摘 要：難以以流氓動(dòng)機(jī)去區(qū)分尋釁滋事罪與故意傷害罪，按想象競(jìng)合處理兩罪，將使尋釁滋事罪的構(gòu)成要件空洞化。應(yīng)對(duì)“隨意”進(jìn)行規(guī)范解讀，以相當(dāng)理論為基準(zhǔn)，去判斷行為人的行為有無(wú)動(dòng)搖公眾的法安全感，區(qū)分兩罪。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事；故意傷害；法安全感；相當(dāng)理論

依照刑法第二百九十三條規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成尋釁滋事罪。依照刑法第二百三十二條的規(guī)定，故意傷害他人身體，致人輕傷的，構(gòu)成故意傷害罪。毆打他人致人輕傷，既可能構(gòu)成尋釁滋事罪，也可能構(gòu)成故意傷害罪，但在具體案件中，到底構(gòu)成何罪，卻缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法理論中也一直爭(zhēng)議不斷。

一、隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪區(qū)分的理論爭(zhēng)議

關(guān)于尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)分，最主要的有兩派觀點(diǎn)，一派是強(qiáng)調(diào)主觀違法要素的舊派觀點(diǎn)，另一派是以張明楷教授為代表的新派觀點(diǎn)。舊派觀點(diǎn)認(rèn)為，尋釁滋事罪的成立要求主觀上具有“流氓動(dòng)機(jī)”，具體表現(xiàn)為尋求精神刺激、滿足精神空虛、逞強(qiáng)耍橫、發(fā)泄情緒，無(wú)事生非，或者借故生非。[1]新派觀點(diǎn)認(rèn)為，“流氓動(dòng)機(jī)”不是尋釁滋事罪的構(gòu)成要件要素，除犯罪目的外，不存在其他主觀違法要素，因而自然也不能以流氓動(dòng)機(jī)或?qū)で缶翊碳?。而且“流氓?dòng)機(jī)”的心理要素過(guò)于寬泛，捉摸不定，難以成為明確的構(gòu)成要件要素。

按照舊派觀點(diǎn)，尋釁滋事罪與故意傷害罪有嚴(yán)格的界限，其區(qū)別就在于流氓動(dòng)機(jī)。換言之，如果只帶有傷害故意打人，定故意傷害罪；如果帶有流氓動(dòng)機(jī)打人，就定尋釁滋事罪。按照新派觀點(diǎn)，成立尋釁滋事罪不要求具有流氓動(dòng)機(jī)，尋釁滋事罪與故意傷害罪應(yīng)以想象競(jìng)合的處罰原則處理，擇一重罪處罰即可。[2]

二、對(duì)新、舊派觀點(diǎn)的評(píng)析

法益保護(hù)為中心，注重結(jié)果無(wú)價(jià)值的新派理論，其否認(rèn)主觀違法要件，其邏輯的當(dāng)然發(fā)展只能在兩罪之間主張想象競(jìng)合。但從法解釋論的角度出發(fā)，這種主張導(dǎo)致的結(jié)果只能是尋釁滋事罪構(gòu)成要件的空洞化。從立法論的角度，新派固然可以抨擊這種立法的不妥當(dāng)性，但在解釋論的場(chǎng)合這種主張可能就是不恰當(dāng)?shù)摹Ｐ屡傻挠^點(diǎn)實(shí)質(zhì)上使得尋釁滋事罪的犯罪輪廓完全模糊，而這有違對(duì)故意傷害罪、尋釁滋事罪區(qū)別立法的立法初衷。按照新派觀點(diǎn)，在刑事實(shí)務(wù)中面對(duì)尋釁滋事罪的認(rèn)定，完全是一籌莫展，只能嗟嘆罪名本身有問(wèn)題。但作為司法人員要擺正自己的位置，司法者不是立法者，不能以自己的好惡來(lái)代替立法者的判斷。司法人員應(yīng)當(dāng)忠于法律。

實(shí)際上，在德日刑法理論中，結(jié)果無(wú)價(jià)值理論也并不是通說(shuō)，日本學(xué)者多主張二元論，德國(guó)學(xué)者也多同時(shí)注重行為無(wú)價(jià)值、結(jié)果無(wú)價(jià)值，肯定主觀違法要件的存在，注重行為的不法質(zhì)量，重視行為的違法具體樣態(tài)，而絕不可能把過(guò)失殺人與故意殺人的違法評(píng)價(jià)等同觀之的。

就隨意毆打他人型的尋釁滋事罪與故意傷害罪而言，兩者的結(jié)果可能都是造成他人輕傷的結(jié)果。如果不重視兩者行為的具體樣態(tài)，是不能區(qū)分兩個(gè)罪名之間的區(qū)別。確實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意到這兩種罪名具體的行為樣態(tài)是有區(qū)別的，故意傷害罪是毆打他人，尋釁滋事罪就是隨意毆打他人。兩罪的區(qū)別也就在于隨意二字，應(yīng)當(dāng)注意到隨意是一個(gè)規(guī)范概念，學(xué)理上的稱呼是規(guī)范性構(gòu)成要件（對(duì)應(yīng)記敘性構(gòu)成要件），即不僅僅需要感官感知，而且要在觀念上加以理解。規(guī)范性構(gòu)成要件是一個(gè)需要具體化的概念。

舊派觀點(diǎn)將“隨意”這個(gè)規(guī)范性概念僅從歷史解釋的角度，認(rèn)定為流氓動(dòng)機(jī)，尋求精神刺激或者滿足精神空虛。但這一解釋，確實(shí)存在過(guò)于寬泛，難以界定的情形。單單認(rèn)定其具有流氓動(dòng)機(jī)，將其解釋為一個(gè)主觀要件，也無(wú)法固定尋釁滋事罪的明確邊際，主觀動(dòng)機(jī)人人有異，同樣的行為甲可能存在流氓動(dòng)機(jī)，行為乙可能就不存在流氓動(dòng)機(jī)，將同樣的行為認(rèn)定為不同的罪名，有違同樣事物同樣處理的法原則。而且，純粹以主觀的動(dòng)機(jī)去區(qū)分兩罪，可能會(huì)影響法的安定性。

綜上所述，新派觀點(diǎn)沒(méi)有實(shí)益，舊派的理論難以捉摸，但難以成為司法實(shí)踐的有效理論指導(dǎo)。

三、隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的規(guī)范區(qū)分

1.以公眾的法安全感作為尋釁滋事罪的保護(hù)法益，將侵害到公眾法安全感的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪

（1）以侵犯客觀的社會(huì)公共秩序作為尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有實(shí)益。一般認(rèn)為，尋釁滋事罪侵害的客體是社會(huì)公共秩序，而故意傷害罪侵害的是自然人的健康權(quán)。這種區(qū)分理論上區(qū)分明顯，但在面對(duì)具體的案件，從可操作的角度，去判斷說(shuō)兩個(gè)罪名侵犯了不同的法益，可能是沒(méi)有辦法進(jìn)行的。邏輯上可以說(shuō)尋釁滋事罪侵犯的是社會(huì)法益即社會(huì)秩序的破壞，故意傷害侵犯的是個(gè)人法益，即個(gè)人的身體健康權(quán)。但在公共場(chǎng)合對(duì)個(gè)人身體的完整以及健康的侵犯，也往往是對(duì)秩序的擾亂。但事實(shí)上，也并非是在公共場(chǎng)合傷人就定尋釁滋事罪，在非公共場(chǎng)合傷人就定故意傷害罪。因此，這種區(qū)分毫無(wú)實(shí)益。

（2）從行為無(wú)價(jià)值出發(fā)，公眾的法安全感的侵害才是尋釁滋事罪重于故意傷害罪的正當(dāng)理由。無(wú)論公共秩序還是人身健康，這實(shí)際上都是行為違法性結(jié)果無(wú)價(jià)值的部分，如果重視行為的無(wú)價(jià)值性，重視行為的具體樣態(tài)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)尋釁滋事罪與故意傷害罪的處罰根據(jù)的重大不同。

尋釁滋事罪之所以可罰性較重是因?yàn)檫@種行為侵犯了公眾對(duì)法安全的感受。一般的故意傷害行為，通常都是在雙方都有過(guò)錯(cuò)的相互影響之中產(chǎn)生，公眾感覺(jué)是被害人的某個(gè)行為合理的招致了行為人的攻擊，由此會(huì)認(rèn)為這個(gè)傷害行為與自己關(guān)系很少，感受到的危險(xiǎn)也小很多，因?yàn)樗X(jué)得如果他是被害人，只要他合理處置，還是能夠避免傷害事件發(fā)生的。可是，尋釁滋事罪卻不同，公眾覺(jué)得被害人在對(duì)待行為人合情合理，通常情形不太可能會(huì)招致對(duì)方的攻擊，但行為人的行為卻突兀打破了這種意料。如果自己處在被害人的位置，也無(wú)論如何避免不了傷害的發(fā)生。在這里，公眾感覺(jué)在自己能夠合理期待雙方平和解決矛盾的期望不合理的落空了。公眾感覺(jué)自己的法安全感受到了傷害。[3]

（3）以相當(dāng)理論為基準(zhǔn)判斷是否侵害公眾法安全感。對(duì)于判斷是否侵害公眾法安全感，應(yīng)基于一個(gè)理性的第三人的在當(dāng)場(chǎng)的觀察，行為人的反應(yīng)是否并非完全不合理解，如果可以理解，說(shuō)明公眾的法安全感沒(méi)有受到動(dòng)搖。這樣一種判斷基準(zhǔn)實(shí)際是就是相當(dāng)理論，即由該理性第三人依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則判斷，通常在此情形，被害人的此種行為，是否會(huì)引發(fā)行為人的過(guò)激反應(yīng)。如果判斷結(jié)果是不會(huì)，但行為人還是采取了過(guò)激行為，那么他的攻擊要么就是無(wú)事生非，要么就是借故生非，就應(yīng)認(rèn)定侵害了公眾的法安全感。

2.司法解釋區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范解讀

（1）在雙方密接領(lǐng)域的糾紛易引發(fā)傷害，在公眾預(yù)料之內(nèi)，沒(méi)有侵害公眾的法安全感。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”。

這實(shí)際上是行為人與被害人處于特定糾紛，在這個(gè)糾紛中行為人與被害人的聯(lián)系是如此密接，且雙方于某事存在實(shí)質(zhì)性的對(duì)抗?fàn)幾h，以至于公眾對(duì)在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)甚至身體攻擊，并不感到詫異。換言之，公眾對(duì)于該密接領(lǐng)域引發(fā)傷害在其預(yù)料之內(nèi)，也就沒(méi)有侵害公眾的法安全感。

（2）因被害人的挑釁招致了故意傷害，沒(méi)有侵害公眾的法安全感。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，矛盾系被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任，不能認(rèn)定為“尋釁滋事”。

該條完全可以被解說(shuō)為被害人自己設(shè)定了傷害的原因，招致了對(duì)方的攻擊。對(duì)方的攻擊很明顯是在己方的過(guò)錯(cuò)中產(chǎn)生的。公眾感覺(jué)如果自己是被害人，采取合理的處置手段就能避免傷害的發(fā)生。行為人的行為沒(méi)有侵害公眾的法安全感。

（3）日常偶發(fā)矛盾及公權(quán)力介入后，公眾能夠合理期待雙方平和解決，行為人施以暴力，超出了公眾的預(yù)料，侵害了公眾的法安全感。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為；經(jīng)有關(guān)部門批評(píng)制止或者處理處罰后，繼續(xù)實(shí)施侵害行為的，應(yīng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。

綜上，隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的區(qū)分，要以公眾法安全感的侵犯為標(biāo)準(zhǔn)，以相當(dāng)理論為基準(zhǔn)，作相應(yīng)的規(guī)范判斷。

參考文獻(xiàn)：

[1]周道鸞、張軍主編.《刑法罪名精釋》（第四版，下），人民法院出版社2013年版，第727頁(yè)。

[2]張明楷著《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年，第939-940頁(yè)。

[3]羅克辛著，王世洲譯《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，法律出版社2005年5月第1版，第447頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：

鄒利偉，麗水市人民檢察院公訴二處，助理檢察員。