易有祿

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設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限解析*

易有祿

(江西財經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心，江西 南昌 330013)

【內(nèi)容摘要】在我國現(xiàn)行立法體制下，設(shè)區(qū)市立法權(quán)的行使要受到法律保留、列舉事項、立法權(quán)能三方面的限制。出于對《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)市應(yīng)當(dāng)在此界限范圍內(nèi)行使其立法權(quán)。但是，這并不意味著現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度已無進一步改進或完善的空間了。現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的合理性、實效性及《立法法》修改過程中各種意見、建議、觀點的正確性，都有待在設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的實施過程中得到進一步驗證。

【關(guān) 鍵 詞】設(shè)區(qū)市立法權(quán)立法權(quán)限

在黨的十八屆三中全會與四中全會先后提出“逐步增加有立法權(quán)的較大的市的數(shù)量”和“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”之后，2015年3月15日新修改的《立法法》賦予了所有設(shè)區(qū)的市(以下簡稱“設(shè)區(qū)市”)以立法權(quán)，從而使得我國享有立法權(quán)的設(shè)區(qū)市由原來的49個較大的市(以下簡稱“較大市”)擴充至所有的設(shè)區(qū)市。①當(dāng)前，全國大多數(shù)省、自治區(qū)的人大常委會已經(jīng)正式啟動了“確定較大市以外的設(shè)區(qū)市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間”的工作，這意味著在我國將有為數(shù)眾多的設(shè)區(qū)市開始實際行使立法權(quán)。在我國現(xiàn)行立法體制下，包括設(shè)區(qū)市在內(nèi)的所有地方立法權(quán)的行使都要嚴格遵循《立法法》和相關(guān)法律為它們設(shè)定的立法權(quán)限。然而，由于目前對于設(shè)區(qū)市的立法權(quán)限仍存在認識上的分歧甚至偏差，加之較大市以外的設(shè)區(qū)市又是首次行使立法權(quán)而缺乏立法經(jīng)驗。故此，確有必要結(jié)合《立法法》和相關(guān)法律的規(guī)定，對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限予以明晰，否則，以往地方立法權(quán)行使實踐中突出存在的“越權(quán)立法”、“重復(fù)立法”等“立法亂象”將可能會在設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使中再度出現(xiàn)。

一、法律保留對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

法律保留是一個發(fā)端于歐洲的公法概念， 1215年英國《大憲章》中所宣示的罪刑法定原則和捐稅同意權(quán)就蘊涵著法律保留的思想。1789年法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第4條明確宣告：“只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權(quán)利?！?886年，德國著名公法學(xué)者奧托·邁耶在《德國行政法原理》一書中首次提出了“法律保留”的概念。根據(jù)邁耶的界定，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除，因此，其本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限，從而也決定著行政自主性的大小。[1]P72奧托·邁耶的法律保留理論被稱為“侵害保留”，其后，又出現(xiàn)了“全部保留理論”、“權(quán)力保留理論”、“功能結(jié)構(gòu)取向理論”及“重要性理論”等，從而使法律保留的適用范圍不斷得到擴展。

法律保留條款普遍存于在大多數(shù)國家的憲法之中，例如：《聯(lián)邦德國基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利惟根據(jù)法律始得干預(yù)之?！薄兑獯罄埠蛧鴳椃ā返?3條第2款規(guī)定：“非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，由司法當(dāng)局附有理由的行為執(zhí)行，一切形式的拘留、檢查或人身搜查，以及其他任何對人身自由的限制都不得進行。”《瑞士聯(lián)邦憲法》第31條第1款規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，任何人的自由不得被剝奪?！薄栋突固挂了固m共和國憲法》第4條規(guī)定：“享受法律之保障與合法之待遇，為全體國民及現(xiàn)居巴基斯坦境內(nèi)之其他人民不可侵犯之權(quán)利。尤其：(一)非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身體、名譽或財產(chǎn)之行為；(二)非法律禁止事項，不得阻礙人民為之；(三)非法律要求之事項，不得強迫人民為之。”《阿根廷共和國憲法》第19條規(guī)定：“凡不妨害公共秩序或善良風(fēng)俗，亦不侵害第三者之行為，均聽從上帝，不受大法官之拘束。未經(jīng)法律規(guī)定之事項，不得強制本國居民為之；未經(jīng)法律禁止者，亦不得制止之?！薄抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“人和公民的權(quán)利和自由，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎(chǔ)、他人的道德、健康、權(quán)利和合法利益、保證國防和國家安全所必須的限度內(nèi)，由聯(lián)邦法律予以限制”。

我國《憲法》雖然沒有專門的法律保留條款，但其相關(guān)規(guī)定卻包含了法律保留的意蘊。例如，《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。在我國，集中體現(xiàn)法律保留原則的是2000年出臺的《立法法》關(guān)于全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定。根據(jù)該法第8條之規(guī)定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權(quán)的事項；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(6)對非國有財產(chǎn)的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。在此基礎(chǔ)上，2015年修正的《立法法》對該條做了一定修改，其一是將“稅收基本制度”單獨作為一項，即“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”單列；另一是將“對非國有財產(chǎn)的征收”改為“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”。前一改動，主要是為了體現(xiàn)“稅收法定原則”的要求；[2]后一改動是因為原來很多立法中對“征收”和“征用”是不加區(qū)分的，而自2004年《憲法修正案》對其做了區(qū)分之后，相關(guān)立法均對二者予以區(qū)分，故修改后的《立法法》也做了區(qū)分。

《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法事項的同時，又于第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。由此可見，《立法法》規(guī)定的法律保留的事項并非全部屬于“絕對保留事項”，也包括“相對保留事項”。其中，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于“絕對保留事項”，只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)范；“絕對保留事項”以外的其他事項則屬于“相對保留事項”，全國人大及其常委會尚未制定法律的，國務(wù)院可以先制定行政法規(guī)。此外，《立法法》還于第74條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施”。而設(shè)區(qū)市立法權(quán)顯然不能為《立法法》第9條和第74條關(guān)于授權(quán)立法之規(guī)定所涵蓋。因此，就《立法法》第8條所規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項，設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使，須受法律保留原則之限制，屬于“不可為”的范疇。

二、列舉事項對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

2000年《立法法》關(guān)于較大市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項范圍的規(guī)定與省、自治區(qū)、直轄市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項范圍的規(guī)定是一致的，未作明確區(qū)分。但是，2015年新修改的《立法法》在擴大享有立法權(quán)的設(shè)區(qū)市的數(shù)量的同時，在立法事項上卻做了明確限定，即將設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)的事項范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。②

第一，關(guān)于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項?！俺青l(xiāng)建設(shè)與管理”之表述在語義上有兩種含義，一是“城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)建設(shè)管理”，另一是“城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)管理”。兩種含義所涵蓋的事項范圍大不一樣，前者僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)及對城鄉(xiāng)建設(shè)的管理，后者則除城鄉(xiāng)建設(shè)之外，還包括對城鄉(xiāng)各項事務(wù)的管理。那么，作為設(shè)區(qū)市立法權(quán)的明確列舉事項之一的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”應(yīng)采哪種含義呢？對此，第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于<中華人民共和國立法法修正案(草案)>審議結(jié)果的報告》中做了相應(yīng)說明，即“法律委員會經(jīng)研究認為，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項’，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”。該說明作為一種對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”一詞的“權(quán)威解讀”，其含義仍然是不太確定的。因為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”中的“等”字即有“等內(nèi)等”和“等外等”之分。如果是前者，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理，而如果是后者，則不限于這些事項。筆者認為，對此應(yīng)從寬把握。一者是，將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”嚴格限定為“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理”，將難以滿足設(shè)區(qū)市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理領(lǐng)域的立法需求；二者是，從寬把握與第十二屆全國人大法律委員會所做的上述說明中的“范圍是比較寬的”解讀相吻合的。但是，從寬把握并不是沒有任何邊界的，并不意味著設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)可以及于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的一切事務(wù)。這是因為，城鄉(xiāng)管理的事務(wù)是非常寬泛的，幾乎可以等同于國內(nèi)事務(wù)中除了國家層面事務(wù)以外的所有事務(wù)，甚至環(huán)境保護、歷史文化保護方面的事項都可歸入。故此，對于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面的事項，在全國人大常委會作出明確的立法解釋之前，應(yīng)以“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理”三方面事項為主，再加上與之類屬相近的事項。具體而言，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃，城鄉(xiāng)道路、水、電、氣、熱等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)，市容、市政管理，以及對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理等行政管理事項，均應(yīng)包括在內(nèi)。[3]

第二，關(guān)于環(huán)境保護方面的事項。對于什么是環(huán)境保護方面的事項，《立法法》同樣沒有做出明確界定。就此，第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于<中華人民共和國立法法修正案(草案)>審議結(jié)果的報告》中做了相應(yīng)說明，即“從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等?！倍?2014年修訂的《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！笨梢姡珖舜蠓晌瘑T會的上述說明對環(huán)境保護方面事項的列舉是不完整的，此事項范圍應(yīng)以《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定為準。至于其中的“城市和鄉(xiāng)村”，在《環(huán)境保護法》中只是將它們作為影響人類生存和發(fā)展的整體構(gòu)成物，而并非要將一切城鄉(xiāng)活動納入其調(diào)整范圍，否則，《環(huán)境保護法》就成為一部調(diào)整城市和鄉(xiāng)村所有活動的“大法”了。

第三，關(guān)于歷史文化保護方面的事項。對于歷史文化保護方面事項的范圍，不僅僅是《立法法》沒有做出明確界定，全國人大法律委員會在相關(guān)報告中也未做出相應(yīng)說明。但這并不意味著就此事項范圍就無章可循了。首先是，《文物保護法》第2條對于具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——文物的保護范圍有明確規(guī)定，文物認定的標準和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定，并報國務(wù)院批準。具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護。其次是，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》第2條對非物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也有明確規(guī)定，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關(guān)規(guī)定。這兩方面的規(guī)定，基本上可以涵蓋歷史文化的范圍。當(dāng)然，《文物保護法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定的文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外的具有保護價值的歷史文化形態(tài)(如古跡、傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)藝術(shù)及習(xí)俗等)，也應(yīng)當(dāng)歸入“歷史文化保護”的范圍。

值得注意的是，新修改的《立法法》在將設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三方面事項的同時，又規(guī)定“法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。就二者之間的邏輯關(guān)系而言，后者應(yīng)當(dāng)是前者的例外規(guī)定，也就是說，設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項原則上應(yīng)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三方面的事項，但是，在法律明確規(guī)定就某一事項設(shè)區(qū)市應(yīng)當(dāng)或可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范時，設(shè)區(qū)市則應(yīng)當(dāng)或可以就該事項制定地方性法規(guī)。從全國人大法律委員會《關(guān)于<中華人民共和國立法法修正案(草案)>修改情況的匯報》的相關(guān)表述中亦可得出該結(jié)論。③例如，《立法法》第77條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié)、第三節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定?！睋?jù)此，有關(guān)地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序的事項就屬于“法律另有規(guī)定可以制定地方性法規(guī)的事項”，設(shè)區(qū)市的人大可以通過制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。在明確限定設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項范圍的同時又作出上述例外規(guī)定，無疑為全國人大及其常委會通過法律調(diào)整設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項范圍留下了一定的制度空間。[4]但筆者認為，既然是例外規(guī)定，就只能在個別情形下適用，否則，《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項范圍的限定將形同虛設(shè)，勢必有損立法制度本身的權(quán)威性。

此外，為了解決原有49個享有立法權(quán)的三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題，新修改的《立法法》規(guī)定，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效。該規(guī)定雖然解決了三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題，但仍有相關(guān)問題尚未得到解決。主要有二：其一是，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項范圍以外的，原制定機關(guān)能否對其進行修改、廢止？其二是，三類較大市已經(jīng)提請市人大常委會審議但尚未通過的地方性法規(guī)，涉及規(guī)定事項范圍以外的，能否繼續(xù)審議？就第一個問題而言，修改后的《立法法》第72條第6款規(guī)定三類較大市制定的涉及前述規(guī)定事項之外的地方性法規(guī)繼續(xù)有效，雖然維護了法律體系的穩(wěn)定性，但是，由于對于這些地方性法規(guī)的修改和廢止問題卻未做規(guī)定，從而使得三類較大市的立法權(quán)限規(guī)定呈現(xiàn)出明顯的不完整性。因為隨著社會情勢的變化，這些地方性法規(guī)也可能存在修改或廢止之必要，如此一來，則必然面臨原制定主體有無相應(yīng)權(quán)限的問題。從理論上講，一個完整的立法權(quán)包括制定、修改和廢止規(guī)范性法律文件的權(quán)力。因此，修改后的《立法法》第72條第2款規(guī)定包括三類較大市在內(nèi)的設(shè)區(qū)市的人大及其常委會只在前述三方面事項上有立法權(quán)，也就意味著其修改和廢止的權(quán)力亦不復(fù)存在了。從務(wù)實和有助于問題解決的角度出發(fā)，筆者認為，應(yīng)由全國人大常委會以立法解釋的形式明確三類較大市對繼續(xù)有效的既定法的修改和廢止的處理權(quán)限：因上位法修改或者實際情況發(fā)生變化，可以對其進行必要的修改，但不得增加《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法權(quán)限范圍以外的事項；因上位法的修改或者實際情況發(fā)生變化導(dǎo)致其無繼續(xù)維持效力的必要時，應(yīng)當(dāng)予以廢止。就第二個問題而言，由于地方性法規(guī)尚未通過，也就不存在是否生效的問題，故此，如果法規(guī)草案涉及《立法法》規(guī)定的設(shè)區(qū)市立法權(quán)限范圍以外的事項，應(yīng)當(dāng)對草案的相關(guān)內(nèi)容進行修改，或者停止該草案的審議，由提案權(quán)人撤回提案。

三、立法權(quán)能對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

設(shè)區(qū)市立法權(quán)在立法權(quán)能方面的限制主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報省、自治區(qū)人大常委會批準后，方能施行；其二是，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章，應(yīng)當(dāng)分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據(jù)原則”。以下分述之。

(一)關(guān)于省級人大常委會的批準權(quán)及批準程序

《地方組織法》(1986年修正本)和2000年《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)時，即規(guī)定其制定的地方性法規(guī)必須報省、自治區(qū)的人大常委會批準才能施行。之所以設(shè)置該批準程序，有學(xué)者認為，是在缺乏憲法依據(jù)的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規(guī)制定權(quán)難免有違憲之嫌，而經(jīng)省級人大常委會批準后施行，批準與否的權(quán)力便始終掌握在省級人大常委會的手里，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權(quán)力的一種形式，也就回避了突破憲法規(guī)定的問題。[5]另有學(xué)者認為，其立足點在于擴大較大市直接立法權(quán)，以提高立法的時效性、相對靈活性，并維護社會主義法制的統(tǒng)一，也考慮到了當(dāng)時較大市的人大及其常委會因工作力量有限和立法經(jīng)驗不足而不能有效地保證制定的地方性法規(guī)不同上位法相抵觸。[6]雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續(xù)保留省、自治區(qū)人大常委會的批準權(quán)存在較大爭議，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治區(qū)人大常委會的批準權(quán)。[7]而且，修改后的《立法法》在批準程序的規(guī)定上也與修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治區(qū)人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準；省、自治區(qū)人大常委會在對報請批準的設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。由于設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報省、自治區(qū)人大常委會批準后方能施行，故該立法權(quán)又被稱為“半個立法權(quán)”或“不完整的立法權(quán)”，這無疑對設(shè)區(qū)市的立法權(quán)構(gòu)成了某種權(quán)能上的限制。④[8]此外，就《立法法》規(guī)定的省、自治區(qū)人大常委會對設(shè)區(qū)市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的批準程序而言，也存在不甚明確之處。

首先是《立法法》僅規(guī)定了省、自治區(qū)人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準，但未規(guī)定應(yīng)否進行合理性審查，也規(guī)定對于“相抵觸的”是否予以批準及應(yīng)如何批準。對于前者，筆者認為，為了保障設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)的立法質(zhì)量，省、自治區(qū)人大常委會對于設(shè)區(qū)市報請批準的地方性法規(guī)，既應(yīng)進行合法性審查，也要進行合理性審查。對于后者，在以往的批準實踐中主要有五種處理模式。一是不予批準，如《福建省立法條例》第32條規(guī)定：“常務(wù)委員會審查認為報請批準的較大的市的地方性法規(guī)同憲法、法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出不批準的決定”。二是以附修改意見的方式批準，如《黑龍江省人大常委會立法技術(shù)規(guī)程》規(guī)定：法制委員會對“有與憲法、法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的情況，應(yīng)建議作出附修改意見的決定?！薄白鞒龈叫薷囊庖姷呐鷾蕸Q定的地方性法規(guī)，在按常委會修改意見經(jīng)規(guī)定程序修改后，方可頒布實施”。三是省級人大法制委員會在審議結(jié)果報告中提出修改意見，并提出修改了的批準文本草案，再由省級人大常委會表決通過，浙江省和遼寧省即采用該種模式。四是省級人大法制委員會提出修改意見和建議，由省級人大常委會表決通過不附任何條件的批準文本，再由較大的市人大常委會按照規(guī)定程序修改后公布實施。五是“不予批準”和“以附修改意見的方式予以批準”相結(jié)合的方式，如《江西省立法條例》第48條規(guī)定：“省人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)主要審查其合法性，同憲法、法律、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在4個月內(nèi)予以批準；同憲法、法律、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)相抵觸的，可不予批準或者采取附修改意見的方式批準。”筆者認為，第五種方式可以針對不同情況，做出不同處理，兼具原則性和靈活性，可資各省、自治區(qū)借鑒與參照。

其次是《立法法》僅規(guī)定了省、自治區(qū)的人大常委會在對報請批準的設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定，至于具體應(yīng)當(dāng)如何處理，卻未予明確。對此，部分省、自治區(qū)的《立法條例》做了相應(yīng)規(guī)定。例如，《江西省立法條例》第49條就對此做了較為明確的規(guī)定，即：“報請批準的地方性法規(guī)同省人民政府規(guī)章相抵觸的，常務(wù)委員會如果認為省人民政府規(guī)章的規(guī)定不適當(dāng)，可以撤銷省人民政府規(guī)章或者責(zé)成省人民政府對規(guī)章進行修改；如果認為報請批準的地方性法規(guī)的有關(guān)條款不適當(dāng)，可采取附修改意見的方式批準?！惫P者認為，該規(guī)定既符合《立法法》關(guān)于省級人大常委會立法(監(jiān)督)權(quán)限的規(guī)定，又考慮到了不同情況，因此，可作為處理設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)和省(自治區(qū))人民政府規(guī)章之間的沖突問題的一種模式予以推廣。

(二)關(guān)于“不抵觸原則”及“有上位法依據(jù)原則”

“不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”，是《地方組織法》(1986年修正本)和2000年《立法法》為較大市立法權(quán)之行使設(shè)定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的權(quán)力時沿襲了這一限制性規(guī)定。“不抵觸原則”是維護單一制國家法制統(tǒng)一所必須遵循的，因此，該規(guī)定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，對于“何謂不抵觸”？及“如何判斷下位法與上位法之間構(gòu)成抵觸”？不僅是《立法法》本身未予以明確，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰。對此，有學(xué)者認為在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即構(gòu)成與上位法的“相抵觸”：(1)擴大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；(2)擴大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件；(3)擴大、縮小或改變權(quán)利的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更相對人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件；(4)擴大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延，以至引起不同的法律后果。[9]P68-692004年5月18日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)中，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：(1)下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍；(2)下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍；(3)下位法擴大行政主體或其職權(quán)范圍；(4)下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；(5)下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、性質(zhì)或者條件；(6)下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件；(7)下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；(8)下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)；(9)下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件；(10)法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件；(11)其他相抵觸的情形。此類學(xué)理解釋、尤其是最高人民法院的指導(dǎo)性意見，均可作為重要的參考依據(jù)。

就“有上位法依據(jù)原則”而言，對設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章，《立法法》的相關(guān)規(guī)定有明顯差異。根據(jù)《立法法》(2015年修正本)第73條之規(guī)定，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會僅在就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”制定地方性法規(guī)時，才要求有相應(yīng)的法律、行政法規(guī)作為“上位法”依據(jù)；而在就“地方性事務(wù)”制定地方性法規(guī)及根據(jù)該條第二款之規(guī)定進行“先行性立法”時，則并不要求有上位法依據(jù)。而根據(jù)《立法法》第82條(2015年修正本)之規(guī)定，設(shè)區(qū)市的人民政府，無論是就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”，還是就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，制定地方政府規(guī)章，都必須以法律、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)作為“上位法”依據(jù)。⑤由此可見，設(shè)區(qū)市的地方政府規(guī)章制定權(quán)較之于其地方性法規(guī)制定權(quán)，在這方面所受的限制是明顯更多的。也就是說，即便是設(shè)區(qū)市的人民政府就屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項制定地方政府規(guī)章，也必須有法律、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)就該事項已作出相應(yīng)規(guī)定。當(dāng)然，為避免這一規(guī)定過于剛性而不能滿足現(xiàn)實立法需求，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動，即明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！睆亩沟迷O(shè)區(qū)市的人民政府可以在沒有相應(yīng)地方性法規(guī)的情況下，有條件地先行制定地方政府規(guī)章，以因應(yīng)行政管理的迫切需要。此外，為防止地方人民政府借地方政府規(guī)章的制定任意減損公民、法人和其他組織的權(quán)力或者增加其義務(wù)，修改后的《立法法》明確規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！边@一規(guī)定對于有效約束地方政府規(guī)章制定權(quán)的“任性”行使，保障公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益的積極意義是不容忽視的。就其立法旨意而言，不僅僅是新制定的地方政府規(guī)章，在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，而且，原有地方政府規(guī)章在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下設(shè)定了減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范的，也應(yīng)當(dāng)及時進行修改或者予以廢止。

結(jié)語

在賦予所有設(shè)區(qū)市以立法權(quán)的同時，通過法律保留條款、列舉事項、立法權(quán)能三方面的限制為設(shè)區(qū)市立法權(quán)劃定權(quán)力行使的邊界，體現(xiàn)了全國人大在此次《立法法》修改中對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“雖放猶控”的審慎態(tài)度。出于對《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)市固然應(yīng)當(dāng)在此界限范圍內(nèi)行使其立法權(quán)。本文亦是主要基于此種考慮，在《立法法》的相關(guān)制度框架下，就設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限從上述三個方面做了一定的闡釋。但是，這并不意味著經(jīng)由《立法法》的修改確立的現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度業(yè)已完備而無需進一步改進或完善了。實際上，在《立法法》修改過程中，各方面圍繞設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限問題，如將包括原較大市在內(nèi)的所有設(shè)區(qū)市的立法權(quán)行使的事項范圍限定于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三類事項是否合理？應(yīng)否對原較大市和其他設(shè)區(qū)市加以區(qū)分？是否應(yīng)當(dāng)取消省級人大常委會的批準權(quán)而賦予設(shè)區(qū)市完整的立法權(quán)？以及設(shè)區(qū)市和省、自治區(qū)之間的立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何界分？等等，本身就存在不同的意見甚或爭議?！皩嵺`是檢驗真理的最終標準”，現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的合理性、實效性及《立法法》修改過程中各種意見、建議、觀點的正確性，都有待在設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的實施過程中得到進一步驗證。誠如蘇力教授所言，“中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋早黃金分割點”。[10]在設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“放權(quán)”與“限權(quán)”之間如何達至這樣的一個黃金分割點，在很大程序上同樣有賴于設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使實踐的發(fā)展。

注釋：

①根據(jù)2000年《立法法》的規(guī)定，享有立法權(quán)的較大市，是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市(本文中統(tǒng)稱為“省會市”)，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。

②對于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”中的“等”，普遍認為系“等內(nèi)等”，而非“等外等”。

③全國人大法律委員會《關(guān)于<中華人民共和國立法法修正案(草案)>修改情況的匯報》指出：法律委員會經(jīng)研究認為，……在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，對較大的市的立法權(quán)限進行界定是必要的。但法律對需要由較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，可從其規(guī)定。據(jù)此，建議對草案作進一步完善：一是將較大的市(包括設(shè)區(qū)的市)制定地方性法規(guī)的權(quán)限修改為“可以對城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護等方面的事項，制定地方性法規(guī)”。同時規(guī)定“法律對較大的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的除外”。

④對于省、自治區(qū)人大常委會對較大市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的批準權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有不同的認識。有的學(xué)者認為該批準行為不構(gòu)成立法的一部分，較大市的立法權(quán)是完整的立法權(quán)；另有學(xué)者則認為此批準行為構(gòu)成立法的一部分，較大市的立法權(quán)僅僅是半個立法權(quán)而已。

⑤這一限制性規(guī)定對于省、自治區(qū)、直轄市的人民政府制定地方政府規(guī)章是同樣適用的。

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(責(zé)任編輯：孫培福)

Analysis on Competence of Legislative Power of City with Districts

YiYou-lu

(Research Center of Government by Law of Jiangxi University of Finance and Economics, Nanchang Jiangxi 330013)

【Abstract】The legislative power of city with districts is restricted by legal hold, matters listed, legislative commission under current legislative system of China. In order to following on legislative system established by "Legislation Law", the city with districts that obtained legislative power must exercise its legislative power in these limits. But this does not mean that current legislative power institution of city with districts is no necessary to improve. The rationality and effectiveness of current legislative power institution of city with districts and the correctness of all kinds of comments, suggestions and ideas will be verified in the implementation process of legislative power institution of city with districts.

【Key words】city with districts; legislative power; competence of legislation

【中圖分類號】DF01

【文獻標識碼】A

作者簡介：易有祿(1971-)，男，江西于都人，法學(xué)博士，江西財經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心教授、博士生導(dǎo)師，江西省撫州市中級人民法院副院長，主要研究方向為法理學(xué)、憲法學(xué)、立法學(xué)。

*基金項目：本文系國家社科基金2014年度重大項目“以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系完善研究”(項目批準號：14ZDC008)及江西省高校人文社會科學(xué)重點研究基地2015年度招標項目“設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度在江西的實施研究”(項目號：JD1567)的階段性成果。

【文章編號】1002—6274(2016)02—073—07