這又在犯罪預(yù)防的功利追求方面走向了極端，并不利于“并合主義”刑罰觀的真正貫徹與落實。另外，我們將這些內(nèi)容與此條刑法246條侮辱罪、誹謗罪的規(guī)定進行對比：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但是提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。”顯然兩罪之間的侮辱、誹謗行為性質(zhì)一致，只是場合不同。刑法第309條直接將該行為定罪處罰，而刑法246條不僅原則上告訴才處理，而且要求達到“情節(jié)嚴重”的情形才能定罪。如此對比刑法第309條的“不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序”的規(guī)定是否有過度刑罰之嫌？尤其是在我國法治環(huán)境尚未健全，以及包括司法機關(guān)還做不到嚴格依照正當(dāng)法律程序辦事的情況下，甚至法官為了自身的安全依然“慣性司法”或“隨意司法”的環(huán)境下，賦予法院或者法官如此大的職權(quán)，是否會造成新的司法不公，甚至過度重視刑罰的預(yù)防功能。當(dāng)然，立法者希望通過刑法的明文規(guī)定對于哄鬧法庭行為起到遏制作用，但筆者認為提升法官的威嚴或者司法的權(quán)威首先應(yīng)當(dāng)建立在公正司法的前提與基礎(chǔ)上，并非采用嚴厲的刑罰來規(guī)制。而且，這些行為畢竟通過行政處罰便可處理，而不是動輒定罪。所以，刑法要保持應(yīng)有的謙抑性，否則就會由“厲而不嚴”變成了“既嚴又厲”的桎酷。顯然，無論如何這也是我們不愿意看到的。

最后，此次《刑法修正案(九)》最為引人關(guān)注的莫過于廢除9個死刑罪名。其廢除的原因或許來自于多個方面，有的是因為一些罪名在社會生活中發(fā)生的機率較小，根本沒有規(guī)定的必要性；有的是因為一些死刑罪名過于嚴苛，超出行為人責(zé)任的基本范疇或易造成不應(yīng)有的刑罰。但總體上來看，廢除這些死刑罪名本身的確是刑罰“輕緩化”的具體體現(xiàn)，這從相反的側(cè)面既充分反映了“并合主義”中刑罰的“正義”觀，同時也反映了“并合主義”中刑罰的“正預(yù)防”觀，顯然二者又是一種有機的統(tǒng)一。然而，我國“重刑化”思想有其歷史淵源，正所謂“殺一人而止境內(nèi)之邪”，顯然這是過度關(guān)注刑罰預(yù)防功能的一種表現(xiàn)。同時，刑罰“輕緩化”是人類歷史的必然選擇，尤其是對于我國，連財產(chǎn)型犯罪都有那么多的死刑，這無論如何也是不公平的，因而從某種意義上講，恢復(fù)財產(chǎn)型犯罪沒有死刑，這本身就是一種“公平”與“正義”。因為，不僅各種寬大的刑罰本身就是一種克服極端與弊端的趨于“公平”的基本做法，二者本身就有可能最大限度去預(yù)防犯罪。正可謂，“它們也以最符合人的尊嚴的方式引導(dǎo)著人離開犯罪行為。”[9]P122當(dāng)然，這在一定程度上反映出死刑的廢止部分是在預(yù)防刑罰觀的影響下而逐步推動的，因為將犯罪人處以極刑(特殊預(yù)防)顯然就沒有了教育、矯正的機會，有些犯罪不具有高發(fā)性，預(yù)防的必要性極弱(一般預(yù)防)。當(dāng)然，另一部分則是在報應(yīng)與正義刑罰觀的影響下切實貫徹罪刑相適應(yīng)的基本原則，因為此次被廢止的死刑罪名較故意殺人、強奸致人死亡等嚴重暴力型犯罪明顯不是一個量級，即便是構(gòu)成本罪也不至于對犯罪人判處死刑。但需要指出的是，我國廢除死刑之運用并非是基于“并合主義”理念的全部貫徹，而是本身并非經(jīng)常適用的法條廢止，而是恰逢“并合主義”思潮的涌現(xiàn)，且廢除部分死刑是我國法治進步的一大體現(xiàn)。當(dāng)然，廢止死刑的理念不堅定，廢除范圍不廣泛便是“并合主義”刑罰觀在我國立法實踐中運用不足的突出表現(xiàn)。死刑的廢止如果出現(xiàn)報應(yīng)和預(yù)防的沖突，處理不當(dāng)必然導(dǎo)致報應(yīng)和預(yù)防的效果均不佳。因此，不能簡單地決定是否廢除，而應(yīng)做到觀念、方法、文化與環(huán)境上的同步落實和協(xié)調(diào)并進，從而使“并合主義”得以充分的發(fā)揚光大，以及在立法與司法實踐中進一步落實。

四、“并合主義”刑罰觀對刑法基本原則的修正與協(xié)調(diào)

眾所周知，我國刑法明確規(guī)定了罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法面前人人平等三項基本原則，然而一直以來刑法立法與司法實踐中，也在實際使用和倡導(dǎo)“刑罰個別化”的原則。尤其在處理罪刑相適應(yīng)和刑罰個別化的關(guān)系上，國際上愈加由傳統(tǒng)的罪刑均衡向刑罰個別化的方向邁進，甚至逐步認同責(zé)任能力大小與追求預(yù)防功利相結(jié)合的量刑規(guī)則。具體來講，所謂刑罰個別化當(dāng)然是指在確立刑罰、裁量刑罰和執(zhí)行刑罰等的過程中，國家根據(jù)犯罪人的年齡、刑事責(zé)任能力的大小和人身危險性的強弱，以及對未然之罪的未來預(yù)防效果，在立足報應(yīng)刑的允許范圍內(nèi)，根據(jù)每個犯罪人的具體情況而對已然之罪適用的處罰個別化的原則。顯然，這與傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則的價值理念相去甚遠，其不再堅持絕對的“報應(yīng)主義”刑罰觀，而是從犯罪人的個體實際情況出發(fā)，包括以部分功利為目的，以及犯罪人本身承擔(dān)刑事責(zé)任的能力出發(fā)，也應(yīng)預(yù)防未然之罪的需要而設(shè)置的不同刑罰處罰。所以，其與狹義的罪刑均衡純報應(yīng)的刑罰觀形成鮮明對比，從而反映了刑罰確立與適用的兩種不同要求。

傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則或罪刑均衡原則，通常是指量刑僅僅強調(diào)犯罪與刑罰相均衡和對稱，不考慮預(yù)防的需要。[10]P574這是刑事古典學(xué)派報應(yīng)刑論的重要與核心內(nèi)容，也即對犯罪人的刑罰確立與裁量只注重既定的、已經(jīng)發(fā)生的和現(xiàn)實存在的事實，不重視犯罪人的具體情況，包括承擔(dān)刑事責(zé)任的能力及其未來的人身危險性。顯然，在人類社會的初始刑法階段，罪刑均衡原則有著重要的時代進步意義，尤其在反對封建社會的罪刑擅斷和不公平的等級社會，顯示了其巨大的生命力。然而，隨著社會的進步，以及人們對社會犯罪認識的逐步深化，甚至對刑罰功能與作用方面的深入考量，對犯罪人實施刑罰不僅僅是為了懲罰，而是為了解決或緩解社會矛盾，積極預(yù)防，最終不讓更多的人犯罪。再者說，具體的犯罪原因也是非常復(fù)雜的，因此對于犯罪結(jié)果的處理也不能一概而論。刑罰的制定與裁量必須根據(jù)犯罪人的具體罪責(zé)情況，以及社會生活環(huán)境、刑事責(zé)任能力的大小，甚至人格、品行、社會情操等多方面的因素與條件進行判斷，同時考慮犯罪人的可教育性和未來前途及人身危險性等綜合衡量。如此，既考慮了一定程度的報應(yīng)，也同時考量了犯罪人未來的再社會化需求，可謂是一舉多得且比較符合刑罰的基本現(xiàn)代化功用，有利于社會穩(wěn)定。

而在《刑法修正案(九)》中，許多條款都是根據(jù)犯罪人在具體犯罪中的表現(xiàn)，以及在犯罪后的悔罪及改造情況確立的不同刑罰措施及其執(zhí)行。如在《刑法修正案(九)》第15條中將刑法第241條第6款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕處罰?！倍辉偈窃瓧l文中 “收買被拐賣的婦女、兒童的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的簡單規(guī)定。再比如，《刑法修正案(九)》也對刑法第50條“死緩變更”做了更加細致的規(guī)定：“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。”顯然，這些規(guī)定既體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則，又同時考慮到了每個犯罪人的具體犯罪和悔罪表現(xiàn)，兼顧二者相互統(tǒng)一或一致，來具體確立和執(zhí)行對犯罪人的應(yīng)有刑罰。

作為刑法基本原則修正的刑罰個別化原則，顯然充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的基本立場，也是對刑罰措施的進一步完善和補充。甚至包括刑罰個別化理論本身，也著實走過從近代到現(xiàn)代的思想流變，之所以如此也是因為不同時代的刑罰個別化其內(nèi)涵是不一樣的。1870年刑事實證學(xué)派產(chǎn)生之前的刑罰個別化主要是行刑個別化，旨在通過刑罰個別化措施對犯罪人進行監(jiān)禁分離，并不是現(xiàn)代意義上的刑罰個別化。而1870年之后，龍布羅梭和菲利等人從具體的犯罪人犯罪原因入手，在猛烈批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上提出了“天生犯罪人倫”的主張，論證了社會防衛(wèi)的必要和方案，從而為刑罰個別化現(xiàn)代理念的梳理提供了理論基礎(chǔ)。然而，無論哪一種刑罰個別化，其共同的特點是在確立和適用刑罰時應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的特點和具體情況來進行，這當(dāng)然也是由刑罰個別化本身的價值蘊涵和公平效益的合理內(nèi)容所決定的。主要表現(xiàn)在：(1)刑罰個別化首先是一種刑罰理念，而且以行為人實行的具體犯罪行為為前提。德國學(xué)者康德認為，“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行，才加刑于他?！盵11]P164所以，無犯罪即無刑罰的個別化，無犯罪的具體行為與情節(jié)也就沒有真正的刑罰個別化。(2)刑罰個別化是以犯罪人的具體人身特點和刑事責(zé)任能力大小為根據(jù)的，而且以犯罪人的人身危險性為核心內(nèi)容之一。具體包括主犯、從犯、脅從犯及其首要分子的區(qū)分，犯罪后的態(tài)度和悔改表現(xiàn)，以及犯罪人的主觀惡性大小和改造易難程度等。(3)刑罰個別化是以刑罰一般化或基本公正為參照系數(shù)的，主要是從一般的社會報應(yīng)與公正觀念對犯罪人的行為后果作出的一種參考性評價。由于刑罰一般化中的報應(yīng)蘊涵體現(xiàn)著刑罰的公正性，甚至在其中居于主導(dǎo)地位，而刑罰個別化則側(cè)重的是特殊評價，甚至更多考慮的是對未然犯罪的預(yù)防功利追求。可見，刑罰一般化是前提，刑罰個別化是比較，沒有刑罰的一般化就沒有刑罰的個別化。當(dāng)然，后者不僅不是對前者的否定，而且前者是后者的生命。

另外，刑罰個別化雖然考慮人身危險性，但與國外刑法規(guī)定的保安處分也有不同。刑罰個別化是相對于刑罰內(nèi)容而言的，而非刑罰之外的“二元論”保安處分內(nèi)容，之所以以刑罰一般化為前提，也正是為了根據(jù)犯罪人的特殊情況在刑罰上作出個別化的處理。其中以犯罪人的人身危險性為核心內(nèi)容，也是在制定或確認刑罰的前提下而言的，絕對沒有超出刑罰的范圍與內(nèi)容。包括對其理論根據(jù)的評價，也是基于“報應(yīng)與刑罰個別化相統(tǒng)一”的目的刑罰論學(xué)說，而非完全以“防衛(wèi)社會”為極端內(nèi)容的保安處分理論。因此，刑罰個別化應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上對犯罪人的犯罪后果進行評價，而不應(yīng)同保安處分和社會防衛(wèi)論相混肴。也就是說，“并合主義”刑罰觀對刑法基本原則和立場的糾正或協(xié)調(diào)也是有限度的，不是徹底的否定或者顛覆，而是在一定前提或幅度下做出的適當(dāng)糾偏。當(dāng)然，刑罰個別化也出于責(zé)任能力的衡量與預(yù)防效果的考究，只是二者的結(jié)合，其核心是既要考慮行為人的罪責(zé)又要兼顧預(yù)防目的。

五、余論

刑罰“并合主義”是當(dāng)前世界各國普遍采用和流行的觀點，我國《刑法修正案(九)》在極大程度上充分體現(xiàn)和進一步推動了該刑罰觀在立法中的確立與適用，但不僅刑法還需要繼續(xù)完善，而且“徒法不足以自行”，因此在今后的工作中還必須從立法、司法與刑罰執(zhí)行等多個層面深入加強推進與落實。首先，立法層面要繼續(xù)探究刑法條文內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)體系，以及條文中構(gòu)成要件要素的合理選擇，真正實現(xiàn)“并合主義”中報應(yīng)要素和預(yù)防要素的合理組合，尤其不能對某一方面過于偏頗。其次，司法層面對司法工作人員要加強理論學(xué)習(xí)，特別是裁量權(quán)運用中的“并合主義”思想理念的落實，真正實現(xiàn)報應(yīng)和預(yù)防在量刑中的合理運用，實現(xiàn)宣告刑的公平正義，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個別化原則的統(tǒng)一。最后，刑罰執(zhí)行層面要通過對行刑過程的監(jiān)督，加強犯罪人受刑效果的評價與評估，具體內(nèi)容既包括刑罰落實情況、犯罪人改造情況，以及合理運用減刑、假釋等科學(xué)方法實現(xiàn)報應(yīng)與預(yù)防有機結(jié)合與統(tǒng)一，又要注意實現(xiàn)對犯罪人的教育感化，甚至兼顧對社會上一般人的教育，尤其對潛在犯罪人的威懾，最終充分實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)功能和預(yù)防功能的有機協(xié)調(diào)、配合與統(tǒng)一。

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(責(zé)任編輯：曲伶俐)

The Penalty Concept of “Combination Theory of Punishment ”to Promote Chinese Criminal Legislation——An analysis of the Criminal Law Amendment (Ⅸ)

LiXiao-mingChenZheng-yao

(Wangjian Law School of Soochow University，Suzhou Jiangsu 215000)

【Abstract】Different from the west penalty concept of first“Retribution”after “Prevention”， in our country from the 1979 Criminal Law (with“Prevention”) to the Criminal Law of 1997 is under the regulation of the principle of legally prescribed punishment for a specified crime，step by step to go on the road of“Combination Theory of Punishment”. It can be said that the Criminal Law Amendment (Ⅰ~Ⅷ)， especially a large number of articles in Criminal Law Amendment (Ⅸ) is the embodiment of the penalty concept of “Combination Theory of Punishment ”，this is certainly a big progress in the history of the criminal legislation of our country. However，the“Combination Theory of Punishment ”is not perfect in every respect， including the use of Criminal Law Amendment (Ⅸ) is not all in place，especially in the fusion mechanism to grasp the“Retribution” and“Prevention”have not yet reached the precise point or completely accord with the actual condition of our country，even could not to effectively grasp the flexible use of“Combination Theory of Punishment ”in legislation and judicial practice of our country based on the actual needs of the social development，in order to achieve the highly unity of principle of individualization of punishment and the principle of balance between crime and punishment under the guidance of “Combination Theory of Punishment ”.

【Key words】punishment；combination theory of punishment；retribution theory；prevention theory

【中圖分類號】DF61

【文獻標識碼】A

作者簡介：李曉明(1959-),男，河北邢臺人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為中國刑法；陳爭堯(1990-),男，江蘇常州人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑事法研究中心助理研究員，研究方向為中國刑法。

【文章編號】1002—6274(2016)02—103—09