王志祥

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875)

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論綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂*

王志祥

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875)

【內(nèi)容摘要】從立法原意的角度看，“殺害被綁架人”應(yīng)包括對死亡結(jié)果發(fā)生的要求。“故意傷害被綁架人，致人重傷”不適當?shù)財U大了死刑的適用范圍，而“故意傷害被綁架人，致人死亡”則合理地限縮了死刑的適用范圍。立法者在對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂中對限制死刑刑事政策的貫徹可謂有得有失?；趪栏裣拗扑佬踢m用的立場，對“殺害被綁架人”應(yīng)當解釋為“殺死被綁架人”，對“故意傷害被綁架人，致人重傷”應(yīng)以處無期徒刑為原則，以處死刑為極其罕見的例外。

【關(guān) 鍵 詞】綁架罪絕對確定的死刑殺害被綁架人故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡限制死刑

繼2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)取消13種非暴力犯罪的死刑之后，2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)對我國死刑制度進行了大幅度修改。本文將對其中所涉及的綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂予以法理上的評析，以就正于學界同仁。

一、綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂過程

絕對確定的死刑，是指法定刑所包含的主刑類型只有死刑而沒有其他主刑的情形。1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對綁架罪、劫持航空器罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、拐賣婦女、兒童罪、貪污罪以及受賄罪規(guī)定了絕對確定的死刑。其中，1997年《刑法》第239條規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！薄耙岳账髫斘餅槟康耐当I嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰?！庇纱丝梢姡趯嵤┙壖芊缸锏倪^程中，只要致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人，法定刑的種類就是唯一的、確定的，即死刑。

不過，在1997年《刑法》的修訂過程中，立法機構(gòu)并非從一開始就對綁架罪規(guī)定了絕對確定的死刑。就綁架罪的法定刑來說，1996年8月8日的刑法分則修改草案規(guī)定，對于本罪的基本犯，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。而從實踐中看，情節(jié)較輕的綁架犯罪還是存在的。為適應(yīng)各種輕重情節(jié)不同的綁架犯罪，立法工作機關(guān)在1996年8月31日的刑法修改草稿中以上述8月8日稿的寫法為基礎(chǔ)，為綁架罪增設(shè)了情節(jié)較輕情形的法定刑，即“情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！比欢?，后來由于受當時正在開展的“嚴打”斗爭的影響，1996年10月10日刑法修訂草案(征求建議稿)不僅刪除了情節(jié)較輕情形的法定刑幅度，而且對于“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”的情形規(guī)定了絕對確定的死刑。該草案的這一寫法最終為1997年刑法典所沿用。[1]P459

由此可見，立法者為綁架罪確立絕對確定的死刑的目的，是嚴厲打擊后果嚴重的綁架犯罪。但是，為綁架罪確立絕對確定的死刑，剝奪了法官在是否適用死刑方面本應(yīng)具有的自由裁量權(quán)。一旦行為人的行為具有“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”的情形，法官在確定基準刑時就只能以死刑作為惟一的選擇，而沒有另行選擇其他種類刑罰的余地，這就不可避免地導致死刑適用范圍的擴大，并由此有悖于嚴格限制死刑適用的刑事政策。此外，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”這兩種情形下的主觀罪過形式有截然不同：前者系行為人的行為過失引起的，而后者則系行為人故意實施的。這兩種情形的社會危害性程度顯然不可同日而語。不加區(qū)分、不加衡量地對這兩種罪過形式截然不同的情形均配置絕對確定的死刑，是違背罪責刑相適應(yīng)原則的。

盡管如此，2009年2月28日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)卻并未對綁架罪絕對確定的死刑規(guī)定作出修改。1997年刑法典實施后，從實踐中看，刑法對綁架罪設(shè)定的刑罰層次偏少，而且法定最低刑就是10年，不能完全適應(yīng)處理情況復雜的綁架案件的需要。有鑒于此，《刑法修正案(七)》在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對綁架罪增加規(guī)定了情節(jié)較輕情形的法定刑，即“情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！盵1]P459-460而綁架罪的絕對確定死刑的規(guī)定則在《刑法修正案(七)》中仍然得以原封不動地保留。

對此，有論者指出，盡管在《刑法修正案(七)》草案征求意見的過程之中，很多學者都對1997年《刑法》中綁架罪的加重構(gòu)成設(shè)置提出了批評，認為應(yīng)當將“致使被綁架人死亡”、“殺害被綁架人”這兩種情形予以明確區(qū)別，并將無期徒刑作為此兩種情況下的選擇刑以取消此處絕對死刑的規(guī)定，刑法修正案最終還是沒有采納這樣的建議。這固然可以有諸如打擊犯罪的壓力過大、綁架罪本身是嚴重犯罪、特別是要盡量在立法上體現(xiàn)對于人質(zhì)安全的政策考慮等理由，但終究還是令人遺憾的。在這樣的崇尚死刑威懾的觀念和政策的名義下，被告人的權(quán)利受到了當然的侵犯。[2]P73有學者認為，不論是從限制、慎重適用死刑的角度考慮，還是從罪刑設(shè)置的科學性著眼，對“致使被綁架人死亡”、“殺害被綁架人”這兩種情形都不應(yīng)設(shè)置絕對確定的死刑。在今后對綁架罪的立法修改中，應(yīng)以相對確定的法定刑代替絕對確定的死刑，如可以規(guī)定“殺害被綁架人的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”[3]P327上述意見在《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》(以下簡稱《刑法修正案(九)(草案)》)審議的過程中得到了回應(yīng)。

2014年10月27日至11月1日，第十二屆全國人大常委會第十二次會議對《刑法修正案(九)(草案)》(一審稿)進行了第一次立法審議。在一審稿中，并未涉及對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修改。在此之后，全國人大常委會法制工作委員會將《刑法修正案(九)(草案)》(一審稿)印發(fā)各省(區(qū)、市)和中央有關(guān)部門、部分高等院校、法學研究機構(gòu)等單位征求意見。中國人大網(wǎng)站全文公布草案征求社會公眾意見。全國人大法律委員會、全國人大常委會法制工作委員會召開座談會，聽取全國人大代表、有關(guān)部門和專家學者的意見，同時，還到四川、新疆、山東、安徽等地進行調(diào)研。在此過程中，有的部門、地方和專家提出，《刑法》第239條對“致使被綁架人死亡”、“殺害被綁架人”這兩種情形規(guī)定絕對死刑的刑罰，司法機關(guān)在量刑時沒有余地，不能適應(yīng)各類案件的復雜情況，有的案件難以體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)的原則。同時，除致人死亡或者殺害被綁架人的以外，對于故意傷害被綁架人、致人重傷的，也應(yīng)當根據(jù)其犯罪情節(jié)規(guī)定相應(yīng)的刑罰。全國人大法律委員會經(jīng)同公、檢、法等有關(guān)部門研究，建議將犯綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”的規(guī)定修改為：“故意傷害、殺害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑”。[4]P367-368這一建議在2015年6月24日提交第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議的《刑法修正案(九)(草案)》(二審稿)第14條中得以反映。

全國人大法律委員會在對《刑法修正案(九)(草案)》(二審稿)審議的過程中，有的全國人大常委會組成人員和有關(guān)部門提出，對于犯綁架罪，故意殺害被綁架人的，無論是否得逞，是否造成重傷、死亡的后果，都應(yīng)當嚴厲懲處，以切實保護公民生命安全。全國人大法律委員會經(jīng)同最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等有關(guān)部門研究，建議采納這一意見，將二審稿第14條修改為：犯綁架罪，“殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”[4]P353該建議在2015年8月24日提交第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議的《刑法修正案(九)(草案)》(三審稿)第14條中得以反映。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(九)》保留了三審稿第14條對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修改。這樣，1997年《刑法》第239條就被修改為：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄胺盖翱钭?，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！薄耙岳账髫斘餅槟康耐当I嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！庇纱耍肮室鈧Ρ唤壖苋?，致人重傷、死亡”替代了“致使被綁架人死亡”，成為與“殺害被綁架人”相并列的綁架罪加重構(gòu)成的事由。

二、“殺害被綁架人”的理解與適用

《刑法修正案(九)》第14條的表述排除了“殺害被綁架人”要求造成重傷結(jié)果的誤解。而且，按照立法原意，“殺害被綁架人”也不要求造成死亡結(jié)果。也就是說，“殺害被綁架人”只是對故意殺人行為的規(guī)定，而并不包括對死亡結(jié)果的規(guī)定。不過，在《刑法修正案(九)》頒行后出版的刑法著作中，對此則有不同觀點。一種觀點認為，犯綁架罪，只要有故意殺害被綁架人的行為，即使殺害行為未遂甚至中止，也應(yīng)當適用修正后《刑法》第239條第2款的規(guī)定。[5]P126立法工作機關(guān)在解讀“殺害被綁架人”的立法原意時指出，“殺害”只需要行為人有故意殺人的故意及行為，并不要求“殺死”被綁架人的結(jié)果。[4]P100另一種觀點則認為，“殺害被綁架人”應(yīng)當限制解釋為“殺死被綁架人”。[6]P195實際上，關(guān)于“殺害被綁架人”是否包括對發(fā)生死亡結(jié)果要求的問題，在《刑法修正案(九)》通過之前的刑法理論和實踐中即均頗有爭議。在刑法理論中，有學者指出，殺害被綁架人不能簡單地等同于綁架殺人，而是指殺死被綁架人，即俗稱的撕票。因此，殺害被綁架人既是一種行為，也是一種結(jié)果：是一種包含死亡結(jié)果的殺人行為。[7]P208有論者則認為，“殺害被綁架人”就其實質(zhì)而言就是故意殺人的行為，只不過是在綁架犯罪過程中實施的故意殺人行為而已。而故意殺人存在殺死與未殺死兩種結(jié)果。因此，“殺害被綁架人”也就存在殺死與未殺死的問題。這樣，“殺害被綁架人”就應(yīng)當是指“殺害”的行為，而非“殺死”的結(jié)果。[8]

筆者認為，雖然從立法原意來看，修正后的《刑法》第239條第2款所規(guī)定的“殺害被綁架人”并不要求必須造成死亡結(jié)果，但從學理上看，則應(yīng)當認為，修正前后的《刑法》第239條所規(guī)定的“殺害被綁架人”應(yīng)當均包括對發(fā)生死亡結(jié)果的要求。

首先，在法律未對條文用語的含義作出特別規(guī)定時，解釋“殺害”一詞的含義不能隨意脫離人們?nèi)粘Ｋ芾斫獾姆懂牰鵀E作擴大或限制解釋。這也是法律解釋所應(yīng)遵循的一項基本原則?！皻⒑Α币辉~在日常用語中的含義不僅僅包括“殺”的行為，更強調(diào)出現(xiàn)“害”即“死”的結(jié)果。[9]P96

其次，如果認為“殺害被綁架人”并不要求必須造成死亡結(jié)果，而只要有故意殺人的行為即可，那么，“殺害被綁架人”就既涵蓋了將被綁架人故意殺死的情形，也包括了針對被綁架人實施殺人行為而被綁架人未死亡的情形。前者屬于故意殺人的完成形態(tài)即既遂形態(tài)，后者屬于故意殺人的未完成形態(tài)。這樣，就出現(xiàn)了故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)均在“殺害被綁架人”這一加重罪狀中加以規(guī)定的現(xiàn)象。但是，在同一個罪狀中對故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)均作出規(guī)定，是以二者的犯罪構(gòu)成完全一致為前提的。這是因為，罪狀畢竟是對犯罪構(gòu)成的描述；在故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)在犯罪構(gòu)成上并不完全一致的情況下，在立法技術(shù)上無法實現(xiàn)將二者在同一罪狀中加以描述的目標。而事實上，故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)在犯罪構(gòu)成層面的差異是無法否認的。具體而言，與故意殺人的未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成相比，故意殺人完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成多出了死亡結(jié)果這一為前者所排斥的構(gòu)成要件要素。由此，如果故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)均能夠涵蓋在“殺害被綁架人”這一加重罪狀中，就意味著死亡結(jié)果時而蘊含又時而被排除在“殺害被綁架人”的規(guī)定中，而這顯然是荒謬的。

再次，如上所述，認為“殺害被綁架人”并不要求必須造成死亡結(jié)果，而只要有故意殺人的行為即可，就意味著故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)均涵蓋在“殺害被綁架人”這一加重罪狀中。由此，故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)就共用《刑法》第239條為“殺害被綁架人”所配置的同一個法定刑。而我國刑法總則中關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯的處罰規(guī)定中“比照既遂犯”處罰這種字眼，則意味著對預(yù)備犯、未遂犯等犯罪未完成形態(tài)比照既遂犯的刑罰標準處罰。這樣，既遂犯的刑罰標準就是一個獨立的基準，刑法分則條文沒有為預(yù)備犯、未遂犯等犯罪未完成形態(tài)設(shè)置獨立的法定刑，否則，“比照既遂犯”進行處罰就無從談起。而在故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)共用同一個法定刑的情況下，既遂犯的刑罰標準作為獨立的基準并不存在，刑法總則中關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯“比照既遂犯”處罰的規(guī)定就無法落實。據(jù)此，認為“殺害被綁架人”并不要求必須造成死亡結(jié)果，而只要有故意殺人的行為即可，就會與刑法總則中關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯“比照既遂犯”處罰的規(guī)定相抵觸。

最后，如上所述，認為“殺害被綁架人”并不要求必須造成死亡結(jié)果，而只要有故意殺人的行為即可，就意味著故意殺人的完成形態(tài)和未完成形態(tài)共用同一個法定刑。這樣，只要行為人針對被綁架人實施了殺人行為，無論是否造成被綁架人死亡的結(jié)果，在處罰標準上便無法實現(xiàn)區(qū)別對待。一方面，這會鼓勵行為人一旦針對被綁架人實施殺人行為，就要將殺人進行到底，直至造成被綁架人死亡的結(jié)果。由此，上述立法者所追求的“殺害被綁架人”不要求必須造成死亡結(jié)果“以切實保護公民生命安全”這一立法目的就不但顯然會落空，而且會起到鼓勵將被綁架人殺死的嚴重負面后果。另一方面，在行為人針對被綁架人實施殺人行為的情況下，是否造成被綁架人死亡的結(jié)果，顯然對行為的社會危害性程度會發(fā)生很大影響。無論是否造成被綁架人死亡的結(jié)果，都堅持適用同一個處罰標準，會導致罪刑失衡，罪責刑相適應(yīng)原則由此便無法實現(xiàn)。

在確認“殺害被綁架人”包括對發(fā)生死亡結(jié)果要求的情況下，對行為人針對被綁架人實施殺人行為而最終未造成被綁架人死亡的情形如何處理，便成為一個必須直面的問題。對此，在《刑法修正案(九)》頒行前后出版的刑法學著作中，均有不同的觀點。在《刑法修正案(九)》頒行前，一種觀點認為，根據(jù)罪刑法定原則，在“殺害被綁架人”的刑罰為絕對確定死刑的前提下，不存在從輕、減輕處罰的理由；而在被綁架人未死亡的情況下，適用死刑會導致重罪輕判，并且與我國刑法典第48條“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”規(guī)定中限制死刑的基本精神不相符合，因此，只有將“殺害被綁架人”理解為殺死被綁架人，才能解決這個問題。對于綁架他人后，故意殺害被綁架人未遂的，仍應(yīng)按照綁架罪基本犯的犯罪構(gòu)成處理，并且殺害被綁架人未遂不能作為所構(gòu)成的綁架罪要從輕、減輕處罰的理由，這就同樣可以實現(xiàn)罪責刑相一致。[3]P321-322另一種觀點則認為，綁架殺人未遂的，依然適用《刑法》第239條“殺害被綁架人，處死刑”的規(guī)定，同時適用刑法關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。[10]P796實際上，在《刑法修正案(九)》頒行前的刑事司法實務(wù)中，對于綁架殺人未遂的處理，也有不同的做法。在“李城、楊琴綁架案”中，裁判要旨指出，《刑法》第239條將“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”的情形并列，就是指在綁架的過程中，被綁架人死亡的，都應(yīng)當判處死刑。被綁架人沒有發(fā)生死亡后果的，只能定綁架罪，最多判處無期徒刑。[11]P524這與上述前一種觀點是一致的。而在“王建平綁架案”中，裁判要旨則指出，將“殺害被綁架人”理解為包括殺害被綁架人未遂這一情形在內(nèi)，絕不等于說，對所有綁架并殺害被綁架人未遂的情形，都必須一律判處死刑。在具體量刑時，還要貫徹不同情況區(qū)別對待的原則。對殺害被綁架人手段特別殘忍且已造成特別嚴重后果的，應(yīng)考慮判處死刑。但造成的后果并非特別嚴重，如沒有造成特別嚴重殘疾的，并非不能從輕判處，如有的可考慮判處死緩。殺害被綁架人未遂，并非綁架罪未遂，因此，不能作為獨立的法定從輕或減輕處罰的情節(jié)，但可以作為酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)。在沒有其他法定從輕或減輕處罰情節(jié)的情況下，如根據(jù)案件特殊情況，確需要在法定刑(死刑)以下量刑的，則應(yīng)依照《刑法》第63條規(guī)定的特別程序來解決。[7]P210在《刑法修正案(九)》頒行后，一種觀點認為，綁架殺人未遂、中止的，直接在綁架罪的基本法定刑幅度之內(nèi)量定刑罰。[6]P195另一種觀點則認為，只要行為人實施了綁架他人的行為，就構(gòu)成綁架罪的既遂，至于殺人行為是否造成被綁架人死亡或者傷害后果，不影響犯罪既遂的成立。因此，行為人犯綁架罪，殺害被綁架人的，即使殺害未遂甚至中止的，也應(yīng)當認定為犯罪既遂。[5]P126

就對上述觀點和刑事司法實務(wù)中的不同做法進行評價而言，需要澄清以下幾個問題：

(1)在“殺害被綁架人”的刑罰為絕對確定死刑的前提下，能否依據(jù)不存在從輕、減輕處罰的理由，排除對殺害被綁架人未遂的情形以絕對確定的死刑為基準法定刑進行處罰的可能性？對此，筆者認為，在“殺害被綁架人”的刑罰為絕對確定死刑的情況下，從輕、減輕處罰并非沒有實質(zhì)意義。應(yīng)當看到，依據(jù)經(jīng)《刑法修正案(八)》修正后的1997年《刑法》，有三種死刑方法可供對犯有綁架罪的被告人加以判處，即死刑立即執(zhí)行、普通死緩以及限制減刑的死緩。對殺害被綁架人未遂的情形，如果法官決定予以從輕處罰，可以判處普通死緩甚至限制減刑的死緩；如果法官決定予以減輕處罰，可以低于法定刑的下限(死刑)判處無期徒刑。當然，如果決定對這種情形不予從寬處罰，則可以判處死刑立即執(zhí)行。因此，在“殺害被綁架人”的刑罰為絕對確定死刑的前提下，以不存在從輕、減輕處罰的理由為依據(jù)排除對殺害被綁架人未遂的情形以絕對確定的死刑為基準法定刑進行處罰，并不妥當。

(2)對殺害被綁架人未遂的情形以綁架罪基本犯的法定刑(10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn))為基準法定刑進行處罰，是否妥當？對此，筆者認為，《刑法》第239條將“殺害被綁架人”規(guī)定為綁架罪加重犯的構(gòu)成事由，這就意味著，綁架罪基本犯的構(gòu)成中不可能包括故意殺人的行為。由此，以綁架罪基本犯的法定刑為基準法定刑對殺害被綁架人未遂的情形進行處罰，就意味著以在犯罪構(gòu)成中本不包括故意殺人行為的基本犯對在犯罪構(gòu)成中包括故意殺人行為的“殺害被綁架人”這一加重犯進行評價，這不僅混淆了基本犯與加重犯之間的界限，遺漏了對殺害被綁架人未遂的情形中所包含的故意殺人行為的評價，而且會導致將《刑法》本來為基本犯配置的法定刑錯誤地適用于加重犯處罰的結(jié)局，會造成罰不當罪的結(jié)果。具體而言，對殺害被綁架人未遂的情形以綁架罪基本犯的法定刑為基準法定刑進行處罰，最高也只能判處無期徒刑。這就與故意殺人罪的處罰顯得很不協(xié)調(diào)。因為，在一般的故意殺人未遂的情況下，還可以在死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度內(nèi)判處一定的刑罰。而《刑法》第23條對未遂犯“可以比照既遂犯”從寬處罰的規(guī)定，意味著對于極少數(shù)的未遂犯而言，如果其社會危害性程度并不亞于既遂犯時，那么從罪責刑相適應(yīng)的原則出發(fā)，就應(yīng)適用與既遂犯相同的法定刑。由此，就不能排除對一般的故意殺人未遂的情形判處死刑的可能性。殺害被綁架人未遂的情形除了故意殺人未遂以外，還包含了綁架行為。這樣，對殺害被綁架人未遂的處罰理所當然地應(yīng)當重于對單純的故意殺人行為未遂的處罰。而如果對前者最高只能判處無期徒刑，對后者則不能夠排除判處死刑的可能性，那么，就顯然會導致對前者的處罰出現(xiàn)罪刑失衡的局面。

(3)“殺害被綁架人”的未遂是否屬于綁架罪的未遂？對此，上述裁判理由給予了否定的回答。這里的潛在的支持否定回答的理由是刑法理論中長期以來所倡導的“加重犯不存在未遂”。但是，加重犯的犯罪構(gòu)成與未遂犯的修正的犯罪構(gòu)成之間存在交叉關(guān)系，兩者并不相互排斥。在刑法學理論中，普通的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成是根據(jù)行為的社會危害性程度而作的劃分，而基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成則是根據(jù)犯罪構(gòu)成所依賴的犯罪形態(tài)是否典型而作的劃分。這兩種劃分是依據(jù)不同的標準所作的平行的、彼此并不排斥的劃分，并不存在必然的對應(yīng)關(guān)系。我們不能把普通的犯罪構(gòu)成等同于基本的犯罪構(gòu)成，而把派生的犯罪構(gòu)成等同于修正的犯罪構(gòu)成。實際上，普通的犯罪構(gòu)成既可以是基本的犯罪構(gòu)成，也可以是修正的犯罪構(gòu)成；同樣，作為派生犯罪構(gòu)成類型的加重犯罪構(gòu)成和減輕犯罪構(gòu)成既可以是基本的犯罪構(gòu)成，也可以是修正的犯罪構(gòu)成。[12]P352具體就“殺害被綁架人”而言，雖然其屬于加重構(gòu)成的事由，但這并不妨礙其存在未遂的修正的犯罪構(gòu)成的情形；之所以認為未遂只能適用于綁架罪基本犯的犯罪構(gòu)成而不能適用于其加重犯的犯罪構(gòu)成，是由于將基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成僅限定在基本犯的犯罪構(gòu)成這一狹小的范圍內(nèi)所致。

(4)“殺害被綁架人”的既遂與否是否對綁架罪既遂的評價不發(fā)生影響？對此，上述有的觀點給予肯定的回答。這實際上是以綁架罪基本犯既遂的評價當作綁架罪既遂評價的全部內(nèi)容，從而否定了綁架罪加重犯既遂評價的獨立性，將綁架罪基本犯的既遂標準與加重犯既遂犯的評價標準混為一談。應(yīng)當看到，在我國刑法中，雖然綁架罪的基本犯與加重犯共用同一個罪名，但這并不能否定二者在犯罪構(gòu)成層面的差異。而既遂是以犯罪構(gòu)成要件的齊備為評價標準的。在綁架罪基本犯與加重犯的犯罪構(gòu)成存在差異的情況下，二者的既遂評價標準必然會有所不同。因此，不能夠以綁架罪基本犯既遂的評價代替對其加重犯既遂的判斷；綁架行為的完成僅僅是綁架罪基本犯既遂的評價標準，而不能成為其加重犯既遂的評價標準。

筆者認為，“殺害被綁架人”的犯罪構(gòu)成由綁架罪的犯罪構(gòu)成和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成組合而成。依據(jù)犯罪構(gòu)成要件齊備說，“殺害被綁架人”的既遂標準就應(yīng)當是綁架罪犯罪構(gòu)成要件的齊備和故意殺人罪犯罪構(gòu)成要件的齊備。前者的標志是綁架行為的完成，即被綁架人處于行為人控制之下；后者的標志是死亡結(jié)果的發(fā)生。因此，“殺害被綁架人”既遂的標志就應(yīng)當是綁架行為的完成加上死亡結(jié)果的發(fā)生。這樣，在行為人針對被綁架人實施殺人行為而并未發(fā)生被綁架人死亡結(jié)果的情況下，就形成“殺害被綁架人”的未完成形態(tài)(未遂或中止)。就對“殺害被綁架人”未完成形態(tài)的處理而言，應(yīng)當以《刑法》第239條為“殺害被綁架人”所規(guī)定的法定刑為基準法定刑進行處罰，并同時適用刑法總則第23、24條關(guān)于未遂犯、中止犯從寬處罰的規(guī)定。

三、“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”評析

“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”這一由《刑法修正案(九)》新增的替代“致使被綁架人死亡”的綁架罪加重構(gòu)成的事由可以進一步分解為“故意傷害被綁架人，致人重傷”和“故意傷害被綁架人，致人死亡”這兩個事由?！肮室鈧Ρ唤壖苋?，致人死亡”可以包含在原來的“致使被綁架人死亡”這一加重事由中加以評價，因此，從嚴格意義上講，前者并不屬于新增的加重事由，而“故意傷害被綁架人，致人重傷”則屬于純粹新增的加重事由。

就“故意傷害被綁架人，致人重傷”這一新增的加重事由而言，其是否存在不適當?shù)財U張綁架罪死刑適用范圍的問題，是值得討論的。具體而言，綁架罪是繼續(xù)犯，其客觀行為過程可以分為兩個階段，即綁架人質(zhì)階段和綁架狀態(tài)持續(xù)階段。在這兩個階段，均有可能發(fā)生故意傷害致人重傷的行為。在前一個階段所發(fā)生的故意傷害致人重傷的行為是為了排除被綁架人的反抗以達到將其置于控制之下的目的，因而實際上屬于綁架罪中暴力行為的具體表現(xiàn)形式。這實質(zhì)上屬于一行為觸犯兩個罪名(故意傷害罪、綁架罪)的想象競合犯的情形。根據(jù)想象競合犯“從一重處斷”的處罰原則，對此應(yīng)當以故意傷害罪、綁架罪基本犯中處罰較重的犯罪定罪并在該罪的法定刑幅度內(nèi)從重處罰。在后一個階段所發(fā)生的故意傷害致人重傷的行為實際上屬于在綁架罪之外獨立實施的故意傷害罪。對此，本應(yīng)根據(jù)刑法總則中數(shù)罪并罰的規(guī)定進行處理。《刑法》第234條為故意傷害致人重傷的行為配置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，第239條為綁架罪基本犯配置的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。這樣，無論是依照想象競合犯的“從一重處斷”的處罰原則，對于“故意傷害被綁架人，致人重傷”的行為以綁架罪基本犯的法定刑作為基準法定刑進行處罰，還是依照刑法總則中的數(shù)罪并罰的規(guī)則，對于“故意傷害被綁架人，致人重傷”的行為以故意傷害致人重傷和綁架罪基本犯的法定刑進行并罰，最高可能判處的刑罰均為無期徒刑，而并不存在判處死刑的可能性。而《刑法修正案(九)》第14條為“故意傷害被綁架人，致人重傷”配置的法定刑則是“無期徒刑或者死刑”。對于從學理分析的角度看最高可能判處的刑罰僅為無期徒刑的“故意傷害被綁架人，致人重傷”的行為配置法定最低刑為無期徒刑、法定最高刑為死刑的法定刑幅度，固然凸顯了立法者對于被綁架人重大身體健康的關(guān)注，因而有其可圈可點之處，但同時也存在人為拔高法定刑、不適當?shù)財U大死刑適用范圍的突出問題。實際上，要在體現(xiàn)對被綁架人重大身體健康關(guān)注的同時又不人為地拔高綁架罪的法定刑并避免死刑適用范圍的不適當擴大，在《刑法修正案(九)》中，可以考慮采取將“故意傷害被綁架人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”規(guī)定為與“殺害被綁架人”相并列的加重事由的方式。具體而言，根據(jù)《刑法》第234條的規(guī)定，純粹的故意傷害他人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾行為的法定刑是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，而“故意傷害被綁架人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的行為則屬于包含了綁架因素的故意傷害他人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的行為。為體現(xiàn)對既嚴重侵犯被綁架人人身自由又嚴重侵害被綁架人身體健康的行為以更嚴厲的否定評價，對于“故意傷害被綁架人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的行為，可以將其法定刑的下限提升為無期徒刑，法定刑的上限規(guī)定為死刑。這樣，就一方面與純粹的故意傷害他人，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾行為的法定刑以及未致人重傷的綁架罪的法定刑實現(xiàn)了區(qū)別對待，另一方面也在提升對嚴重侵犯被綁架人身體健康的綁架行為的打擊力度的同時，保證了對死刑范圍的合理限制。

將“故意傷害被綁架人，致人重傷”作為綁架罪的加重事由加以規(guī)定，還存在著與其相并列的“殺害被綁架人”這一加重事由不相協(xié)調(diào)的問題。本來，在《刑法修正案(九)》頒行之前，“致使被綁架人死亡”就因其與“殺害被綁架人”在社會危害性上不能相提并論卻被并列規(guī)定為綁架罪加重構(gòu)成的事由而備受詬病。而在《刑法修正案(九)》中，隨著“致使被綁架人死亡”這一加重事由的刪除，舊的綁架罪加重事由之間在社會危害性程度方面不相協(xié)調(diào)的局面消失了，但“故意傷害被綁架人，致人重傷”的增設(shè)導致綁架罪加重事由之間在社會危害性程度方面出現(xiàn)了新的不相協(xié)調(diào)的局面。如上所述，一般的故意傷害致人重傷行為的法定刑是“三年以上，十年以下有期徒刑”，而根據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，一般的故意殺人行為的法定刑是“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。很顯然，一般的故意傷害致人重傷行為的法定刑與故意殺人行為的法定刑相比，相差懸殊，由此反映出二者的社會危害性程度有重大差異。將如此在法定刑上相差懸殊、社會危害性程度有重大差異的行為并列規(guī)定為綁架罪加重構(gòu)成的事由，顯然會導致綁架罪的加重構(gòu)成事由之間在社會危害性程度方面失去協(xié)調(diào)性。

就《刑法修正案(九)》第14條所規(guī)定的“故意傷害被綁架人，致人死亡”這一加重事由而言，與“致使被綁架人死亡”這一原有的加重事由相比，其顯然縮小了綁架罪死刑的適用范圍。具體而言，在《刑法修正案(九)》頒行前，“致使被綁架人死亡”系與“殺害被綁架人”相并列的加重事由。在“致使被綁架人死亡”的場合，行為人對于被綁架人死亡結(jié)果的主觀心態(tài)系出于過失，這是毫無疑問的：“若是出于故意，則直接屬于‘殺害被綁架人’而不屬于‘致人死亡’；而若是不具有過失，則也欠缺以被害人的死亡來追究行為人之刑事責任的主觀基礎(chǔ)”。[6]P193而在故意傷害致人死亡的場合，行為人對被害人的死亡結(jié)果在主觀上也系出于過失。而“致使被綁架人死亡”既包括故意傷害被綁架人致人死亡的情形，也包括故意傷害以外的致使被綁架人死亡的情形。這樣，將“故意傷害被綁架人，致人死亡”規(guī)定為替代“致使被綁架人死亡”的加重事由，并將原來的絕對確定的死刑調(diào)整為“無期徒刑或者死刑”，就適度地限縮了綁架罪死刑的適用范圍。

筆者注意到，在《刑法修正案(九)》頒行前，即有學者指出，由于綁架罪加重構(gòu)成的法定刑是絕對的死刑，從罪刑均衡和嚴格限制死刑適用的角度出發(fā)，對“致使被綁架人死亡”應(yīng)該限制解釋或曰嚴格解釋為“故意傷害被綁架人致其死亡”，而不能包括對于被綁架人不具有傷害故意的、純粹出于過失(甚至不具有過失)的致被綁架人死亡。[2]P74這種觀點的出發(fā)點是可取的。問題是，將“致使被綁架人死亡”解釋為“故意傷害被綁架人致其死亡”，意味著在“致使被綁架人死亡”之外增加了“故意傷害被綁架人”這一構(gòu)成要件要素。由此，就存在著在現(xiàn)行法的規(guī)定之外基于實質(zhì)合理性的考慮而隨意添加構(gòu)成要件要素的問題。應(yīng)當說，《刑法修正案(九)》中“故意傷害被綁架人，致人死亡”對“致使被綁架人死亡”的替代，是實現(xiàn)罪刑均衡和嚴格限制死刑適用的妥當做法。

在合理限縮綁架罪死刑適用范圍的同時，“故意傷害被綁架人，致人死亡”對“致使被綁架人死亡”的替代，還使得綁架罪的加重構(gòu)成事由之間在社會危害性程度方面實現(xiàn)了協(xié)調(diào)。如上所述，在《刑法修正案(九)》頒行前將“致使被綁架人死亡”規(guī)定為與“殺害被綁架人”相并列的綁架罪加重構(gòu)成的事由，導致綁架罪的加重構(gòu)成事由之間在社會危害性程度方面存在不協(xié)調(diào)的局面。而在《刑法修正案(九)》中，“故意傷害被綁架人，致人死亡”替代“致使被綁架人死亡”成為與“殺害被綁架人”相并列的綁架罪加重構(gòu)成的事由。根據(jù)《刑法》第232、234條的規(guī)定，“故意傷害被綁架人，致人死亡”和一般的故意殺人行為的法定刑幅度分別是“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”、“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。二者的法定刑種類除了排序有所不同之外，并無其它差異。這反映出二者的社會危害性程度可謂旗鼓相當。由此，將二者作為綁架罪加重構(gòu)成的事由并列加以規(guī)定，就是妥當?shù)摹?/p>

總而言之，《刑法修正案(九)》中“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”對“致使被綁架人死亡”的替代，一方面不適當?shù)財U大了死刑的適用范圍，而另一方面則又適度地縮小了死刑的適用范圍，因而可謂是利弊互見的。

四、結(jié)語

《刑法修正案(九)》“總結(jié)我國一貫堅持的既保留死刑，又嚴格控制和慎重適用死刑的做法”[4]P358-359，采取了廢除死刑與限制死刑并舉的做法，在大幅削減死刑罪名的同時，也通過將貪污罪、受賄罪以及綁架罪的絕對確定的死刑修改為相對確定的死刑的方式限制死刑的適用。但是，通過本文對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定修訂的分析，可以看出，限制死刑適用的目標并未能夠在綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂中完全得以實現(xiàn)。從學理分析的角度看，“殺害被綁架人”應(yīng)包含對死亡結(jié)果發(fā)生的要求，而從立法原意上看，則并不要求死亡結(jié)果的發(fā)生。但這一方面不利于對被綁架人生命的保護，另一方面也不利于對造成死亡結(jié)果發(fā)生的情形與未造成死亡結(jié)果發(fā)生的情形實現(xiàn)區(qū)別對待，進而不利于限制死刑的適用。因此，“殺害被綁架人”不要求死亡結(jié)果的發(fā)生這一立法原意應(yīng)備受詬病。而“故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡”的增設(shè)則一方面有利于限制死刑的適用，另一方面則又不適當?shù)財U大了死刑的適用范圍。由此看來，立法者在對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂中對限制死刑適用刑事政策的貫徹可謂是有得有失。由此導致限制死刑的適用與擴張死刑的適用這兩種相互矛盾的后果在同一個條文的修訂中得以并存。

盡管在對綁架罪絕對確定死刑規(guī)定的修訂中限制死刑適用的刑事政策并未得到很好的貫徹，但這并不妨礙在學理層面對綁架罪加重構(gòu)成的事由進行合理解釋，以體現(xiàn)嚴格限制死刑適用的精神。就此而言，對于“殺害被綁架人”，應(yīng)當解釋為“殺死被綁架人”；在“故意傷害被綁架人致人重傷”的場合，應(yīng)當解釋為“以處無期徒刑為原則，以處死刑為極其罕見的例外”[6]P193。

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(責任編輯：黃春燕)

On the Revision of the Provisions of Absolute Death Penalty of the Crime of Kidnapping

WangZhi-xiang

(Research College of Criminal Law Science, Beijing 100875)

【Abstract】From the perspective of the legislative intent, the requirement that the result of the death occurs should be included in“killing the kidnapped person”. The applicable scope of death penalty is expanded unduly by “intentionally inflicting bodily injury upon the kidnapped person，causing severe bodily injury to him” and appropriately limited by “intentionally inflicting bodily injury upon the kidnapped person，causing his death”. As far as the revision of the provisions of absolute death penalty of the crime of kidnapping is concerned, the implementation of the criminal policy of limiting the application of death penalty by legislators can be described as gains and losses. In consideration of the position of limiting the application of death penalty strictly, “killing the kidnapped person” should be construed as “slaying the kidnapped person” and as far as “intentionally inflicting bodily injury upon the kidnapped person，causing severe bodily injury to him” is concerned, to be sentenced to life imprisonment should be regarded as the principle and to death penalty an extremely rare exception.

【Key words】crime of kidnapping; absolute death penalty; killing the kidnapped person; intentionally inflicting bodily injury upon the kidnapped person，causing severe bodily injury to him or his death; limiting the application of death penalty

【文章編號】1002—6274(2016)03—090—08

*基金項目：教育部新世紀優(yōu)秀人才支持計劃資助項目(NCET-13-0062)和中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助重點項目(2012WZD11)的階段性研究成果。

作者簡介：王志祥(1971-)，男，河南南陽人，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師，研究方向為刑法學。

【中圖分類號】DF624

【文獻標識碼】A