周鴻燕，李 華

(1.華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006；2.山西師范大學(xué) 政法學(xué)院，山西 臨汾 041004)

代孕作為人類古老的生育實踐方式之一與現(xiàn)代技術(shù)相結(jié)合，在醫(yī)學(xué)上為不孕夫婦提供了為人父母的機會。同時，也對我國現(xiàn)行立法提出了前所未有的難題。近幾年大量涌現(xiàn)的代孕網(wǎng)站以及有關(guān)媒體對代孕“產(chǎn)業(yè)鏈”的追蹤報道，[1]對我國立法機關(guān)如何規(guī)范代孕這一頗具爭議性的問題提出了挑戰(zhàn)。目前，我國有關(guān)代孕的規(guī)定出自衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。該規(guī)定禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何形式的代孕技術(shù)，但對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的代孕中介以及“地下”代孕產(chǎn)業(yè)鏈顯得無能無力?？梢哉f，立法和實踐的反差也反映了對代孕的倫理性和合法性問題探討的缺失。女權(quán)主義學(xué)說對代孕現(xiàn)象的探討始于上個世紀(jì)80年代，為西方國家立法者提供了廣泛和充分的理論依據(jù)和立法基礎(chǔ)，也為思考代孕合法性問題呈現(xiàn)了新的視角。

一、 女權(quán)主義對代孕的理論探討

從20世紀(jì)60年代開始，西方女權(quán)主義思潮對家庭法以及與生育法律政策相關(guān)的領(lǐng)域就產(chǎn)生了一定的影響。在西方法學(xué)領(lǐng)域，代孕與墮胎等問題涉及到女性的身體自決權(quán)及對生育能力的支配權(quán)，因而成為引起女權(quán)主義者廣泛討論的話題。西方女權(quán)主義學(xué)說的多樣化為探討代孕現(xiàn)象提供了多維度視角。

(一) 自由女權(quán)主義的觀點

自由女權(quán)主義產(chǎn)生于19世紀(jì)，它以傳統(tǒng)自由主義哲學(xué)為理論根據(jù)，認(rèn)為女性作為理性人是自由、平等、天賦人權(quán)理論的當(dāng)然體現(xiàn)。該流派認(rèn)為女性雖然具有特殊的生理特征，但與男性一樣應(yīng)當(dāng)在社會生活的各個領(lǐng)域擁有理性的決策權(quán)。[2]因此，自由女權(quán)主義圍繞個人自治(autonomy)與個人選擇權(quán)對代孕問題展開了論述。

自由主義女權(quán)主義學(xué)者認(rèn)為，合同法是調(diào)整代孕行為的最佳法律手段。通過合同的合意機制賦權(quán)于代孕母親，使其通過自愿實現(xiàn)“生”與“育”的分離。同時，委托方父母和代孕母親通過約定，實現(xiàn)原本不可能實現(xiàn)的生育權(quán)利，尤其是實現(xiàn)了那些被疾病或生育風(fēng)險所困擾的夫妻的生育權(quán)利。代孕合同體現(xiàn)了女性的生育行為與自由意愿的結(jié)合，打破了“生物決定論”對女性的束縛，否認(rèn)女性的生物屬性決定其命運。

雖然自由女權(quán)主義者總體上支持通過代孕合同賦權(quán)于女性，但在代孕合同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)實現(xiàn)形式平等還是實質(zhì)平等的問題上產(chǎn)生了一定的分歧。有的自由主義女權(quán)主義者認(rèn)為，代孕協(xié)議的“同意”或“自愿”是建立在不完全的信息基礎(chǔ)之上的，正如布林尼格所言，代孕母親在簽訂代孕合同時所表達(dá)的意愿可能會隨著孕期荷爾蒙水平等生理條件的變化而改變，因此代孕母親在懷孕前無法預(yù)計分娩后的情形；代孕母親不可能準(zhǔn)確預(yù)計代孕合同的執(zhí)行效力；代孕母親也不可能在懷孕前預(yù)估將來之長期效力。[3]據(jù)此，女性的生理特點決定了代孕母親的選擇不可能獲得充分的信息保障，一旦做出很有可能會后悔。持此種觀點的學(xué)者強調(diào)了女性特別的生理特性應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻奶貏e尊重。從而認(rèn)為代孕母親擁有撤銷代孕合同的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許代孕母親在特定時間內(nèi)(如在產(chǎn)后一定時間內(nèi))決定代孕合同的效力。從女性的特殊生理特征出發(fā)要求法律給予特別待遇，認(rèn)為代孕合同應(yīng)區(qū)別于其他合同，以實現(xiàn)女性權(quán)利的實質(zhì)性平等。

相反，注重形式平等的自由主義女權(quán)主義學(xué)者認(rèn)為，在簽訂合同時不應(yīng)該基于性別予以差別性待遇。女權(quán)主義的一個重要原則是女性的命運不應(yīng)該被她們自身的生物屬性所限定。在英美法系中，直到維多利亞時期，女性仍然被認(rèn)為不具有完全簽訂合同的能力。如果認(rèn)為女性的特殊生理條件使得法律上的認(rèn)知能力受到影響，無疑是女權(quán)運動發(fā)展的一大倒退。[4]因此，主張代孕合同不應(yīng)該與其他任何合同有區(qū)別，代孕女性也不能因為特殊的生理特點而受到特別的“對待”。代孕母親一旦做出意思表示，即應(yīng)受到合同條款的約束。

(二) 馬克思主義女權(quán)主義的觀點

馬克思主義女權(quán)主義將馬克思主義理論與女權(quán)主義學(xué)說相結(jié)合，已經(jīng)成為當(dāng)代女權(quán)主義運動中的一個重要派別。[5]該派別在討論代孕問題時借鑒馬克思主義理論中有關(guān)剝削、壓迫的論述，著重圍繞代孕母親的利益進(jìn)行分析。

馬克思主義女權(quán)主義者把工人與貧困的代孕母親相比較，認(rèn)為貧困的代孕母親的地位“正如一個瀕臨饑餓邊緣的人”， “一旦代孕安排涉及到金錢，剝削將隨之出現(xiàn)?！盵6]125馬克思主義女權(quán)主義者擔(dān)憂，對貧困的代孕母親支付報酬將對其造成不當(dāng)引誘，致使其放棄自己的孩子。貧困的代孕母親的經(jīng)濟狀況和社會地位迫使其無法正確衡量代孕行為產(chǎn)生的后果。馬克思主義女權(quán)主義者認(rèn)為，與其說女性“選擇”成為代孕母親，不如說女性被迫在貧窮和剝削之間進(jìn)行選擇。因此，馬克思主義女權(quán)主義者認(rèn)為，自由主義女權(quán)主義所推崇的合同自由在代孕的問題上是不適當(dāng)?shù)?。所以，馬克思主義女權(quán)主義者尤其反對商業(yè)代孕的存在，并反對營利性代孕中介通過代孕母親獲得收益。

馬克思主義女權(quán)主義者同時運用馬克思的異化勞動理論分析了代孕合同的不合理性，認(rèn)為在資本主義社會中工人的勞動是異化勞動。 代孕較之于一般的勞動，體現(xiàn)了程度更嚴(yán)重的自我異化，因為代孕的過程與代孕母親的身體、情感和女性的自我認(rèn)知密切相關(guān)，如果運用合同理論將會削弱女性作為身體的主體與自身生育能力的內(nèi)在聯(lián)系。[7]代孕合同表面上體現(xiàn)了代孕母親的自主決定，但實質(zhì)上代孕母親已經(jīng)完全喪失了自主性。

(三) 激進(jìn)女權(quán)主義和其他女權(quán)主義的觀點

激進(jìn)女權(quán)主義認(rèn)為男性對女性的家長制權(quán)力是人類社會的一種基本權(quán)力關(guān)系。因此，它不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟和政治活動等公共領(lǐng)域，還滲透于私人生活領(lǐng)域之中，使得家庭和性都成為父權(quán)制統(tǒng)治的工具。激進(jìn)女權(quán)主義者反對自由女權(quán)主義抹殺自身性別特質(zhì)，反對為了迎合主流意識形態(tài)，片面求同于男性標(biāo)準(zhǔn)的主張。[8]

激進(jìn)女權(quán)主義理論將代孕與賣淫相提并論，認(rèn)為二者相似之處在于：女性被迫社會化以滿足男性的性與生育需求，并被迫強將生育作為不可推卸的責(zé)任。激進(jìn)女權(quán)主義認(rèn)為，不僅商業(yè)代孕應(yīng)該被禁止，利他性代孕行為也因為構(gòu)成“同情陷阱”應(yīng)被禁止。社會規(guī)范要求女性無私奉獻(xiàn)并具有愛心，并鼓勵代孕母親將生命的禮物贈與無子女的夫妻。[9]因此，激進(jìn)女權(quán)主義者認(rèn)為女性在權(quán)力不平等的社會背景下不可能作出完全“自愿”的決定。

女權(quán)主義者中其他流派,如個人主義女權(quán)主義反對針對“女性”進(jìn)行整體性定義，認(rèn)為“女性”作為一個整體階層是不存在的。女性的生活不僅受到性別的影響，同時也受到來自階級、種族以及年齡差異的影響。只存在有差異的女性，而非同一的女性整體。女權(quán)主義不再是解決女性共同存在問題的方案，而僅存在解決個人問題的個別方法。[10]154因此，個人主義女權(quán)主義者認(rèn)為，有效的合同為保障處于不同社會地位的女性提供了更大的自由選擇空間。立法者無法判斷所有的代孕母親都是出于同一動機，有的女性是為了獲得報酬，有的女性則是因為利他的動機，也不排除有的女性兼具利他動機和利己動機。個人主義女權(quán)主義認(rèn)為如果忽略代孕母親的不同社會背景和動機，從而認(rèn)為代孕母親的利他成分和利己成分不能并存，或認(rèn)為低微的經(jīng)濟地位使女性的所有決定都不自由，將落入父權(quán)家長主義的巢臼之中。[11]

二、 以女權(quán)主義視角審視英美代孕立法

(一)英國代孕立法

在英國，伴隨著1978年第一個試管嬰兒路易斯·布朗的誕生，生育技術(shù)的發(fā)展對道德和法律提出了新的挑戰(zhàn)。代孕這個古代的生育手段也隨著生育技術(shù)的運用被提上了立法日程。英國于1985年通過了《代孕安排法》，成為第一個通過刑事規(guī)范代孕的國家。1985年法案僅對以營利為目的的代孕中介處以刑事處罰，代孕母親和委托方夫婦都不會因為有償代孕而受到法律懲罰。然而，該法案對代孕合同的效力并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。

《代孕安排法》出臺前，由哲學(xué)家瑪麗·沃諾克于1982年主持了一個專門委員會，針對生育技術(shù)引起的相關(guān)倫理和法律問題(包括代孕安排)進(jìn)行了研究。委員會的研究結(jié)果即《沃諾克報告》，[12]成為英國有關(guān)生育技術(shù)立法的理論基礎(chǔ)?！段种Z克報告》中涉及到馬克思女權(quán)主義者所擔(dān)憂的 “剝削”問題，指出代孕所涉及的剝削所帶來的風(fēng)險超過了潛在的利益。報告認(rèn)為，如果一個能夠生育的女性利用其他女性生育，是把他人作為自身目的之手段，違背了康德的理論。在提及是否應(yīng)當(dāng)運用刑法懲罰代孕行為時，報告指出雖然不通過刑法難以防止商業(yè)代孕的剝削因素存在，但為了避免代孕所生育之子女因為母親成為罪犯受到不良影響，最終建議只對代孕中介處以刑事處罰。

英國1990年通過了《人類受精和胚胎法》對1985年立法進(jìn)行了修訂。所增訂的第一條規(guī)定：代孕合同在簽訂合同的當(dāng)事人之間具有不可執(zhí)行性。然而，根據(jù)該法第30條規(guī)定，只要滿足法律規(guī)定的相關(guān)條件，法院就可以通過撫養(yǎng)令確定委托方夫妻作為代孕所生子女的法律上的父母。這些條件包括：代孕所生子女至少與委托夫婦一方有基因聯(lián)系；代孕母親在分娩6周之后同意撫養(yǎng)令的內(nèi)容；委托方配偶為年滿18周歲的合法夫妻；除法庭授權(quán)外，沒有支付超過有關(guān)代孕安排相關(guān)費用的報酬；代孕所生子女與委托方配偶共同生活，等等。

(二)美國代孕立法

目前，美國大多數(shù)州沒有針對代孕進(jìn)行特別立法。在對代孕進(jìn)行法律規(guī)范的州，則采用了不同的立法模式。

1.承認(rèn)模式。為了應(yīng)對各州立法不統(tǒng)一的局面，美國統(tǒng)一州立法委員會(NCCUSL)于2002年對1973年頒布的《統(tǒng)一親子法》進(jìn)行了修訂，其中第八條專門對代孕協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，在代孕母親與委托方父母在通過生育技術(shù)實施代孕行為前，由法院對合同的效力進(jìn)行審查。如果代孕協(xié)議滿足了法律規(guī)定的各項條件，即可采用生育技術(shù)實現(xiàn)代孕；并在子女出生時，通過簽發(fā)出生證明的方式確認(rèn)委托方配偶成為代孕所生子女的父母。在代孕雙方須滿足的條件方面，《統(tǒng)一親子法》采取了比英國《人類受精和胚胎法》更為寬松的承認(rèn)模式：首先，委托方父母無須存在婚姻關(guān)系；其次，委托方母親無須患有不孕癥或者其他因懷孕影響自身或胎兒健康的疾?。坏谌?，允許對代孕母親支付合理的費用和對價；第四，并不要求子女與委托方配偶任何一方有基因關(guān)系。其立法宗旨是為了保障通過輔助生育技術(shù)所生育的未成年人與自然生育的子女的平等法律地位。雖然《統(tǒng)一親子法》在聯(lián)邦范圍內(nèi)沒有普遍的約束力，但仍有十一個州通過立法采用了《統(tǒng)一親子法》的規(guī)范模式*如特拉華州、特克薩斯州、華盛頓州、北達(dá)科他州、猶他州、奧克拉荷馬州、懷俄明州、弗吉尼亞州、新罕布什爾州、伊利諾伊州、佛羅里達(dá)州。，本文稱此模式為“合同規(guī)范”方式。

“合同規(guī)范”方式也被稱為司法批準(zhǔn)模式，對符合法律規(guī)定的代孕合同，通過法院的批準(zhǔn)而被導(dǎo)入有效模式之中。法院介入的時間根據(jù)不同州的立法，可能發(fā)生在代孕母親懷孕前，也可能是在生育子女后。在弗吉尼亞和新罕布什爾州，代孕合同當(dāng)事人須向法院預(yù)先提交代孕合同并獲得批準(zhǔn)，才能通過人工生育技術(shù)實現(xiàn)受孕。法院通過聽證會的方式審查代孕當(dāng)事人是否符合法律規(guī)定的條件。在弗吉尼亞州，通過審查后的代孕合同，委托方父母須在代孕所生子女出生后七日內(nèi)通知法院，法院將授予符合條件的委托方父母法律上的親權(quán)。新罕布什爾州法院對代孕合同的批準(zhǔn)和宣告有效，等同于在法律上終止了代孕母親和其丈夫?qū)Υ兴优母改干矸荨５撝萘⒎ㄙx予代孕母親在子女出生后72小時內(nèi)反悔的權(quán)利，并保留其作為子女母親的權(quán)利。

采用“合同規(guī)范”方式的州也對代孕合同涉及的報酬進(jìn)行了規(guī)定，但各州立法中所使用的術(shù)語從“報酬”、“費用”到“補償”并不統(tǒng)一。弗吉尼亞州法律規(guī)定：代孕母親有權(quán)獲得合理的醫(yī)療費用和有關(guān)附加費用，超出該費用的代孕合同屬無效和不可執(zhí)行之合同。新罕布什爾州法律規(guī)定代孕母親可以接受補償?shù)馁M用包括工資損失、顧問費用、支付的健康、殘疾和生命保險金費用。伊利諾伊州法律規(guī)定的補償范圍具有一定的靈活性：代孕母親可以要求委托方父母就合理費用進(jìn)行補償，該合理費用包括(但不限于)因為代孕行為產(chǎn)生的醫(yī)療、法律或其他相關(guān)專業(yè)費用。這些州的立法都試圖使非商業(yè)性代孕合法化，并通過列舉具體的補償費用來區(qū)分商業(yè)和非商業(yè)代孕。然而，因為伊利諾伊州有關(guān)代孕補償?shù)牧⒎ㄝ^為寬松，該州將吸引更多來自其他州的代孕安排。

除了采取“合同規(guī)范”模式的州以外，阿肯色州和內(nèi)華達(dá)州采用了“父母身份推定”方式來承認(rèn)代孕安排中委托方父母的身份。法律為與生育技術(shù)相結(jié)合的代孕行為創(chuàng)設(shè)了一種父母親身份的推定模式。阿肯色州法律直接規(guī)定代孕所生子女是委托方父母的子女而非代孕母親的子女，但該推定只適用于使用輔助生育技術(shù)的情況。內(nèi)華達(dá)州法律規(guī)定，代孕合同中的委托方父母在任何情況下都被法律視為自然血親的父母?！叭魏吻闆r”包括代孕合同涉及超過合理費用的報酬的情況(即使存在有償代孕的情況)，委托方父母仍然被法律視為合法的父母。同時，也沒有法律對超過合理費用的代孕行為進(jìn)行懲罰。

相比而言，“父母身份推定方式”傾向于通過家庭法對父母身份和親權(quán)的確定來賦予代孕安排的效力，較之“合同規(guī)范”方式更為直接和簡潔。但對代孕母親的報酬保障以及代孕母親可能反悔的情況沒有進(jìn)行規(guī)定，容易造成單方面保護(hù)委托方父母的權(quán)利，而忽略了代孕母親的權(quán)利。

2. 禁止模式。在一些州，立法通過懲罰與代孕相關(guān)的行為以約束代孕行為。在亞利桑那州和哥倫比亞地區(qū)，無論是有償還是無償代孕都為法律所禁止。在紐約州、華盛頓州、肯塔基州、密西根州則通過立法禁止有償代孕。

3. 無效模式。在采取“無效模式”的州，法律既不禁止也不鼓勵代孕合同的簽訂，而是通過宣告代孕合同無效和不可執(zhí)行的方法調(diào)整代孕行為。目前，印第安納州、路易斯安那州和內(nèi)布拉斯加州采取此模式。

因此，在美國對代孕進(jìn)行法律規(guī)范的州中，大多數(shù)州采取了承認(rèn)模式，而其中僅少數(shù)州對代孕進(jìn)行絕對禁止或宣告無效。

(三)女權(quán)主義視角的審視

從英國和美國的有關(guān)代孕立法發(fā)展和現(xiàn)狀可見，兩國都在一定程度上承認(rèn)非商業(yè)代孕協(xié)議的趨勢。英國從1985年立法到1990年從僅禁止代孕中介的存在，發(fā)展到有條件地承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，并對代孕協(xié)議的履行以及雙方權(quán)利和義務(wù)方面進(jìn)行了明確的規(guī)定。在美國，雖然大多數(shù)州沒有對代孕問題進(jìn)行立法規(guī)范，但在通過立法對代孕進(jìn)行調(diào)整的州內(nèi)，有13個州對代孕協(xié)議尤其是非商業(yè)代孕進(jìn)行了有條件的承認(rèn)。從兩國立法趨勢看，不同程度地反映了自由女權(quán)主義、馬克思女權(quán)主義學(xué)說的立場。

英國1990年立法與美國現(xiàn)行立法對代孕協(xié)議有條件的承認(rèn)，體現(xiàn)了自由女權(quán)主義學(xué)者的觀點：性別差異在簽訂合同方面不應(yīng)該被賦予差別待遇。代孕協(xié)議內(nèi)容雖然涉及到代孕母親的生育行為，但并不影響代孕協(xié)議雙方自愿達(dá)成意思表示一致的合法性。同時，兩國立法也不同程度地反映了女權(quán)主義的一個重要原則，即女性的命運不應(yīng)該被她們自身的生物屬性所限定。

英國或美國立法中存在著通過賦予代孕母親最終決策權(quán)“緩沖期”或者“反悔”的權(quán)利，保障代孕母親充分的、知情的決策權(quán)。一定程度的承認(rèn)代孕協(xié)議尊重了代孕母親的自由意愿，避免了“生物決定論”對女性決定權(quán)的否定。同時，又通過否定代孕合同絕對的強制執(zhí)行效力，以及賦予代孕母親在分娩后決定“緩沖期”的方式，尊重了代孕母親對有關(guān)生育行為的協(xié)議后悔的可能性。可以說，兩國的立法者在自由主義女權(quán)主義的觀點中采取了折中的態(tài)度。

在兩國立法中，對代孕所涉及的費用是立法的焦點問題。雖然兩國立法都不同程度地承認(rèn)了代孕協(xié)議的效力，但都將給付代孕母親的費用和報酬限定在“合理”的范圍內(nèi)。其立法宗旨體現(xiàn)了馬克思主義女權(quán)主義對代孕母親處于經(jīng)濟地位的劣勢，非常有可能受到委托方父母與中介機構(gòu)剝削的可能。因此，商業(yè)代孕將對代孕母親構(gòu)成不利的引誘，導(dǎo)致對貧困的代孕母親更深層次的剝削。這也是兩國禁止任何商業(yè)性質(zhì)的中介機構(gòu)參與代孕安排的根本原因。

承認(rèn)非商業(yè)或者利他性質(zhì)的代孕安排也不同程度地反映了個人主義女權(quán)主義的主張。女性是由多元化的個體組成，作為代孕母親可能是出于經(jīng)濟利益的考慮，也可能是出于幫助不孕夫妻的利他動機。立法者不能對所有的代孕采取“一刀切”的方式進(jìn)行全盤否定。因此，在英美國家，直接通過立法完全禁止代孕安排的情況并非立法主流趨勢?？梢哉f，激進(jìn)女權(quán)主義對代孕安排全盤否認(rèn)的立場，沒有得到英美國家立法者的完全認(rèn)可。

三、對我國立法之借鑒意義

我國到目前為止，除了衛(wèi)生部的部門規(guī)章禁止醫(yī)療機構(gòu)實施任何形式的代孕技術(shù)外，法律并沒有禁止未通過生育技術(shù)(比如傳統(tǒng)的生育手段)實施的代孕行為，也沒有禁止醫(yī)療機構(gòu)以外的人員通過生育技術(shù)實施代孕行為。同時，也沒有專門規(guī)定對代孕中介進(jìn)行規(guī)范。我國并沒有從法律層面上明文禁止代孕協(xié)議和代孕行為的存在，與代孕大量存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與跨區(qū)域的“地下”市場密切相關(guān)。從媒體的報道中，我們可以看到代孕中介利用其壟斷地位，獲得了“豐厚”的利潤，同時也加重了對代孕女性的剝削。

面對我國代孕問題的現(xiàn)實土壤，結(jié)合前文對西方有關(guān)代孕的理論探討和立法模式的研究，我國立法機關(guān)需要考慮兩方面問題：第一，是否應(yīng)該用刑法來禁止代孕行為；第二，是否應(yīng)該承認(rèn)代孕合同的效力。

首先，是否采用刑法禁止代孕。從英國和美國大多數(shù)州的立法現(xiàn)狀看，并沒有直接采用刑法來禁止代孕行為。實踐證明，用刑法禁止代孕的效果并不理想，反而提高了涉及代孕行為的價格。另外，用刑罰懲治代孕合同的雙方，使代孕所生子女出生之后面臨無人撫養(yǎng)的境地，并因為父母受到刑事處罰而遭受直接和間接的不良影響，不符合子女最佳利益的保護(hù)。

從女權(quán)主義的角度看，從保護(hù)女性的利益出發(fā)禁止女性成為代孕母親或禁止女性有償?shù)靥峁┥齽趧?，都有可能涉及到法律家長主義的傾向。女性是自身權(quán)益尤其是身體權(quán)益的主體，無論是出于單純的利己動機還是利他動機(或者兩者兼有)，立法者都不能替代女性成為決策者。而要消除女性被剝削的可能性，需要改善社會不平等的大環(huán)境，為女性創(chuàng)造更多可選擇的就業(yè)機會和社會資源。

值得關(guān)注的是，禁止性模式本身也為代孕中介創(chuàng)造了信息和利潤壟斷的環(huán)境。當(dāng)代孕行為因法律禁止而進(jìn)入“地下”狀態(tài)時，一方面因為強烈的生育需求使得委托方父母愿意出更高的價格“鋌而走險”；另一方面代孕母親因為懼怕法律的懲治和道德的譴責(zé)，無法通過法律渠道保護(hù)己身的經(jīng)濟利益和身體權(quán)益。禁止模式本身為營利性代孕中介創(chuàng)造了壟斷地位和巨額利潤空間。由此，建議立法者排除禁止模式的適用，通過工商行政方面的規(guī)范取締營利性代孕中介，并對從事商業(yè)代孕中介的個人追究刑事法律責(zé)任。

其次，是否承認(rèn)代孕合同的效力。如果不采用刑法禁止代孕行為后，我國立法機關(guān)是否應(yīng)承認(rèn)代孕合同的效力？

西方的代孕實踐證明，代孕安排對代孕所生子女并沒有傷害。相反，代孕可能為不能生育的父母創(chuàng)造生育的機會，同時為代孕所生子女創(chuàng)造一個與其有基因聯(lián)系的家庭環(huán)境。[13]

立法者可以從保障代孕所生子女利益最大化的原則出發(fā)，通過規(guī)定合法的代孕合同的條件，以避免代孕產(chǎn)生的不利后果。例如，立法者可以對委托方父母的資格進(jìn)行限制，規(guī)定只有患有不孕癥的夫妻或因生育將危及己身和子女生命健康的女性才有權(quán)簽訂代孕合同。在代孕母親的資格方面，也可以要求代孕母親已經(jīng)有生育經(jīng)驗，以保障代孕母親對代孕合同的知情同意。同時，為代孕合同雙方提供充分的心理咨詢和評估，對不宜成為代孕母親或委托方父母的配偶進(jìn)行合理的篩選。另一方面，為了減少代孕行為引起的糾紛，立法可以規(guī)定只有通過生育技術(shù)實現(xiàn)的代孕合同才受到法律的保護(hù)。為了使代孕所生子女與委托方父母形成穩(wěn)定的家庭，也可以規(guī)定委托方父母中至少有一方與代孕所生子女存在基因聯(lián)系。最后，代孕合同應(yīng)該約定允許代孕母親在一定期限內(nèi)擁有撤銷代孕合同的權(quán)利。

除了立法層面對合法的代孕合同的條件進(jìn)行規(guī)定外，也可以建議在特定級別的醫(yī)院設(shè)立批準(zhǔn)實施有關(guān)代孕生育技術(shù)的專門委員會，對合乎法律規(guī)定的代孕合同和雙方當(dāng)事人進(jìn)行審核，決定是否使用相關(guān)生育技術(shù)。同時，由衛(wèi)生行政部門對該專門委員會進(jìn)行監(jiān)督。最后，委托方父母以及代孕母親可以向法院提出確權(quán)之訴，要求法院最終對代孕合同的效力進(jìn)行認(rèn)定，并確認(rèn)委托方配偶成為代孕所生子女的合法父母。

從英國和美國的立法經(jīng)驗中得知，代孕問題中爭議最大的是代孕行為涉及的報酬。英國和美國的法律基本上不禁止非商業(yè)代孕或利他代孕，并且對非商業(yè)代孕有保護(hù)的趨勢。因此，建議我國法院在審查代孕合同效力的同時，可以對代孕合同中涉及的合理費用給予支持。這些合理費用可以包括代孕所涉及的醫(yī)療、保險、護(hù)理以及代孕期間的營養(yǎng)、保健費用。另外，代孕母親可以主張代孕期間的誤工損失。如果代孕母親沒有職業(yè)，可以按照當(dāng)?shù)仄骄钏浇o予補償。

從一位女權(quán)主義者的論述中，我們或許可以對西方國家沒有通過立法全面禁止代孕有更深刻的理解：“禁止代孕可以很容易遮蔽我們的雙眼，對產(chǎn)生代孕的不平等的現(xiàn)實視而不見。另一方面，允許代孕又將不平等引入我們的視野，促使我們?nèi)ジ淖?。禁止對受剝削者‘有利’之剝削無異于將無家可歸的人從公共場所趕走。我們會感覺好一些，但問題仍然存在。”[14]或許立法者應(yīng)該考慮的問題不僅僅是禁止代孕行為，而更應(yīng)該考慮在無法禁止的情況下如何對弱者進(jìn)行保護(hù)。

[1] 周皓.湖南祁東——廣州代孕產(chǎn)業(yè)調(diào)查[N].南方都市報,2010-03-29(A01).

[2] 孫麗麗.自由主義女權(quán)主義中女性本質(zhì)思想的探析[J].理論探索，2011,(10).

[3] Margaret Friedlander Brinig. A Maternalistic Approach to Surrogacy: Comment on Richard Epstein's Surrogacy: The Case for Full Contractual Enforcement.Virginia Law Review,1995,(81).

[4] Nancy Ehrenreich. Surrogacy as Resistance? The Misplaced Focus on Choice in the Surrogacy and Abortion Funding Contexts. Depaul Law Review, 1991,(41).

[5] 季明.論西方的馬克思主義女權(quán)主義[J].馬克思主義與現(xiàn)實,1990，(1).

[6] Peter Stinger and Dean Wells. The Reproductive Revolution, Oxford University Press, 1984.

[7] Mary Lyndon Shanley. “Surrogate Mothering” and Women's Freedom: A Critics of Contracts for Human Reproduction. Signs,1993，(18).

[8] 楊莉馨.論西方女權(quán)主義的走向[J].南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版),2000，(4).

[9] Rosemarie Tong. The Overdue Death of a Feminist Chameleon: Taking a Stand on Surrogacy Agreements. Journal of Social Philosophy,1990,(21).

[10] Hilaire Barnett. Introduction to Feminist Jurisprudence. London: Routledge-Cavendish, 1998.

[11] Sharyn L, Roach Anleu. Reinforcing Gender Norms: Commercial and Altruistic Surrogacy. Acta Sociologica, 1990,(33).

[12] Michael Freeman. After Warnock—Whither the Law? Current Legal Problems, 1986,(49).

[13] Richard A Posner. The Ethics and Economics of Enforcing Contracts of Surrogate Motherhood. Contemporary Health Law & Policy, 1989,(5).

[14] Alan Wertheimer. Two Questions about Surrogacy and Exploitation. Philosophy & Public Affairs, 1992,(21).