摘要： 被追訴人面對訊問時(shí)可能會(huì)保持沉默是客觀存在的事實(shí)。我國理論界普遍存在著過于簡單化地理解不被強(qiáng)迫自證其罪的基本理論而一概否定被追訴人沉默證據(jù)能力的觀點(diǎn)。被追訴人沉默與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為存在排除被追訴人沉默證據(jù)能力的正當(dāng)理由之觀點(diǎn)值得商榷。西方法治國家對被追訴人沉默的證據(jù)能力并非一概持否定態(tài)度，而是在一定的程度上認(rèn)可其證據(jù)能力。對被追訴人沉默的證據(jù)能力之規(guī)定，各國雖然存在著差異，但也有相通之處。在《刑事訴訟法》已經(jīng)確立不被強(qiáng)迫自證其罪的背景下，我國有必要建立被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則，明確被追訴人沉默可以有條件地作為定罪的間接證據(jù)和證明其主觀態(tài)度的量刑證據(jù)使用。

關(guān)鍵詞： 被追訴人;沉默;證據(jù)能力

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.10

不被強(qiáng)迫自證其罪，如同無罪推定，已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家刑事訴訟中的公理性原則。我國2012年修正后的《刑事訴訟法》第50條增加規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，并在第54條規(guī)定通過刑訊逼供等非法手段獲取的口供應(yīng)當(dāng)排除，標(biāo)志著我國已經(jīng)確立不被強(qiáng)迫自證其罪原則。雖然理論界對能否根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定的不被強(qiáng)迫自證其罪推斷出被追訴人享有沉默權(quán)有不同的看法，但是被追訴人在面對追訴和審判機(jī)關(guān)的訊問時(shí)可能會(huì)保持沉默顯然是客觀存在的事實(shí)。對于能否以被追訴人的沉默作為對其不利的證據(jù)使用之問題，我國理論界由于對不被強(qiáng)迫自證其罪的理論和西方國家有關(guān)實(shí)踐做法的理解過于簡單，目前普遍存在著一概否定被追訴人沉默證據(jù)能力的觀點(diǎn)。為此，本文擬對被追訴人沉默的證據(jù)能力進(jìn)行探討，以求教于方家。

一、否定被追訴人沉默的證據(jù)能力之理論檢討否定被追訴人沉默的證據(jù)能力，意味著不能以被追訴人沉默作為對其不利的證據(jù)使用。根據(jù)證據(jù)能力的基本屬性，判斷被追訴人沉默是否具有證據(jù)能力需要考慮兩個(gè)方面的因素：一是被追訴人沉默與案件事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)性，二是是否存在排除具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)之正當(dāng)理由。綜觀國內(nèi)外理論界否定被追訴人沉默的證據(jù)能力之理由，大致是從以下兩個(gè)方面展開。

（一）被追訴人沉默與案件事實(shí)是否存在關(guān)聯(lián)性

與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性是具有證據(jù)能力之前提。對被追訴人沉默與案件事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)性，理論界有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被追訴人沉默與案件事實(shí)不存在關(guān)聯(lián)性，允許以沉默做出對其不利的推論，實(shí)非理性之結(jié)果。這是因?yàn)椋罕蛔吩V人沉默并不完全是因?yàn)樽约簩?shí)施了犯罪行為，可能是出于保護(hù)朋友、同事、家人等考慮;也可能是不愿意配合在他看來是專制、暴虐的政府;或是不愿意做不精確的陳述;或者因恐懼、尷尬、焦慮、憤怒而保持沉默;有時(shí)沉默是被追訴人自己的意思，但亦可能是出于辯護(hù)律師的建議等[1]?？傊?，在此觀點(diǎn)看來，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是一種邏輯上的必然聯(lián)系，而被追訴人沉默與其是否實(shí)施了犯罪行為不存在必然聯(lián)系，因而沉默與案件事實(shí)不存在關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)賦予其證據(jù)能力。另一種觀點(diǎn)可以追溯至19世紀(jì)早期英國法哲學(xué)家邊沁（Bentham）之主張，“無辜者主張陳述之權(quán)，有罪者行使沉默之權(quán)?！盵2]被追訴人選擇沉默，往往是因?yàn)槠鋵?shí)施了犯罪行為，因而沉默與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性。這是因?yàn)?，無辜者會(huì)抓住機(jī)會(huì)為自己辯解，故以沉默作為對其不利之推論，實(shí)為理性分析之結(jié)果;反之，若禁止以沉默作為證據(jù)使用，反而有違一般人之經(jīng)驗(yàn)法則[3]。此觀點(diǎn)從經(jīng)驗(yàn)主義的角度進(jìn)行分析，反推被追訴人沉默與其實(shí)施犯罪有關(guān)，因而主張其有證據(jù)能力。

現(xiàn)代法學(xué)陳學(xué)權(quán)：論被追訴人沉默的證據(jù)能力誠然，上述兩種觀點(diǎn)不無道理。不過，在筆者看來，全面、科學(xué)地認(rèn)識(shí)被追訴人沉默是否具有關(guān)聯(lián)性，需要緊扣證據(jù)的關(guān)聯(lián)性之核心要義。我國理論界一般認(rèn)為，“證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，又稱證據(jù)的相關(guān)性，是指證據(jù)事實(shí)與案件事實(shí)存在著客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，從而能起到證明作用?！盵4] 這種“客觀上的內(nèi)在聯(lián)系”是一種必然性聯(lián)系，是“能夠”證明案件事實(shí)的，因而我國學(xué)者對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的理解側(cè)重于證明力，而非證據(jù)能力。比較而言，英美學(xué)者側(cè)重于從證據(jù)能力的角度理解關(guān)聯(lián)性。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對“相關(guān)證據(jù)”的解釋是，“‘相關(guān)證據(jù)是指使任何事實(shí)的存在具有任何趨向性的證據(jù)，即對于訴訟裁判的結(jié)果來說，若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)時(shí)更有可能或更無可能?！盵5]在此，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)是否具有證明案件事實(shí)的可能性。某一證據(jù)只要具有影響裁判者對案件事實(shí)真實(shí)與否的判斷之可能性，該證據(jù)就具有關(guān)聯(lián)性;反之，就沒有關(guān)聯(lián)性。對此，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳樸生先生曾就這兩種關(guān)聯(lián)性的區(qū)別做出如下精辟論述，“惟證據(jù)評價(jià)之關(guān)聯(lián)性，乃證據(jù)經(jīng)現(xiàn)實(shí)調(diào)查后之作業(yè)，系檢索其與現(xiàn)實(shí)之可能的關(guān)系，為具體的關(guān)聯(lián)，屬于現(xiàn)實(shí)的可能;而證據(jù)能力之關(guān)聯(lián)性，系調(diào)查與假定之要證事實(shí)間具有可能的關(guān)系之證據(jù)，為調(diào)查證據(jù)前之作業(yè)，仍是抽象的關(guān)系，亦即單純的可能，可能的可能。故證據(jù)之關(guān)聯(lián)性，得分為證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性與證明價(jià)值關(guān)聯(lián)性兩種。前者，屬于調(diào)查范圍，亦即調(diào)查前之關(guān)聯(lián)性;后者，屬于判斷范圍，亦即調(diào)查后之關(guān)聯(lián)性?！盵6]因此，當(dāng)我們從證據(jù)能力的角度來理解關(guān)聯(lián)性時(shí)，關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是證明案件事實(shí)的可能性，而非必然性。

而且，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，永遠(yuǎn)是相對于特定的案件事實(shí)而言。因此，判斷被追訴人沉默是否具有關(guān)聯(lián)性，還需要結(jié)合案件事實(shí)具體分析。首先，被追訴人沉默與其是否實(shí)施犯罪行為具有關(guān)聯(lián)性。誠然，被追訴人沉默與其是否實(shí)施犯罪并不存在必然的聯(lián)系，實(shí)踐中確實(shí)可能會(huì)存在一些沒有實(shí)施犯罪行為的人不為自己辯解而選擇沉默。但是，如上所述，衡量某一證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性，并非根據(jù)是否存在必然的聯(lián)系，而是以其是否存在證明犯罪事實(shí)之可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從心理學(xué)的角度來講，一個(gè)無辜的人在遭受不實(shí)指控時(shí)，積極為自己辯解以洗刷冤屈可以說是人之本能。因此，對于被追訴人沉默的真實(shí)原因，盡管在概率上不排除其客觀無罪而保持沉默的可能，但是蓋然性更高的則是：被追訴人選擇沉默是因?yàn)槠浯_實(shí)實(shí)施了犯罪行為。簡言之，在面對訊問而保持沉默的被追訴人中，有罪之可能性遠(yuǎn)高于無罪之可能。既然被追訴人實(shí)施了犯罪是導(dǎo)致其沉默的重要原因，因而可以認(rèn)為沉默本身有助于證明被追訴人實(shí)施了犯罪，相對于犯罪事實(shí)而言具有關(guān)聯(lián)性。事實(shí)上，將被追訴人針對指控之生理反應(yīng)作為證據(jù)使用，自古以來就是允許的。我國古代刑事案件調(diào)查中的“五聽”制度，就是要求裁判者通過察言觀色來判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚闹匾椒?，此種方法至今依然被認(rèn)為是科學(xué)的方法。時(shí)至今日，可以毫不夸張地說，裁判者根據(jù)被告人在法庭上陳述時(shí)低頭、臉紅等面部表情以及陳述前后不一等做出對其不利的推論——推斷其說謊，在任何國家都無禁止性規(guī)定。既然如此，惟獨(dú)否定被追訴人沉默的證據(jù)能力，禁止裁判者根據(jù)被追訴人沉默做出對其不利的推論，在邏輯上難以成立。

其次，被追訴人沉默與量刑事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性。對于被認(rèn)定有罪的被告人來說，認(rèn)罪態(tài)度是量刑事實(shí)的重要組成部分。面對國家的刑事追訴，對于案件事實(shí)之陳述，被追訴人的態(tài)度大體可以分為三個(gè)層次：一是積極交代，客觀陳述;二是保持沉默，拒絕陳述;三是放棄沉默，但謊話連篇。被追訴人積極如實(shí)陳述，既節(jié)省國家追訴犯罪的司法資源，又在一定的程度上體現(xiàn)出悔罪心理，因而世界各國的刑事司法無不將其作為可以從寬處罰的量刑情節(jié)的證據(jù)。對于故意做虛假陳述的被告人，英美法系國家會(huì)以偽證罪追究刑事責(zé)任;大陸法系國家對能否以此加重處罰在理論上雖然存有爭議，但是德國在判例上認(rèn)為，“如被告頑固說謊以致足以使法官認(rèn)定其不知悔改，并有礙真相之調(diào)查時(shí)，會(huì)加重其刑罰”[7]，這說明被追訴人故意作虛假陳述之本身在被作為證據(jù)使用。相應(yīng)地，對于保持沉默、拒絕陳述的被告人，則按照刑法規(guī)定的基準(zhǔn)刑處罰，此時(shí)被追訴人沉默之本身也是在被作為證據(jù)使用。例如，在日本，“在量刑時(shí)，行使沉默權(quán)這個(gè)事實(shí)本身不能構(gòu)成對被告人不利的因素，但是可以作為被告人未反省的資料之一予以參考。”[8]因此，無論是被追訴人如實(shí)陳述、故意作虛假陳述，還是保持沉默，對于案件之量刑事實(shí)而言都具有關(guān)聯(lián)性，都是認(rèn)定被告人的犯罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)的證據(jù)。

需要指出的是，雖然被追訴人沉默對于定罪和量刑兩方面的事實(shí)都具有關(guān)聯(lián)性，但是其關(guān)聯(lián)性之程度有所差別。對于量刑情節(jié)中被追訴人認(rèn)罪態(tài)度之事實(shí)而言，被追訴人沉默直接證明了被追訴人既沒有積極配合國家追訴，又沒有故意作虛假陳述以誤導(dǎo)甚至妨礙國家追訴，而是處于一種消極狀態(tài)，屬于認(rèn)定被追訴人主觀態(tài)度及悔罪表現(xiàn)的直接證據(jù)。對于定罪事實(shí)而言，被追訴人沉默只是從日常生活經(jīng)驗(yàn)的角度反映出被追訴人可能與已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)有關(guān)，但并不能單獨(dú)證明其有罪，屬于間接證據(jù)，因而不能僅僅根據(jù)被追訴人沉默推斷其有罪。對此，我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第156條第4款就規(guī)定，“被告未經(jīng)自白，又無證據(jù)，不得僅因其拒絕陳述或保持沉默，而推斷其罪行?！盵9]總之，被追訴人沉默無論是對于定罪事實(shí)還是量刑事實(shí)而言，均具有關(guān)聯(lián)性，因而以其沒有關(guān)聯(lián)性為由否定被追訴人沉默的證據(jù)能力是不足以令人信服的。

（二）是否存在排除被追訴人沉默作為證據(jù)的正當(dāng)理由

關(guān)聯(lián)性是享有證據(jù)能力的必要但非充分條件。即便某一證據(jù)材料具有關(guān)聯(lián)性，但如果存在排除的正當(dāng)理由，依然可以否定其證據(jù)能力。綜觀國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)資料，主張否定被追訴人沉默證據(jù)能力的主要理由是：禁止對被追訴人沉默進(jìn)行評價(jià)是沉默權(quán)的應(yīng)有之意，否定被追訴人沉默的證據(jù)能力是保障被追訴人沉默權(quán)的必然結(jié)果。例如，國內(nèi)有教科書認(rèn)為，被追訴者不會(huì)因?yàn)槌聊⒕芙^提供陳述和其他證據(jù)而遭受懲罰或者法律上的不利推測是反對強(qiáng)迫自證其罪原則包含的基本內(nèi)容之一[10]。日本學(xué)者認(rèn)為，“被告人有沉默權(quán)，當(dāng)然不允許對不交代這一態(tài)度本身作出不利的評價(jià)。”[11]之所以如此，是因?yàn)槌执擞^點(diǎn)的學(xué)者擔(dān)心：一方面承認(rèn)被追訴人有權(quán)保持沉默，另一方面又允許裁判者對被追訴人沉默做出不利的評價(jià)，將會(huì)使被追訴人擔(dān)心不利的后果而不敢行使沉默權(quán)，等于強(qiáng)迫其做出不利于己的陳述。

筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)值得商榷。首先，禁止將被追訴人沉默作為不利的證據(jù)使用并非不被強(qiáng)迫自證其罪或沉默權(quán)的內(nèi)涵。從字面上來看，不被強(qiáng)迫自證其罪或沉默權(quán)強(qiáng)調(diào)的只是被追訴人有權(quán)拒絕承認(rèn)自己有罪或者交出對其不利的證據(jù)，并不能解釋出包含有否定被追訴人沉默的證據(jù)能力之義。事實(shí)上，在有關(guān)刑事司法的國際人權(quán)公約中，如聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》、《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》均僅規(guī)定被追訴人有權(quán)“不被強(qiáng)迫做出不利于自己的證言或承認(rèn)犯罪”或是“保持沉默”，并無明確禁止將被追訴人沉默作為證據(jù)使用的規(guī)定。誠如歐洲人權(quán)法院所言，“這個(gè)領(lǐng)域既存的國際標(biāo)準(zhǔn)雖然規(guī)定了沉默權(quán)與不被強(qiáng)迫自我歸罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是在此具體問題（即被追訴人沉默的證據(jù)能力問題，筆者加）上卻保持了沉默?！盵12]唯一明確規(guī)定不得以沉默作為證據(jù)使用的是《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第67條第1款第7項(xiàng)，該條文規(guī)定，“不被強(qiáng)迫作證或認(rèn)罪，保持沉默，而且這種沉默不得作為判定有罪或無罪的考慮因素”。值得強(qiáng)調(diào)的是，該規(guī)定在表達(dá)方式上將不被強(qiáng)迫自證其罪、沉默權(quán)和否定沉默的證據(jù)能力三者并列，這進(jìn)一步說明不被強(qiáng)迫自證其罪并不包含否定沉默的證據(jù)能力之內(nèi)涵。因此，承認(rèn)被追訴人沉默的證據(jù)能力與不被強(qiáng)迫自證其罪及沉默權(quán)在表面形式上并未發(fā)生直接的沖突。

其次，承認(rèn)被追訴人沉默的證據(jù)能力不構(gòu)成對不被強(qiáng)迫自證其罪及沉默權(quán)的侵犯。一方面，認(rèn)可沉默的證據(jù)能力所引起的間接強(qiáng)制并未達(dá)到不被強(qiáng)迫自證其罪之強(qiáng)迫的程度。有學(xué)者認(rèn)為：告訴嫌疑人可以用沉默作為證據(jù)起訴他們，就等于在向他們施壓，使其承認(rèn)有罪，因而違反不被強(qiáng)迫自證其罪[13]。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)乩斫饬瞬槐粡?qiáng)迫自證其罪中之“強(qiáng)迫”的含義。不被強(qiáng)迫自證其罪保護(hù)被追訴人自由陳述，但此種自由并非是絕對的。綜觀法治國家的刑事訴訟立法和實(shí)踐，在保護(hù)被追訴人自由陳述方面，不被強(qiáng)迫自證其罪之“強(qiáng)迫”，并非指所有的強(qiáng)迫。例如，在德國，“所謂的恐嚇、脅迫需為違反刑訴法之行為，故依聯(lián)邦最高法院之見解，如脅以合法的暫時(shí)逮捕，此應(yīng)屬合法之行為。但如果脅以刑法第56f條未加規(guī)定的不予緩刑之情形時(shí)，則屬違法?！盵7]在法國，“實(shí)踐中犯罪嫌疑人很難實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)權(quán)利（沉默權(quán)），因?yàn)榫焱ǔ?huì)對其施加巨大的心理壓力而迫使其開口?！盵14]在美國，“一些艱難的決定并沒有被視為憲法意義上的‘強(qiáng)制，……上述強(qiáng)制性選擇，盡管‘并非輕松的、令人愉悅的選擇，但是，其強(qiáng)制性并沒有達(dá)到第五修正案規(guī)定的程度。”[15]而且，值得注意的是，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在解釋《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的不被強(qiáng)迫自證其罪時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，“在考慮這項(xiàng)保障時(shí)應(yīng)記住第7條（禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰）和第10條第1款（所有被剝奪自由的人應(yīng)受到人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇）的規(guī)定。強(qiáng)迫被告供認(rèn)或作不利于他自己的證言的常用方法往往違反這些規(guī)定。”[16]因此，從聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的角度來看，不被強(qiáng)迫自證其罪中的強(qiáng)迫，主要是指通過酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的方法，而非指所有的強(qiáng)迫。也許正是因?yàn)槿绱?，無論是在漢語還是英語中，追訴機(jī)關(guān)在向被追訴人和證人問話時(shí)，采用的是兩種表達(dá)方式，即作為對被追訴人問話的訊問（interrogation）與對證人問話的詢問（questioning）。與后者相比，前者在語氣上體現(xiàn)出一定的命令性，這表明訊問時(shí)給被追訴人施加一定的心理壓力是正當(dāng)?shù)摹?

承認(rèn)沉默的證據(jù)能力，雖然會(huì)給被追訴人帶來一些心理壓力，但是此種壓力尚未達(dá)到與酷刑等類似的強(qiáng)迫程度，這是因?yàn)椋杭幢愠姓J(rèn)沉默的證據(jù)能力，也不必然導(dǎo)致法官將沉默當(dāng)作被追訴人承認(rèn)對其不利的犯罪事實(shí)，而只是意味著沉默有可能被法官作為推論對其不利事實(shí)的根據(jù)。至于在具體的個(gè)案中是否足以支持這樣的推論，還取決于案件中證據(jù)的整體情況以及相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和倫理法則。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)證據(jù)的整體情況及經(jīng)驗(yàn)和倫理法則形成心證，并非職業(yè)法官之專利，包括被追訴人在內(nèi)的普通人也有此能力。因此，被追訴人在決定是否行使沉默權(quán)時(shí)，完全有能力判斷拒絕陳述在多大的程度上足以支持法官作出不利的推論。一般來說，在其他對被追訴人不利的證據(jù)越少時(shí)，如果法官越難根據(jù)沉默做出對被追訴人不利的推論，被追訴人就更可能選擇沉默;反之，如果法官越容易根據(jù)沉默做出對被追訴人不利的推論，被追訴人則更可能選擇放棄沉默。由此可見，立法是否承認(rèn)沉默的證據(jù)能力，只是被追訴人在決定是否行使沉默權(quán)時(shí)考慮的因素之一，被追訴人陳述的意志自由并未被完全剝奪?？傊?，承認(rèn)沉默的證據(jù)能力，雖然對于被追訴人陳述具有一定的強(qiáng)制性，但此種強(qiáng)制性與不被強(qiáng)迫自證其罪禁止的強(qiáng)迫程度顯然不可同日而語。

另一方面，認(rèn)可沉默的證據(jù)能力不構(gòu)成對行使合法權(quán)利之懲罰。美國有學(xué)者認(rèn)為，雖然承認(rèn)沉默的證據(jù)能力并不等于強(qiáng)迫被追訴人陳述，但被追訴人在決定是否保持沉默時(shí)，顯然會(huì)考慮沉默可能被作為對其不利證據(jù)使用的后果，因而形成壓力而不敢行使沉默權(quán)，此壓力為憲法所不容許，也等于在處罰人民行使憲法權(quán)利[17]。誠然，對合法行使權(quán)利之行為，法律不應(yīng)該予以處罰;否則，就失去了權(quán)利存在的意義。不過，在賦予沉默證據(jù)能力的情況下，即便法院將沉默作為對被追訴人不利的證據(jù)使用，最終法院對被追訴人做出定罪量刑的判決，懲罰的并不是沉默本身，而是被追訴人實(shí)施的犯罪行為，因而不構(gòu)成對行使合法權(quán)利之懲罰。事實(shí)上，如果認(rèn)為將沉默作為對其不利的證據(jù)使用就構(gòu)成對行使合法權(quán)利之懲罰，那么在被追訴人放棄沉默權(quán)時(shí)又該作何種解釋呢？放棄沉默而開口陳述也是被追訴人的權(quán)利，但一旦被追訴人開口陳述，其有罪的陳述一般都會(huì)被作為定罪的證據(jù)使用;其無罪的不合情理的辯解或者前后相互矛盾的陳述，也有可能成為法院認(rèn)定犯罪事實(shí)存在的心證之來源。顯然，被追訴人放棄沉默而行使開口陳述之權(quán)利，與行使沉默權(quán)拒絕陳述一樣，其陳述或沉默本身都有可能被作為對其不利的證據(jù)使用。但是，我們并沒有認(rèn)為將被追訴人陳述作為對其不利的證據(jù)使用構(gòu)成對行使合法權(quán)利之懲罰。因此，片面地認(rèn)為肯定沉默的證據(jù)能力是對被追訴人行使合法權(quán)利之懲罰在邏輯上是站不住的。

二、肯定被追訴人沉默的證據(jù)能力之比較法分析根據(jù)筆者掌握的有關(guān)資料，在立法上明確否定被追訴人沉默證據(jù)能力的是俄羅斯《刑事訴訟法》。該法第340條第3款第6項(xiàng)規(guī)定，“在致辭中，審判長應(yīng)該提請陪審團(tuán)注意：受審人拒絕做陳述或在法庭上保持沉默沒有法律意義，不得解釋成受審人有罪的證明?！盵18]此外，日本《刑事訴訟法》雖對被追訴人沉默有無證據(jù)能力沒有明確規(guī)定，不過判例在認(rèn)可被追訴人沉默可以作為量刑材料參考的同時(shí)，明確否定了被追訴人沉默作為定罪證據(jù)使用的資格，即，“不允許以被告人在偵查、審理過程中一直沉默的態(tài)度作為認(rèn)定殺人意圖的證據(jù)”，“不能根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)這一事實(shí)，推定不利于他們的事實(shí)。不能將行使沉默權(quán)作為有罪證據(jù)提出，也不能作為評價(jià)證據(jù)的資料。”[8]除此之外，其他西方主要國家在被追訴人沉默證據(jù)能力問題上，并非如國內(nèi)主流觀點(diǎn)所認(rèn)為的一概持否定態(tài)度，而是在一定程度上認(rèn)可其證據(jù)能力。

（一）西方主要國家肯定被追訴人沉默證據(jù)能力之考察

歸納西方主要國家有關(guān)被追訴人沉默證據(jù)能力的立法及判例，大致有以下四種類型。

1.認(rèn)可被追訴人沉默作為彈劾證據(jù)使用

美國有關(guān)被追訴人沉默能否作為證據(jù)使用的問題，聯(lián)邦憲法及成文法并無規(guī)定，早期的判例法也未涉及。美國有的州憲法如加利福尼亞州憲法曾經(jīng)規(guī)定，被告在審判時(shí)對其不利的事實(shí)既不解釋又不否認(rèn)的，法官或檢察官可以對此進(jìn)行評論，陪審團(tuán)亦可將此沉默作為證據(jù)使用。然而，美國聯(lián)邦最高法院1965年在格里訴加利福尼亞州案（Griffin v. California）中解釋憲法修正案第五條時(shí)，鮮明地表達(dá)了如下態(tài)度，“對于審判中被告保持沉默一事，檢察官或法官不得評論，也不得據(jù)此作任何不利于被告的推論?！盙riffin v. California， 380 U.S. 609（1965）.對于被追訴人在偵查階段的沉默，美國聯(lián)邦最高法院1966年在米蘭達(dá)訴亞利桑那州案（Miranda v.Arizona）中認(rèn)為，被告在偵查階段面對訊問時(shí)保持沉默或者主張沉默權(quán)，檢察官不得以此作為證明被告有罪的證據(jù)使用，否則等于懲罰被告行使憲法權(quán)利。Miranda v.Arizona，384 U.S.436（1966）.自此，有關(guān)州允許將被追訴人沉默作為定罪證據(jù)使用的規(guī)定自動(dòng)無效。聯(lián)邦最高法院至今認(rèn)為，將被追訴人沉默作為證明有罪的實(shí)體證據(jù)使用違反憲法第五修正案規(guī)定。

將證據(jù)分為實(shí)體證據(jù)與彈劾證據(jù)是美國證據(jù)法的傳統(tǒng)。前者是證明犯罪是否成立的證據(jù);后者是與證明犯罪是否成立無直接關(guān)系，但能夠發(fā)揮質(zhì)疑證人信用作用的證據(jù)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：雖然將被追訴人沉默作為定罪證據(jù)使用違反不被強(qiáng)迫自證其罪，但是被追訴人沉默在以下三種情形下可以作為彈劾證據(jù)使用：首先，被告人在先前審判中的沉默在嗣后的審判中可以作為彈劾證據(jù)使用。在拉弗爾訴美國案（Raffel v. United States）中，在第一次審判時(shí)被告行使沉默權(quán)拒絕陳述，但因陪審團(tuán)對本案未能達(dá)成決議而出現(xiàn)第二次審判時(shí)，被告在法庭上作證陳述，為自己辯解。隨后，檢察官向法官提出，若被告陳述屬實(shí)，那為何第一次審判時(shí)被告拒絕陳述。對此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，檢察官以被告第一次審判時(shí)的沉默質(zhì)疑第二次審判時(shí)的陳述，不違反憲法第五修正案規(guī)定。其次，犯罪嫌疑人在逮捕之前的沉默可以在審判中作為彈劾證據(jù)使用。在詹金斯訴安迪生案（Jenkins v. Anderson）中，被告在審判中辯解其是正當(dāng)防衛(wèi)，檢察官則反問被告：在兇殺案后的兩周內(nèi)，為何未主動(dòng)向警察報(bào)案并交代正當(dāng)防衛(wèi)之事，對此聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在嫌疑人沉默之前，警方既未明示也未暗示沉默不得為證據(jù)。而且，允許該沉默為彈劾證據(jù)，不會(huì)對憲法第五修正案權(quán)利的行使造成不受容許的負(fù)擔(dān)。Jenkins v. Anderson，447 U.S.231 （1980）.最后，犯罪嫌疑人在被逮捕后收到米蘭達(dá)警告之前的沉默可以在審判中作為彈劾證據(jù)使用。在弗萊徹訴韋爾案（Fletcher v. Weir）中，嫌疑人在逮捕后保持沉默，但在審判中陳述其殺人出于正當(dāng)防衛(wèi)，公訴方提出被告為何在偵查階段未主動(dòng)告知警方的質(zhì)疑，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，以偵查階段的沉默質(zhì)疑庭審陳述的可信度不違反憲法修正案規(guī)定，因?yàn)榫綇奈锤嬷桓嫦碛谐聊瑱?quán)，也未保證沉默不會(huì)作為證據(jù)被使用。Fletcher v. Weir，455 U. S.603 （1975）.值得注意的是，對于警方逮捕嫌疑人并為米蘭達(dá)權(quán)利警告之后，嫌疑人保持沉默的事實(shí)，美國聯(lián)邦最高法院在數(shù)起案件中均認(rèn)為，既不能作為實(shí)體證據(jù)使用，也不能作為彈劾證據(jù)使用。究其原因，是因?yàn)槁?lián)邦最高法院認(rèn)為：在警方明確告知嫌疑人有權(quán)沉默后，嫌疑人基于信賴而行使沉默權(quán)，如果容許此沉默為證據(jù)使用，則警察就有違反禁止反言之嫌。有關(guān)此方面的案例參見：United States v. Hale， 422 U.S.171 （1975）; Doyle v. Ohio， 426 U.S.610 （1976） .

2. 明確規(guī)定幾種法定情形下被追訴人沉默具有證據(jù)能力

明確肯定被追訴人沉默具有證據(jù)能力的國家有英國、新加坡和愛爾蘭等。英國法在傳統(tǒng)上禁止將被追訴人沉默作為證據(jù)使用。不過，英國刑事法修改委員會(huì)（The Criminal Law Revision Committee）于1972年發(fā)布了關(guān)于修改證據(jù)規(guī)則的研究報(bào)告，建議賦予被追訴人沉默證據(jù)能力。經(jīng)過20余年的爭論，英國于1994年通過了《刑事審判與公共秩序法》，該法第34至37條規(guī)定以下四種情形下被追訴人沉默具有證據(jù)能力：（1）被追訴人在警察訊問時(shí)依當(dāng)時(shí)的情況被合理期待對某項(xiàng)事實(shí)做出回答，然其保持沉默，但在審判時(shí)又據(jù)此事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)，則可根據(jù)先前的沉默做出對其不利的推論;（2）在審判中當(dāng)控方對指控舉證完畢后，被告依然保持沉默，審判者可以據(jù)此做出適當(dāng)?shù)耐普?（3）如果警察在犯罪嫌疑人的身體、衣服或被逮捕的處所發(fā)現(xiàn)可疑的物品、材料或痕跡，當(dāng)警察就此訊問時(shí)，犯罪嫌疑人保持沉默，則可以據(jù)此對其做出不利的推論;（4）被逮捕的犯罪嫌疑人針對警察提出的其為何會(huì)出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場等特定的場所之問題拒絕回答，審判者可以據(jù)此做出對其不利的推論[19]。需要說明的是，我國刑訴法學(xué)理論界在上世紀(jì)90年代后期已經(jīng)注意到英國的這一立法動(dòng)態(tài)，不過一般將其視為英國對沉默權(quán)的限制，而沒有從被追訴人沉默證據(jù)能力的角度進(jìn)行解釋。

事實(shí)上，上述英國刑事法修改委員會(huì)發(fā)布的關(guān)于修改證據(jù)規(guī)則的研究報(bào)告的相關(guān)建議最早被新加坡和愛爾蘭采納。新加坡于1976年修改后的《刑事訴訟法》和愛爾蘭于1984年通過的《刑事審判法》均對沉默的證據(jù)能力做出了與上述英國《刑事審判與公共秩序法》類似的規(guī)定[20]。值得注意的是，對于英國法賦予沉默證據(jù)能力之做法，歐洲人權(quán)法院于1996年在約翰·默里訴英國（John Murray v. the United Kingdom）、2001年在埃弗里爾訴英國（Averill v. the United Kingdom）等案件中認(rèn)為，“警告被告人其在警察訊問階段保持沉默可以作為不利的推斷，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)膹?qiáng)制”?！拌b于沒有直接的強(qiáng)制，國內(nèi)法院又沒有僅僅依靠或者主要依靠被告人的沉默來證明有罪，因此不牽涉到《公約》第6條的問題?！盵12]由此可見，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為承認(rèn)沉默的證據(jù)能力沒有違反不被強(qiáng)迫自證其罪。

3.僅認(rèn)可被追訴人的選擇性沉默具有證據(jù)能力

根據(jù)沉默對象的不同，可以將被追訴人沉默分為完全沉默和選擇性沉默。前者指被追訴人對整個(gè)案件事實(shí)行使沉默權(quán)，后者指被追訴人陳述部分案件事實(shí)、但對個(gè)別案件事實(shí)拒絕回答。對于完全沉默，無論是被追訴人在整個(gè)訴訟過程中自始至終，還是在某一訴訟階段，德國和意大利均認(rèn)為，不能將此種沉默作為對被追訴人不利的證據(jù)使用。

但是，對于選擇性沉默，德國法院認(rèn)為，“沉默權(quán)不損害被告人利益的規(guī)則并不平等適用于以下情況，即當(dāng)被告人做出供述，但對案件的某些方面沒有交代（這一點(diǎn)被告人很清楚）。這種情況常會(huì)發(fā)生，因此法院并不僅僅對被告人的供述進(jìn)行評價(jià)，而是從被告人可能對法院隱瞞部分案情的實(shí)際情況去判斷其可信度?！盵21]在意大利，被追訴人如果在陳述的同時(shí)只是對所提的某些具體問題選擇不予回答，那么這種消極態(tài)度——沉默可以作為不利于他的證據(jù)使用[22]。對于此種做法之緣由，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾分析指出，“法律賦予被告緘默權(quán)，便是賦予被告開啟或關(guān)閉以被告陳述之證據(jù)方法的主動(dòng)權(quán)利，被告固然得以保持緘默而關(guān)閉此種證據(jù)方法;但是，倘若被告依其自由意思選擇陳述，則是開啟此種證據(jù)方法，同時(shí)也開啟法院自由評價(jià)其證明力的路徑?！盵23]筆者深以為然，事實(shí)上，允許裁判者將選擇性沉默作為證據(jù)使用，猶如允許裁判者根據(jù)被追訴人反復(fù)矛盾的陳述來推斷其口供是否可信一樣。

4.僅認(rèn)可審判階段被追訴人沉默的證據(jù)能力

根據(jù)沉默所處訴訟階段的不同，可以將被追訴人沉默分為全部沉默和階段性沉默。前者指被追訴人在偵查至審判的整個(gè)訴訟過程中都保持沉默，后者指被追訴人僅在偵查或?qū)徟须A段沉默。對于被追訴人在偵查階段沉默的證據(jù)能力，除上述美國和英國附條件地認(rèn)可其證據(jù)能力外，其他西方主要國家均持否定態(tài)度。

不過，對于被追訴人在審判階段的沉默，有的國家承認(rèn)其證據(jù)能力。例如，在法國，“（雖然）初審法庭不得就被告人在庭審中保持沉默或者拒絕回答某一問題做出不利于他的推論，但根據(jù)法國刑事證據(jù)法，一切證據(jù)包括被告人的舉止和態(tài)度，都由法官和陪審員本著自由心證原則自由判斷，法官和檢察官可以對被告人的沉默態(tài)度進(jìn)行評論，因而事實(shí)上被告人在庭審中保持沉默或者對有關(guān)提問拒絕回答通常會(huì)加強(qiáng)控方案件的說服力。”[20]加拿大的判例法認(rèn)為，在審判過程中如果被告人不作證，法律并不禁止陪審員運(yùn)用其智慧把沒有否認(rèn)或解釋考慮進(jìn)去;而且，在控方的舉證已達(dá)到“表面上成立”時(shí)，如果被告人依然拒絕陳述，則法官和陪審團(tuán)有權(quán)根據(jù)案件具體情況做出不利于被告人的推論[20]。法國、加拿大之所以認(rèn)可審判階段被追訴人沉默的證據(jù)能力，可能與自由心證證據(jù)制度相關(guān)。因?yàn)楦鶕?jù)自由心證原則，被告人在法庭上的一切言行和舉止，都在裁判者自由評價(jià)范圍之內(nèi)。

（二）對西方主要國家肯定被追訴人沉默證據(jù)能力的比較分析

綜觀上述考察，可以得出的基本結(jié)論是：在被追訴人沉默證據(jù)能力問題上，西方法治國家并非如國內(nèi)主流觀點(diǎn)所想象的一概持否定態(tài)度，而是在一定的程度上認(rèn)可。之所以如此，除本文前面提到的被追訴人沉默與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性外，還可能是因?yàn)椋簾o論立法對被追訴人沉默的證據(jù)能力做出何種規(guī)定，客觀上均無法阻止裁判者對被追訴人沉默進(jìn)行推測。在現(xiàn)代刑事訴訟中，無論采取何種審判方式，均無法將被追訴人沉默的事實(shí)阻擋在負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)的裁判者之視線外。而且，裁判者自由評價(jià)證據(jù)證明力又是現(xiàn)代法治國家普遍確認(rèn)的證據(jù)法原則。因此，對于裁判者內(nèi)心會(huì)如何評價(jià)被追訴人面對指控而保持沉默，在現(xiàn)代法治國家公認(rèn)的訴訟原則面前，立法幾乎無能為力。正是因?yàn)槿绱耍谛傺览?，“?jù)一些警察、檢察官和法官講，他們不會(huì)因?yàn)楸桓嫒顺聊┮圆焕蠊?，因?yàn)檫@與刑事訴訟法的基本原則不符;而辯護(hù)律師卻講到，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴他們，沉默行為確實(shí)影響到某些判決，尤其是對于那些未決羈押的被告人。一位律師指出，在司法實(shí)踐中，被告人的如實(shí)供述是決定其是否可以得到從輕判決的重要條件，那么實(shí)際上被告人是供認(rèn)不諱還是保持沉默就會(huì)直接影響到量刑的輕重?！盵14]英國刑事法律委員會(huì)也曾經(jīng)指出，“假定被告人面對指控時(shí)保持沉默絕不等于承認(rèn)自己有罪，然而事實(shí)上，普通法對此相當(dāng)困惑。陪審團(tuán)無論從法官那里得到什么指示，總可以從被告人不回答提問做出最壞的推論?！盵5]而且，在禁止以被追訴人在法庭上的沉默作為定罪證據(jù)使用的美國，為了把陪審員根據(jù)沉默進(jìn)行不利推測的可能降到最低限度，聯(lián)邦最高法院賦予了法官向陪審團(tuán)發(fā)出“不能根據(jù)被追訴人的沉默作出對其不利的推論”的指示之權(quán)力。然而，有的辯護(hù)律師卻申請法官不向陪審團(tuán)發(fā)出此類指示，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在被追訴人沉默的情況下，允許法官向陪審團(tuán)發(fā)出此類指示，無異于“像在陪審團(tuán)面前揮舞紅旗”，反而更容易引發(fā)陪審團(tuán)對被告人沉默的不利推測[6]。這進(jìn)一步說明通過立法很難阻止裁判者對被追訴人沉默進(jìn)行推測。法諺云：法律不強(qiáng)人所難。因此，在立法無法阻止裁判者內(nèi)心不自覺地評價(jià)被追訴人沉默的情況下，一概否定被追訴人沉默的證據(jù)能力顯然是癡人說夢。

綜觀上述考察，還可以發(fā)現(xiàn)：在被追訴人沉默證據(jù)能力問題上，西方主要法治國家都試圖極力在保障人權(quán)與懲治犯罪、程序公正與實(shí)體公正之間妥善尋求平衡。例如，德國舊的判例學(xué)說曾毫無疑問地認(rèn)為可將被告人沉默作為對其不利的證據(jù)使用[7]。但是，隨著正當(dāng)程序和人權(quán)保障理論的發(fā)展，德國法對被追訴人沉默的證據(jù)能力進(jìn)行了限制，目前僅承認(rèn)選擇性沉默的證據(jù)能力。與之相反，英國原本是一概反對賦予被追訴人沉默證據(jù)能力，但是隨著國內(nèi)打擊犯罪呼聲的高漲和對正當(dāng)程序理論的反思，終于在20世紀(jì)90年代通過立法承認(rèn)了特定情形下被追訴人沉默的證據(jù)能力。因此，在一定的程度上可以說，現(xiàn)代西方法治國家有關(guān)被追訴人沉默證據(jù)能力的規(guī)定，是注重程序正義、人權(quán)保障的英美法系和注重實(shí)體正義、懲治犯罪的大陸法系相互作用的結(jié)果，是理性追求多元訴訟價(jià)值均衡實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)物。

西方主要國家關(guān)于被追訴人沉默證據(jù)能力的規(guī)定，顯然也存在一些差別。不過，這種差別很難用傳統(tǒng)的兩大法系的刑事訴訟構(gòu)造及價(jià)值理念的不同來解釋，因?yàn)樵诖藛栴}上，作為英美法系的主要代表國家——英國和美國的做法并不一致;作為大陸法系的主要代表國家——法國和德國的做法同樣有別。甚至出現(xiàn)了屬于大陸法系的法國和英美法系的加拿大、澳大利亞卻基本相同的情況。這些差別的出現(xiàn)，一方面說明被追訴人沉默證據(jù)能力問題的復(fù)雜性，同時(shí)反映出現(xiàn)代法治國家在面對不被強(qiáng)迫自證其罪時(shí)如何平衡保障人權(quán)與懲治犯罪上的糾結(jié)心態(tài)。如前所述，美國、英國、德國對被追訴人沉默的證據(jù)能力之態(tài)度都曾發(fā)生過變化。另一方面可能與該國獨(dú)特的法律文化和法制傳統(tǒng)有關(guān)，例如在美國，僅僅允許被追訴人沉默作為彈劾證據(jù)使用，而法國對審判階段被追訴人沉默證據(jù)能力的無條件認(rèn)可，可能與其作為現(xiàn)代自由心證的發(fā)源地有關(guān)。

在認(rèn)可被追訴人沉默證據(jù)能力問題上，上述西方主要國家的做法存在以下兩個(gè)共同點(diǎn)：一是被追訴人沉默享有證據(jù)能力需要滿足一定的條件，并非所有的被追訴人沉默都能作為證據(jù)使用。在美國，被追訴人沉默只能作為彈劾證據(jù)使用，實(shí)際上是僅僅承認(rèn)階段性沉默的證據(jù)能力;英國、新加坡等國只是規(guī)定了在幾種法定情形下被追訴人沉默有證據(jù)能力;德國和意大利則承認(rèn)選擇性沉默的證據(jù)能力;法國和加拿大等僅認(rèn)可審判階段被追訴人沉默的證據(jù)能力。二是被追訴人沉默至多只能作為定罪的間接證據(jù)和量刑證據(jù);不能僅以被追訴人沉默推定被追訴人有罪，而且不能將被追訴人沉默作為認(rèn)定其有罪的主要證據(jù)。對此，有的國家甚至在立法上作了明確規(guī)定，如根據(jù)英國1994年《刑事審判與公共秩序法》第38條規(guī)定，被告人不會(huì)僅僅因?yàn)閺乃麤]有回答或拒絕回答問題中做出的推論，而使案件移送到刑事法院接受審判、應(yīng)訴或被裁定有罪[19]。歐洲人權(quán)法院也認(rèn)為，“一方面，僅僅或者主要以被追訴人保持沉默、拒絕回答問題或者自己提出證據(jù)就定罪，明顯與公約的豁免是不相容的。另外一方面，本院認(rèn)為，同樣明顯的是，這些豁免不能夠也不應(yīng)該阻止將被告人的沉默（在明顯有必要要求其進(jìn)行解釋的情況下）用作評估控方舉出證據(jù)之證明力大小。”[12]之所以不能以被追訴人沉默推定有罪或作為定罪的主要證據(jù)，除了其與犯罪事實(shí)在關(guān)聯(lián)性程度上不存在必然聯(lián)系外，還因?yàn)槿绻试S以被追訴人沉默推定有罪或作為定罪的主要證據(jù)，那么就等于在以定罪制裁為要挾直接強(qiáng)制被追訴人開口陳述，從而違反不被強(qiáng)迫自證其罪。

三、被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則在我國之確立目前，我國理論界普遍認(rèn)為不被強(qiáng)迫自證其罪包含有否定被追訴人沉默的證據(jù)能力之觀點(diǎn)，立法及司法解釋對被追訴人沉默的證據(jù)能力沒有任何規(guī)定。在我國《刑事訴訟法》沒有確立不被強(qiáng)迫自證其罪的情況下，將沉默作為對其不利的證據(jù)使用，在正當(dāng)程序方面不存在任何障礙。然而，隨著不被強(qiáng)迫自證其罪在我國的確立，在證據(jù)制度上如何構(gòu)建我國被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則，便成為亟需探討的問題。

（一）確立我國被追訴人沉默證據(jù)能力規(guī)則的必要性

充分考慮當(dāng)前我國懲治犯罪和保障人權(quán)的實(shí)踐要求，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)盡快確立被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則。

首先，如何評價(jià)被追訴人沉默是我國司法現(xiàn)實(shí)無法回避的問題。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，第54條還規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。這意味著在被追訴人拒絕陳述、保持沉默的情況下，公安司法機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)迫被追訴人陳述。隨著被追訴人主體意識(shí)和人權(quán)觀念的增強(qiáng)，被追訴人、尤其是了解我國《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的被追訴人拒絕回答公安司法機(jī)關(guān)訊問的可能性顯然存在，甚至?xí)鸩阶兇蟆Ｒ虼?，只要公安司法機(jī)關(guān)依法辦案，不采用刑訊逼供等方法強(qiáng)迫被追訴人供述，被追訴人沉默的可能性就存在。在被追訴人沉默的情況下，司法機(jī)關(guān)如何評價(jià)被追訴人的沉默，顯然是必須面對的問題。

其次，確立科學(xué)的沉默證據(jù)能力規(guī)則有助于降低沉默權(quán)對我國刑事司法之沖擊。賦予被追訴人沉默權(quán)，會(huì)在一定的程度上阻礙案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，給公安司法機(jī)關(guān)的工作帶來壓力，這是我國有關(guān)機(jī)關(guān)在《刑事訴訟法》修改時(shí)強(qiáng)烈反對確立沉默權(quán)、在修法完畢后又極力反對將不被強(qiáng)迫自證其罪解釋成我國已經(jīng)確立沉默權(quán)的重要原因。為了降低沉默權(quán)對查明案件事實(shí)真相可能帶來的負(fù)面影響，一些西方國家在一定的程度上賦予被追訴人沉默證據(jù)能力，通過沉默推定給被追訴人施加心理壓力，促使其開口講話并回答提問。對此，有學(xué)者在比較分析境外被追訴人沉默不利推定制度后認(rèn)為，總體而言，與英美法系國家相比，大陸法系國家的被追訴人較少行使沉默權(quán);與美國相比，英國刑事訴訟中被追訴人較少行使沉默權(quán)。之所以如此，是因?yàn)椋翰焕u論和推論的規(guī)則不同，反過來直接影響被告人沉默權(quán)的行使情況[20]。目前，我國理論界與實(shí)務(wù)部門對能否及是否應(yīng)該將《刑事訴訟法》確立的不被強(qiáng)迫自證其罪解釋成包含沉默權(quán)尚存爭議。筆者認(rèn)為，在不違背不被強(qiáng)迫自證其罪精神的前提下，附條件地賦予被追訴人沉默證據(jù)能力，有助于降低被追訴人沉默的概率，從而消解沉默權(quán)對案件事實(shí)真相查明的負(fù)作用。如此一來，還可以打消有關(guān)機(jī)關(guān)對將我國《刑事訴訟法》確立的不被強(qiáng)迫自證其罪解釋為包含沉默權(quán)的疑慮。

再次，確立被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則有助于防止裁判者以不科學(xué)的方式評價(jià)沉默。在立法沒有明確規(guī)定的情況下，裁判者在刑事司法中對被追訴人沉默的評價(jià)，容易走向極端。一方面，有的法官，特別是陪審員容易過分看重被追訴人沉默的證據(jù)價(jià)值，將沉默作為推定被告人有罪的主要證據(jù)。例如，鑒于陪審員常常會(huì)不自覺地對被告的沉默進(jìn)行推斷，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為第五修正案要求法官依職權(quán)主動(dòng)提示陪審團(tuán)不能從被告人的沉默中做出推斷。然而，一些律師認(rèn)為，至少在某些情形下給出這樣的指示更多的是加大而非減小了陪審團(tuán)考慮被告沉默而做出不利推論的可能性，因此現(xiàn)在越來越多的司法轄區(qū)要求審判法官在被告人反對時(shí)不作這種指示[23]。顯然，無論法官是否對陪審團(tuán)給出指示，陪審員基于日常生活之經(jīng)驗(yàn)，均容易根據(jù)被告人的沉默做出對其不利的推論。另一方面，有的法官可能會(huì)完全忽視沉默的證據(jù)價(jià)值。罪從供定、無供不定案，曾是大陸法系國家在法定證據(jù)時(shí)期以及我國在封建社會(huì)時(shí)期刑事司法的傳統(tǒng)。時(shí)至今日，即便我國《刑事訴訟法》早就規(guī)定“沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，但司法實(shí)踐中依然存在著無口供不敢定案的心理。此種心理之盛行，是誘發(fā)刑訊逼供的重要原因。在間接證據(jù)達(dá)到一定證明要求的情況下，僅僅因?yàn)楸桓嫒顺聊?，而不敢對其做出有罪判決，顯然是無視被告人沉默的證據(jù)價(jià)值。因此，在立法上確立科學(xué)的被追訴人沉默證據(jù)能力規(guī)則，有助于避免裁判者在如何對待被追訴人沉默的問題上陷入上述兩種極端境地。

最后，認(rèn)可被追訴人沉默的證據(jù)能力，是保證我國《刑法》與《刑事訴訟法》相互協(xié)調(diào)的必然要求。我國《刑法》第282條第2款規(guī)定，“非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。第395條規(guī)定，“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”。這兩條規(guī)定要求被追訴人陳述、交代相關(guān)文件、資料、金錢或其他物品的來源;如果被追訴人拒絕交代或者保持沉默，則可以追究刑事責(zé)任。目前，我國理論界一般從推定的角度解釋此法條。然而，此推定之完成，必須依賴于被追訴人沉默的基礎(chǔ)事實(shí)。也就是說，在此類案件中，法院最終對被追訴人定罪，在事實(shí)認(rèn)定上依據(jù)之一便是被追訴人沉默，這意味著法院已經(jīng)將被追訴人沉默作為證據(jù)使用。在我國《刑法》已經(jīng)規(guī)定被追訴人沉默是犯罪成立條件之一的情況下，我國《刑事訴訟法》無論是否定被追訴人沉默的證據(jù)能力還是對此不予回應(yīng)，都不利于同《刑法》保持協(xié)調(diào)。

（二）被追訴人沉默在我國刑事訴訟中的證據(jù)種類定位

承認(rèn)被追訴人沉默的證據(jù)能力，在我國刑事訴訟理論上面臨的首要問題是如何回答被追訴人沉默的證據(jù)種類定位。我國《刑事訴訟法》自1979年頒布以來，均對證據(jù)種類做出了明確規(guī)定。而且，理論上一般認(rèn)為，“訴訟中作為起訴依據(jù)和定案根據(jù)的證據(jù)，必須符合法律規(guī)定的證據(jù)形式和要求，也就是說，應(yīng)當(dāng)屬于法定的證據(jù)種類中的一種?！盵10]鑒于立法對證據(jù)種類規(guī)定的封閉性和滯后性，實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)一些具有證明價(jià)值但又難以確切歸入現(xiàn)行法定證據(jù)種類的材料。近些年來，我國對此類問題之解決，大體采用以下兩種方法：一是由辦案人員想方設(shè)法地將其歸入與《刑事訴訟法》規(guī)定相近的某一法定證據(jù)種類之中，例如在我國《刑事訴訟法》規(guī)定電子數(shù)據(jù)為證據(jù)種類之前，實(shí)踐中辦案人員一般將電子數(shù)據(jù)視為視聽資料或書證使用;二是由立法機(jī)關(guān)修改《刑事訴訟法》，增加規(guī)定新的證據(jù)種類，如全國人大在2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)，就增加規(guī)定了電子數(shù)據(jù)和辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等新的證據(jù)種類。

我國《刑事訴訟法》對于證據(jù)種類的法定化，對于指導(dǎo)辦案人員科學(xué)認(rèn)識(shí)各種證據(jù)的特征、準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，無疑具有積極作用。但是，一方面，《刑事訴訟法》第48條將證據(jù)規(guī)定為八種，即“證據(jù)包括：（一）物證;（二）書證;（三）證人證言;（四）被害人陳述;（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;（六）鑒定意見;（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄;（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)”，此劃分并無明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，致使實(shí)踐中有時(shí)難以判斷某一證據(jù)材料究竟屬于何種證據(jù)種類。例如電子郵件，既符合書證的特征，可以視為書證;也符合電子數(shù)據(jù)的特征，可視為電子數(shù)據(jù)。另一方面，此種劃分難以窮盡所有證據(jù)的表現(xiàn)形式，由此導(dǎo)致的后果是：如果嚴(yán)格執(zhí)行此規(guī)定，可能會(huì)使一些新的能夠證明案件事實(shí)的材料被阻擋在訴訟證明的大門之外，不利于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn);如果不嚴(yán)格執(zhí)行此規(guī)定，隨意地將一些新的證據(jù)材料視為某種證據(jù)種類，又會(huì)使得立法規(guī)定證據(jù)種類的意義蕩然無存，破壞法律的權(quán)威性。

顯然，在我國現(xiàn)行立法和主流理論背景下，明確被追訴人沉默的證據(jù)種類定位是認(rèn)可其證據(jù)能力時(shí)必須解決的問題。在犯罪嫌疑人、被告人接受訊問時(shí)，其開口供述或辯解在證據(jù)種類上屬于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。然而，從字面含義來講，犯罪嫌疑人、被告人的沉默既不屬于供述，也不屬于辯解，因而在證據(jù)種類上難以將其視為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時(shí)保持沉默，其載體是追訴機(jī)關(guān)的訊問筆錄或法庭的審判筆錄。鑒于我國《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”是法定的證據(jù)種類，目前可以考慮將此處的“等”字解釋為“等外等”，即所有有助于證明案件事實(shí)真相的偵查、審判筆錄都可以作為證據(jù)使用。如此一來，以訊問筆錄形式呈現(xiàn)出來的被追訴人沉默，在證據(jù)種類上就可以找到其歸屬，即與勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等同屬于訴訟筆錄類證據(jù)。

不過，從長遠(yuǎn)的角度看，最徹底的做法可能是將來我國《刑事訴訟法》對證據(jù)法定種類的規(guī)定采取開放性的立法表述，即在列舉具體證據(jù)種類的同時(shí)，明確所有可能證明案件情況的材料都可以作為證據(jù)。事實(shí)上，境外有的國家就明確規(guī)定包括偵查、審判筆錄在內(nèi)的所有材料均可以作為證據(jù)使用，如俄羅斯《刑事訴訟法典》第74條第1款規(guī)定，“刑事案件的證據(jù)是法院、檢察長、偵查員、調(diào)查人員依照本法典規(guī)定的程序據(jù)以確定在案件辦理過程中存在還是不存在應(yīng)該證明的情況的任何信息材料以及對于刑事案件有意義的其他情況”。第2款規(guī)定，“允許作為證據(jù)的有：（1）犯罪嫌疑人、刑事被告人的陳述……（5）偵查行為的筆錄和審判行為的筆錄;（6）其他文件?！盵18]顯然，如果將來我國《刑事訴訟法》采取類似于現(xiàn)在俄羅斯《刑事訴訟法典》關(guān)于證據(jù)種類的開放式立法表述，則被追訴人沉默的證據(jù)種類問題將迎刃而解。

（三）我國被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則之內(nèi)容

考慮到被追訴人沉默對于定罪及量刑事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度存在差異，我國被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則可以考慮從定罪與量刑兩個(gè)層次確立。

1.被追訴人沉默可以有條件地作為定罪的間接證據(jù)使用

綜觀境外認(rèn)可被追訴人沉默證據(jù)能力的相關(guān)立法及判例規(guī)則，均是有條件地認(rèn)可。我國對被追訴人沉默證據(jù)能力條件的設(shè)定，既需要考慮不被強(qiáng)迫自證其罪在我國的發(fā)展水平，還需要考慮我國庭審訊問被告的相關(guān)規(guī)定。一方面，不被強(qiáng)迫自證其罪在我國尚處于剛剛確立的階段，如何解釋與適用有待在實(shí)踐的基礎(chǔ)上逐漸完善。西方學(xué)者曾言：“不被強(qiáng)迫自證其罪原則在不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)、不同的環(huán)境會(huì)有不同的含義?！盵23]基于當(dāng)前中國刑事司法的發(fā)展水平，考慮控制犯罪與保障人權(quán)的平衡關(guān)系，當(dāng)前我國對不被強(qiáng)迫自證其罪的解釋不宜過嚴(yán)。承認(rèn)被追訴人沉默證據(jù)能力與不被強(qiáng)迫自證其罪之間存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系，究竟在多大的程度上承認(rèn)被追訴人沉默的證據(jù)能力，取決于一國對不被強(qiáng)迫自證其罪的具體解釋。我國2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)增加規(guī)定不被強(qiáng)迫自證其罪的立法目的是“為從制度上進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利”[24]。因此，對于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的不被強(qiáng)迫自證其罪，在堅(jiān)持不逾越刑訊逼供之底線的前提下，可以做出適當(dāng)寬松的解釋。

另一方面，我國《刑事訴訟法》第186條已經(jīng)明確規(guī)定公訴人、審判人員在法庭上有權(quán)訊問被告。雖然不被強(qiáng)迫自證其罪已成為公理性原則，但是兩大法系在被告人是否有權(quán)決定出庭接受訊問的問題上立場迥異。在審判中英美法系的被告享有的是“不被訊問的權(quán)利”，而大陸法系的被告享有的是“面對訊問時(shí)不回答問題的權(quán)利”。對此，西方學(xué)者曾指出，“與普通法系的特權(quán)概念形成對照，大陸法系的被告人不能自由決定是否出庭作證和接受訊問。可以隨時(shí)對他進(jìn)行發(fā)問，他的權(quán)利只是拒絕回答任何問題或者不回應(yīng)特定的問題?！盵25]在我國《刑事訴訟法》規(guī)定公訴人、審判人員在法庭上有權(quán)訊問被告的背景下，被告人拒絕回答全部或部分問題，審判人員從內(nèi)心很容易產(chǎn)生對被告人不利的猜測。而且，在允許根據(jù)被告人沉默進(jìn)行不利推定的情況下，與選擇拒絕作證相比，出庭接受訊問但拒絕回答的被告人往往面臨更大的心理壓力，從而更傾向于放棄沉默。

基于上述分析，我國對被追訴人沉默證據(jù)能力之條件的設(shè)定不宜過高。借鑒國外有關(guān)被追訴人沉默證據(jù)能力的規(guī)定，除了我國《刑法》已經(jīng)明確規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料和其他物品罪的相關(guān)構(gòu)成要件事實(shí)可以根據(jù)被追訴人沉默推定外，我國立法還可以考慮規(guī)定在特定情形下，賦予被追訴人沉默證據(jù)能力，允許裁判者以沉默作為對其不利的證據(jù)使用。這些特定的情形包括：第一，如果偵查機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人的身體、衣服、住所、汽車等處發(fā)現(xiàn)與犯罪相關(guān)的物品或者材料，但犯罪嫌疑人針對此方面的訊問拒絕回答的;第二，如果偵查機(jī)關(guān)已有證據(jù)證明犯罪嫌疑人到達(dá)過特定的犯罪現(xiàn)場，而犯罪嫌疑人拒絕解釋其為何會(huì)出現(xiàn)在該犯罪現(xiàn)場;第三，犯罪嫌疑人、被告人對部分案件事實(shí)陳述，但對個(gè)別案件事實(shí)拒絕回答的;第四，被告人在法庭上對公訴人和審判人員的訊問拒絕回答的。筆者之所以主張上述四種情形下的被追訴人沉默具有證據(jù)能力，還考慮到：在前三種情形下，被追訴人先前做出的特定行為或相關(guān)狀態(tài)，已使得追訴機(jī)關(guān)有合理根據(jù)地相信其可能實(shí)施了犯罪;而且在此種情況下，與公安司法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步調(diào)查相比，被追訴人的口頭陳述更有助于澄清事實(shí)真相。此外，在上述四種情形下，裁判者基于日常生活經(jīng)驗(yàn)，內(nèi)心也會(huì)不可避免地思量被追訴人沉默的原因。在無法阻止裁判者內(nèi)心評價(jià)沉默的情況下，合理地疏導(dǎo)顯然才是明智的選擇?？傊?，在一定的條件下，賦予被追訴人沉默的證據(jù)能力，是利益權(quán)衡原則在刑事訴訟中的又一體現(xiàn)。

考慮到被追訴人法律知識(shí)的欠缺以及我國刑事訴訟追求案件客觀事實(shí)真相的傳統(tǒng)，在有條件地賦予被追訴人沉默證據(jù)能力的同時(shí)，我國法律還應(yīng)當(dāng)明確以下兩點(diǎn)：第一，在根據(jù)被追訴人沉默進(jìn)行不利推定之前公安司法人員負(fù)有釋明義務(wù)。即在被追訴人應(yīng)當(dāng)回答訊問的情形下，公安司法人員必須明確告知此種情況下被追訴人的沉默可能會(huì)被作為對其不利的證據(jù)使用之法律規(guī)定。只有在公安司法人員履行釋明義務(wù)的情況下，審判人員才能將被追訴人的沉默作為對其不利的證據(jù)使用。第二，被追訴人沉默只能作為定罪的間接證據(jù)。如前所述，被追訴人沉默與其是否實(shí)施犯罪并不存在必然的因果關(guān)系，只能在一定的程度上證明被追訴人可能實(shí)施了犯罪。因此，被追訴人沉默只能作為定罪的間接證據(jù)使用，不能僅以被追訴人沉默作為認(rèn)定有罪的主要證據(jù)。就心證的程度而言，裁判者根據(jù)被追訴人沉默做出有罪裁決，必須是在除被追訴人沉默外，其余所有證據(jù)之總和已經(jīng)非常接近讓裁判者做出有罪判決之臨界點(diǎn)。簡言之，在證明有罪的價(jià)值上，被追訴人沉默只是促使裁判者形成被告人有罪之心證的證據(jù)之一，是“壓垮駱駝的最后一根稻草”。

2.被追訴人沉默可以作為證明其主觀態(tài)度的量刑證據(jù)使用

坦白從寬、抗拒從嚴(yán)，是我國刑事司法長期堅(jiān)持的重要政策。上世紀(jì)90年代后期，隨著正當(dāng)程序理念在我國的傳播，理論界對此傳統(tǒng)的刑事司法政策提出了質(zhì)疑，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“坦白從寬是誘供，抗拒從嚴(yán)是逼供”，“沉默權(quán)與坦白從寬、抗拒從嚴(yán)水火不相容”，“在我們不斷加強(qiáng)法制建設(shè)的今天，作為有罪推定原則的必然產(chǎn)物，坦白叢寬、抗拒從嚴(yán)應(yīng)當(dāng)永別了。”[26]筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)有失偏頗。事實(shí)上，坦白從寬是世界各國刑事訴訟普遍認(rèn)可的司法政策。例如，在美國，只要被告承認(rèn)犯罪，就可以以辯訴交易的方式結(jié)案從而獲得輕判;意大利《刑事訴訟法典》第442條第2款甚至明確規(guī)定被告人認(rèn)罪的案件，“在判罰的情況下，法官在考慮一切情節(jié)后所確定的刑罰應(yīng)當(dāng)減少三分之一。無期徒刑由30年有期徒刑替代?！盵27]我國2012年修正《刑事訴訟法》時(shí)在第118條第2款增加規(guī)定，“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定”。在認(rèn)可坦白從寬之刑事司法政策的前提下，被追訴人之坦白，從證據(jù)角度來講，屬于犯罪嫌疑人、被告人供述;在證據(jù)價(jià)值上，既是證明其有罪的證據(jù)，又可以證明其有悔罪表現(xiàn)、作為量刑證據(jù)使用。

對于被追訴人拒絕回答公安司法人員的訊問或者故意作虛假回答之行為，我國傳統(tǒng)理論和做法均將其視為“抗拒”，對其從嚴(yán)處罰。隨著不被強(qiáng)迫自證其罪理念在我國的普及，理論界對“抗拒從嚴(yán)”的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為“抗拒從嚴(yán)”與不被強(qiáng)迫自證其罪相沖突，侵犯了被追訴人的沉默權(quán)。顯然，對傳統(tǒng)的“抗拒從嚴(yán)”提出質(zhì)疑是有一定道理的。然而，一概否定“抗拒從嚴(yán)”又似有矯枉過正之嫌。這是因?yàn)椋嚎咕苡蟹e極與消極之分。被追訴人沉默，是對國家追訴犯罪的消極抗拒;被追訴人故意作虛假陳述，是對國家追訴犯罪的積極抗拒。對于故意做虛假陳述的被追訴人，如前所述，英美法系國家會(huì)以偽證罪追究刑事責(zé)任，大陸法系國家對于被追訴人頑固說謊的，會(huì)對其酌情從重處罰。我國2012年修正后的《刑事訴訟法》第118條保留了該法原第93條中的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”之規(guī)定。對此規(guī)定，立法部門有關(guān)負(fù)責(zé)人在解釋此條時(shí)認(rèn)為，“犯罪嫌疑人要回答問題的話，就應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答;如實(shí)回答，就會(huì)得到從寬處理?！盵28]基于此，考慮到《刑事訴訟法》第50條已經(jīng)規(guī)定不被強(qiáng)迫自證其罪，筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)確立了沉默權(quán)。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，有選擇是否回答的權(quán)利，但如果他選擇了回答，就負(fù)有實(shí)話實(shí)說的義務(wù)。既然被追訴人對其陳述負(fù)有真實(shí)義務(wù)，那么其故意虛假陳述就意味著違反了該義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

因此，從不被強(qiáng)迫自證其罪的基本原理和被追訴人真實(shí)陳述義務(wù)之要求出發(fā)，對待被追訴人“抗拒”的科學(xué)做法應(yīng)當(dāng)是：尊重沉默，懲罰說謊。無論是對坦白的被追訴人從寬還是對說謊的被告人從嚴(yán)處罰，事實(shí)上都應(yīng)該存在一個(gè)參照，也就是說在什么樣的基礎(chǔ)上從寬或者從嚴(yán)。顯然，此參照就是在被追訴人既不坦白、又不說謊而保持沉默時(shí)應(yīng)當(dāng)判處的刑罰狀態(tài)。當(dāng)法院對被追訴人既不從嚴(yán)、又不從寬處罰時(shí)，根據(jù)便是被追訴人沉默的事實(shí)，此時(shí)被追訴人沉默就作為量刑證據(jù)在使用了。需要說明的是，被追訴人對公安司法機(jī)關(guān)的訊問，一概以“不知道”或者“記不清”之類的模糊表達(dá)作回答或者對指控的犯罪事實(shí)直接予以否認(rèn)的，均應(yīng)等同于其在行使沉默權(quán)，既不能從寬處罰，也不能認(rèn)為其認(rèn)罪態(tài)度不好而從重處罰;只有那些積極地編造謊言，以致可能誤導(dǎo)公安司法機(jī)關(guān)的，才屬于應(yīng)當(dāng)懲罰的“說謊”?？傊?，只要我們承認(rèn)坦白從寬或者認(rèn)可懲罰說謊，就意味著我們在邏輯上必然承認(rèn)被追訴人沉默的證據(jù)能力，因?yàn)闊o論是對坦白者從寬還是對故意說謊者從嚴(yán)，都是相對于被追訴人沉默時(shí)的基準(zhǔn)刑而言的。ML

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On Admissibility of the Criminal Defendants Silence

CHEN Xuequan

（University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Abstract：It is an objective fact that when being interrogated， the accused may choose to keep silent. There is a universal phenomenon among the theorists in China that the admissibility of the criminal defendants silence is totally denied because of the simplistic understanding of the theory of privilege against selfincrimination. Since the criminal defendants silence is associated with the facts of the case， the point that there is justified reason to exclude the admissibility of the criminal defendants silence is worth rethinking. Far from the domestic mainstream view， western countries recognize the admissibility of the criminal defendants silence to a larger extent instead of totally denying it. Although there exist big differences of the regulations about it among them， there are still obvious similarities. Under the background that privilege against selfincrimination has been recognized by the Criminal Procedure Law in China， it is necessary to establish the rules of admissibility of the criminal defendants silence， under which the criminal defendants silence can be used as circumstantial evidence to convict the accused and prove his subjective attitude under certain circumstances.

Key Words：? the accused; silence; admissibility