姚鶴徽

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410081)

在商標(biāo)混淆侵權(quán)的判定中，法院主要需要考察消費(fèi)者是否很可能會對系爭標(biāo)識發(fā)生混淆。法院在實(shí)踐中總結(jié)出一系列的基本因素，用以判斷消費(fèi)者混淆可能性的存在與否［1］。這些考慮因素包括:商標(biāo)的相似性、商品的類似性、商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著性、實(shí)際混淆、被告的主觀意圖等。其中，被告的主觀意圖是混淆可能性判定時可以考量的重要因素之一。所謂被告的主觀意圖，在商標(biāo)法中主要是指被告在主觀上追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的想法和目的。這種主觀上的意圖反應(yīng)到行為上就是被告極有可能會采取一定的措施，通過復(fù)制或模仿商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，追求消費(fèi)者混淆的結(jié)果?？梢姡氨桓嬖斐上M(fèi)者混淆的惡意這項證據(jù)與混淆可能性相關(guān)聯(lián)。”［1］

盡管被告的主觀意圖與混淆可能性的判定具有聯(lián)系，但是，對于被告的主觀意圖在混淆可能性的判定中居于何種地位，在實(shí)務(wù)中如何運(yùn)用被告的主觀意圖這一證據(jù)來判定混淆可能性，各方分歧較大。有的法院主張，被告的主觀意圖在混淆可能性的判定中具有重要的意義，只要證明了被告具有主觀侵權(quán)的惡意，則混淆可能性就能夠被推定存在①。有的法院對此卻持反對意見，認(rèn)為被告的主觀意圖僅僅是混淆可能性判定中可以考慮的因素之一，證明了被告的惡意并不代表就一定存在混淆可能性［2］。不僅如此，對于什么樣的主觀意圖才構(gòu)成被告主觀的惡意，實(shí)踐中也存在著不同的觀點(diǎn)。例如，被告單純地采用與原告商標(biāo)相同或高度相似的標(biāo)識是否表明惡意?被告在明知原告商標(biāo)存在的情況下依然采用原告的商標(biāo)是否是惡意?被告在被原告警告之后繼續(xù)堅持使用原告的商標(biāo)是否是惡意?這些問題關(guān)系到主觀意圖在混淆可能性判定中的運(yùn)用，亟待學(xué)界探討。

基于此，本文擬對混淆可能性判定中的主觀意圖進(jìn)行分析，以明確主觀意圖的地位和適用方法。文章將首先論述主觀意圖在商標(biāo)侵權(quán)判定中運(yùn)用的歷史，關(guān)注立法與司法之中主觀意圖地位的轉(zhuǎn)變;繼而給予主觀意圖以明確的定位，確定其在混淆可能性判定中的作用和地位;最后，探討在實(shí)務(wù)之中如何判定主觀意圖，為立法和司法提供參考。

一、主觀意圖在混淆可能性判定中的衰落

在不同的歷史階段，主觀意圖在商標(biāo)侵權(quán)的判定中起著不同的作用。十九世紀(jì)中葉之前，英美國家主要通過普通法和衡平法對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。在普通法之訴中，法院要求商標(biāo)侵權(quán)需要具備欺詐(Deceit)這一要件。原告要獲得商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)，需要證明被告主觀上具有欺詐的意圖(Intention to deceive)。而在衡平法之訴中，衡平法院則要求商標(biāo)案件的被告具有虛假陳述的交流行為，亦即，被告傾向于去誤導(dǎo)(To mislead)［3］。在蘭代爾勛爵(Lord langdale)擔(dān)任英國上訴法院院長期間，他就明確表示，衡平法對普通法之訴的支持，其基礎(chǔ)均在于制止欺詐(Prevention of fraud)［3］。在美國早期的商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院也將欺詐視為侵權(quán)成立與否的條件?！胺床徽?dāng)競爭法第三次重述與學(xué)者們都認(rèn)為，美國商標(biāo)法來源于英國普通法欺詐之訴。意圖欺詐是責(zé)任成立的要件?！保?］可見，在這一階段，無論是普通法和衡平法，都將被告主觀上是否具有欺詐的意圖作為侵權(quán)是否成立的要件。原告要獲得商標(biāo)法的救濟(jì)，必須在訴訟中證明被告具有主觀的欺詐意圖。如果被告沒有惡意攫取商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)的意圖，本著誠實(shí)守信的精神行事，即便其造成了消費(fèi)者混淆，被告的行為也不構(gòu)成侵權(quán)。這就表明，當(dāng)時的立法偏向于將商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定為是一種不正當(dāng)競爭行為，立法重在懲處那些不誠信的、擾亂市場競爭秩序、惡意侵占他人經(jīng)營果實(shí)的侵權(quán)人。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)逐漸被視為商標(biāo)權(quán)人的私有財產(chǎn)，被告的主觀意圖在商標(biāo)侵權(quán)判定中的核心地位開始受到挑戰(zhàn)。人們意識到，商標(biāo)的功能在于區(qū)分，只有消費(fèi)者不發(fā)生混淆，商標(biāo)的功能才能正常發(fā)揮，商標(biāo)權(quán)人才能放心地投資于生產(chǎn)經(jīng)營，消費(fèi)者才能夠認(rèn)牌購物。據(jù)此，被告的主觀意圖不再在商標(biāo)侵權(quán)的判定中占據(jù)核心地位，開始讓位于混淆可能性。立法開始將商人對其商標(biāo)的利益法定化，設(shè)定排他性的商標(biāo)權(quán);同時，法院也開始拋棄普通法上商標(biāo)侵權(quán)的主觀欺詐要件，將混淆可能性確立為商標(biāo)侵權(quán)判定的依據(jù)。在十九世紀(jì)末期到二十世紀(jì)初葉，美國法律逐步區(qū)分了商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭，開始將商標(biāo)區(qū)分為具有固有顯著性的技術(shù)性商標(biāo)與不具備固有顯著性的非技術(shù)性商標(biāo)。對前者的侵權(quán)是商標(biāo)侵權(quán)，對后者的侵權(quán)為傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為。對于商標(biāo)侵權(quán)的成立，主觀意圖是不需要具備的，只要被告的行為極有可能造成消費(fèi)者混淆，商標(biāo)侵權(quán)就成立，而對于非技術(shù)性商標(biāo)的侵害，當(dāng)時被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為，原告要獲得救濟(jì)，需要證明被告主觀上具有惡意?！叭绻娴纳虡?biāo)并不具有固有的顯著性，則給予獨(dú)立的反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，原告需要證明被告有欺騙或混淆購買者的意圖?！保?］此后，將商標(biāo)法上的侵權(quán)區(qū)別為商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，并適用不同證明標(biāo)準(zhǔn)的做法開始受到質(zhì)疑，并為司法所拋棄。人們逐步認(rèn)識到，“即便商人誠信經(jīng)營，當(dāng)使用與其他銷售者的商標(biāo)相近似的標(biāo)識時，其行為也可能造成購買者混淆?！保?］

進(jìn)入二十世紀(jì)，主觀意圖在商標(biāo)侵權(quán)判定中已經(jīng)不再重要。“商標(biāo)法的政策取向轉(zhuǎn)為保護(hù)消費(fèi)大眾免于混淆之虞，商標(biāo)法轉(zhuǎn)為注意購買人對標(biāo)章的反應(yīng)的客觀事實(shí)，而非侵害者的主觀動機(jī)?！保?］主觀意圖已不具備早期在英美侵權(quán)法中的顯赫地位，不再決定商標(biāo)侵權(quán)是否成立，而僅僅作為混淆可能性判定過程中可以考慮的因素之一發(fā)揮作用。亦即，主觀意圖由原先的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)降格為侵權(quán)判定中可以考慮的因素，不再作為侵權(quán)成立必須要滿足的要件。在1995年美國不正當(dāng)競爭重述中，就體現(xiàn)出了這種變化。1995年美國不正當(dāng)競爭重述第22 條認(rèn)為:“使用另一個人的商標(biāo)、商業(yè)名稱、集體商標(biāo)、或證明標(biāo)識，極有可能造成混淆，構(gòu)成侵權(quán)，而不論行為者是否知道其他人的先使用，或試圖造成潛在購買者混淆。因此，對行為者施加責(zé)任不再要求試圖去欺騙的證據(jù)?！雹谟纱丝梢?，隨著理論與實(shí)踐的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)由主觀意圖逐步變?yōu)榱嘶煜赡苄?，主觀意圖降格成了混淆可能性判定中可以考慮的因素之一。

二、主觀意圖在混淆可能性判定中的地位

1.觀點(diǎn)的分歧

盡管主觀意圖已經(jīng)不再是商標(biāo)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)，而是商標(biāo)侵權(quán)判定中可以考慮的因素之一，但是對于主觀意圖這一因素究竟在商標(biāo)侵權(quán)判定中居于何種地位，起到什么樣的作用，各方依然存在分歧。有法院認(rèn)為一旦被告主觀上侵權(quán)的惡意被證實(shí)，就可以順理成章地推導(dǎo)出混淆可能性的存在，而有的法院則認(rèn)為，原告即便證明了被告主觀上存在惡意，也無法直接推導(dǎo)出混淆可能性的存在。

“法院長久以來對意圖這一因素在多因素檢測中應(yīng)當(dāng)和實(shí)際上扮演何種角色存在分歧。”［6］實(shí)踐中有法院認(rèn)為，被告的主觀意圖在混淆可能性的判定中具有重要意義，只要證明了被告具有主觀侵權(quán)的惡意，則混淆可能性就能夠被推定存在。早在1934年的My－T Fine 一案中，法官就指出，“當(dāng)(意圖欺騙)出現(xiàn)時，我們認(rèn)為它產(chǎn)生了程序上很重要的結(jié)果;后來者有意復(fù)制他的競爭者的外觀已經(jīng)導(dǎo)致其至少必須證明他的努力是白費(fèi)的。(惡意)的意圖就能夠推斷出消費(fèi)者會被混淆?！雹?981年的Harlequin 案中，法院也申明，“有意模仿的證據(jù)是相關(guān)的，因?yàn)榉梢呀?jīng)推定，有意造成的相似性可能導(dǎo)致混淆。”④同樣，Mobil Oil 案中法院也認(rèn)定，有意的復(fù)制能夠推導(dǎo)出混淆可能性的產(chǎn)生⑤?！耙鈭D復(fù)制本身就創(chuàng)造出了可辯駁的混淆可能性推論?！雹蕖霸噲D從原告的商業(yè)聲譽(yù)中獲取利益這種意圖本身就足以推導(dǎo)出混淆性相似。”⑦不僅如此，有法院還認(rèn)為，在主觀的惡意被確定之后，混淆可能性就是被推定的，故而，證明侵權(quán)不存在的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告方。如第二巡回法院就認(rèn)為，一旦被告被證明有意地通過欺騙的方式進(jìn)行商業(yè)實(shí)踐，就能推定被告造成了公眾混淆，因此，只要有這種行為的表現(xiàn)，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告，由其來證明消費(fèi)者混淆不存在［1］。

與上述觀點(diǎn)相反，有的法院并不將主觀意圖視為混淆可能性判定中的重要因素，而僅僅將之定位為與混淆可能性判定有關(guān)的因素，甚至不認(rèn)為主觀意圖會影響到混淆可能性的發(fā)生。例如，有法院就表示，“意圖造成混淆的證據(jù)具有重要性，但是它并不能推導(dǎo)出混淆，將混淆的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至另外一方?！雹唷耙鈭D只是相關(guān)的因素，可能推測出商品之間的混淆性相似，但我們必須記住，被告的意圖僅是混淆可能性判定的因素之一?！雹犸@然，這些法院承認(rèn)了主觀意圖對于判定混淆來說具有一定的意義，但是其證明力還不足以強(qiáng)大到直接推定混淆可能性存在的地步，并且也不適宜將本應(yīng)由商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)的證明混淆可能性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。據(jù)此，有法院拒絕采用由故意復(fù)制推定出混淆可能性的規(guī)則，法院認(rèn)為故意復(fù)制只是諸多決定混淆可能性和侵權(quán)的因素之一，這種證據(jù)只具有相關(guān)性(Relevant)而不具備決定性(Determinative)［1］。亦即，主觀意圖只是用以判定混淆可能性存在與否的因素，如果行為人存在主觀的惡意，僅僅表明其有可能造成消費(fèi)者混淆，而非一定能推導(dǎo)出混淆可能性的存在。

由上可見，對于主觀意圖的定位，一直有著不同的觀點(diǎn)和做法。將主觀意圖視為最重要的因素，甚至決定性的因素，就是將主觀的意圖與混淆可能性的成立相關(guān)聯(lián)，以主觀上惡意的存在與否決定混淆可能性是否存在。而將主觀意圖視為判定混淆相關(guān)的因素之一，就是將主觀的意圖視為混淆可能性判定的因素之一，對其予以適當(dāng)考慮，而非直接推定混淆可能性存在。對主觀混淆定位的不同，影響到混淆可能性的判定，為此，我們需要分析不同的觀點(diǎn)，對主觀意圖予以合理的定位。

2.主觀意圖的定位:基于消費(fèi)者心理認(rèn)知

認(rèn)為主觀意圖可以推導(dǎo)出混淆可能性存在的觀點(diǎn)，具有一定的合理性。被告在其主觀上追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的意圖的支配下往往會采取一些容易造成消費(fèi)者混淆的行為。實(shí)踐中，人不是毫無目的性的動物，人的本性在于趨利避害。人從事的任何行為，都受到了自身主觀意圖和目的的影響。從侵權(quán)法的基本原理來看，主觀意圖在侵權(quán)法中占據(jù)著重要的地位?！斑^錯既是一種心理狀態(tài)，又是一種行為活動，行為人進(jìn)行某種行為時的心理狀態(tài)必然通過其具體行為體現(xiàn)出來?！币虼耍芭袛嘁粋€人有無故意或者過失，總是和一定的行為聯(lián)系在一起的，并以其行為為其前提和條件?！保?］正是基于人的主觀意圖與其外在行為的聯(lián)系，持主觀意圖決定混淆可能性觀點(diǎn)的人認(rèn)為，人的主觀的追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的惡意會支配其行為，導(dǎo)致其會采取搭便車的方式，仿冒商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，這就很可能會導(dǎo)致消費(fèi)者在市場中發(fā)生混淆。正是這種惡意意圖，使得侵權(quán)人采取的侵權(quán)行為很有可能得逞，獲得其所追求的消費(fèi)者混淆的結(jié)果。因此，惡意的意圖會直接影響其侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為又與消費(fèi)者的混淆存在密切的聯(lián)系，從侵權(quán)人主觀的惡意就能夠推導(dǎo)出消費(fèi)者極有可能發(fā)生混淆，落入侵權(quán)人的圈套之中。學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)在先使用者的商標(biāo)是著名商標(biāo)，而在后使用者知道這一點(diǎn)，則惡意就能從選擇相同的標(biāo)識被推導(dǎo)出來，因?yàn)楹笫褂谜卟捎眠@個標(biāo)識的意圖就是為了從在先使用者的商譽(yù)中獲益。被告被推定意圖實(shí)現(xiàn)他們行為的結(jié)果。”［1］

實(shí)際上，盡管被告的主觀意圖與消費(fèi)者混淆可能性之間具有一定的聯(lián)系，但僅僅以被告主觀上是否具有惡意去推斷消費(fèi)者是否會發(fā)生混淆還依據(jù)不足。從消費(fèi)者認(rèn)知的角度考慮，被告的主觀意圖實(shí)際上與消費(fèi)者發(fā)生混淆并無直接的因果關(guān)系，被告的主觀意圖無法決定消費(fèi)者是否會發(fā)生混淆。

根據(jù)消費(fèi)者認(rèn)知的原理，商標(biāo)的功能在于簡化消費(fèi)者購物過程中的心理認(rèn)知過程，將相關(guān)商品的各種特征、屬性和相關(guān)信息凝結(jié)在可感知的商標(biāo)之上，通過外在的商標(biāo)對消費(fèi)者感官的刺激，激活消費(fèi)者記憶中存儲的以商標(biāo)為中心的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，使消費(fèi)者獲得該商標(biāo)所代表的信息，指導(dǎo)其購物。例如，當(dāng)給定“青島啤酒”商標(biāo)時，消費(fèi)者大腦就能夠從記憶中提取以該商標(biāo)為中心所存儲的有關(guān)該商品的信息，如大致的價格、生產(chǎn)商、公司所在地、啤酒口感、以前飲用所產(chǎn)生的美好回憶等，為消費(fèi)者進(jìn)一步的購物決策提供依據(jù)。這就表明，“品牌名稱”是相關(guān)商品信息的集中地，代表著消費(fèi)者大腦記憶中特定認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的中心。另一方面，消費(fèi)者由于仿冒商標(biāo)的存在而發(fā)生混淆則表明消費(fèi)者受到了他人侵權(quán)行為的干擾，其正常的識別商標(biāo)和依據(jù)商標(biāo)所代表的商品信息進(jìn)行購物決策受到了影響，導(dǎo)致消費(fèi)者可能做出錯誤的購物決策。消費(fèi)者之所以會產(chǎn)生這種認(rèn)知上的錯誤，是由于消費(fèi)者在購物時處于市場環(huán)境之中，受到市場中各種環(huán)境因素的影響。消費(fèi)者只有依賴于廠商商品的商標(biāo)、商品類別，商業(yè)外觀、店鋪裝潢等，才能識別出商品的來源。當(dāng)侵權(quán)人采用與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識時，消費(fèi)者就可能發(fā)生認(rèn)知的錯誤，對標(biāo)識所標(biāo)示的商品來源發(fā)生錯誤的判斷。因此，商標(biāo)的相似性、商品的類似性、商標(biāo)的顯著性等都是市場上能夠影響消費(fèi)者認(rèn)知的因素，會直接影響到消費(fèi)者對商標(biāo)的識別。正是基于這種考慮，這些因素才成為混淆可能性判定的重要考量因素。

與之相反，被告的主觀意圖并不是一種市場環(huán)境因素，其不會直接影響到消費(fèi)者的認(rèn)知。被告在主觀上進(jìn)行侵權(quán)的惡意實(shí)際上只能體現(xiàn)在其模仿商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)及其商品的程度上，通過商標(biāo)和商品等因素才能影響到消費(fèi)者。因此，被告主觀的惡意與消費(fèi)者混淆是一種間接的關(guān)系，被告主觀的惡意只有通過改變影響消費(fèi)者認(rèn)知的某些市場因素如商標(biāo)的相似性、商品的類似性等來影響到消費(fèi)者，才能最終達(dá)到混淆消費(fèi)者的目的。從這個意義上說，根據(jù)被告的主觀惡意直接推斷出混淆可能性的存在就缺乏科學(xué)性。盡管被告的意圖和目的確實(shí)是讓消費(fèi)者混淆，但是消費(fèi)者是否真的在市場中發(fā)生了混淆，還要看影響消費(fèi)者認(rèn)知的各項市場環(huán)境因素是否會起到作用。如果消費(fèi)者在市場環(huán)境中并不會發(fā)生混淆，則被告的主觀意圖就沒有起到應(yīng)有的作用，其實(shí)施的行為就沒有影響到消費(fèi)者對商標(biāo)的識別。

由此可見，被告主觀上的意圖可能會通過行為影響到消費(fèi)者，但這種影響只是一種間接的影響，一種通過其外在行為來作用于消費(fèi)者心理認(rèn)知的影響，真正作用于消費(fèi)者的是其所感知到的包括商標(biāo)、商品、在先商標(biāo)的顯著性等各種市場環(huán)境因素。這些環(huán)境因素才是決定消費(fèi)者是否會發(fā)生混淆的重要因素。因此，主觀的意圖只是衡量混淆可能性是否存在的因素之一，但是絕非判定混淆可能性存在與否的決定性因素。

三、主觀意圖在混淆可能性判定中的證明

1.主觀意圖在混淆判定中的意義

主觀意圖盡管只在混淆可能性的判定中發(fā)揮一定的作用，是認(rèn)定混淆可能性的因素之一，但在實(shí)務(wù)之中證明被告在主觀上具有故意或過失的意圖，還是具有重要的意義。

根據(jù)侵權(quán)法基本原理，一般侵權(quán)行為原則上實(shí)行過錯責(zé)任原則，只有在法律有明確規(guī)定之時，才實(shí)行無過錯原則。這里的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，都是在損害賠償?shù)囊饬x上而言的。亦即，行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，其主觀上有過錯的，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，主觀上沒有過錯的，不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是依然構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任。同理，對于商標(biāo)侵權(quán)也是一樣，被告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，主要是看消費(fèi)者是否極有可能發(fā)生混淆。如果消費(fèi)者極有可能發(fā)生混淆，則被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果消費(fèi)者不發(fā)生混淆，則被告不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而被告的主觀意圖，只與被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)之后是否需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任有關(guān)。當(dāng)被告主觀上沒有故意和過失，即便構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。反之，當(dāng)被告主觀上具有過錯，如果構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，就要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任。

可見，主觀意圖的第一個重要的意義就在于原告是否能獲得損害賠償。亦即，當(dāng)被告在主觀上對消費(fèi)發(fā)生混淆存在追求或放任的心態(tài)，或者存在過失，則需要對原告的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而如果被告并不存在這種故意或過失，即便被告的行為造成了消費(fèi)者混淆，原告也只能要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉等民事責(zé)任。

主觀意圖的第二個重要意義與混淆可能性的判定相關(guān)。主觀的意圖是衡量混淆可能性是否成立的因素之一。當(dāng)能夠查證被告在主觀上并沒有造成消費(fèi)者混淆的惡意時，被告構(gòu)成侵權(quán)的可能性就降低，混淆可能性的成立就需要參考其他的因素。當(dāng)原告能夠證明被告在主觀上具有這種惡意時，法院可能會認(rèn)定被告主觀上的惡意很可能會導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，原告在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中獲勝的可能性就將增大。

2.主觀意圖在混淆判定中的證明

盡管主觀意圖并不對混淆可能性的判定起到?jīng)Q定性的作用，但如果在訴訟中能夠證明被告在主觀上的意圖，則對于原告的勝訴和獲得損害賠償?shù)木葷?jì)而言都具有重要的意義。目前在實(shí)務(wù)中對主觀意圖的證明，還存在著不同的做法，因而有必要對主觀意圖的證明進(jìn)行探討。

(1)主觀意圖在混淆判定中的含義。

當(dāng)原告提起訴訟，認(rèn)為被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，被告的主觀意圖可能有多種形式，被告既可能是出于混淆消費(fèi)者，搭商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)便車的侵權(quán)意圖，也可能是無意之間選擇了與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同的標(biāo)識，并沒有意識到可能會造成消費(fèi)者混淆，還可能是明知道原告的商標(biāo)，但是認(rèn)為自己的使用并不會構(gòu)成侵權(quán)而執(zhí)意使用。在實(shí)踐之中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要被告明知道自己采用的標(biāo)識與原告商標(biāo)相同或相似而繼續(xù)采用，就構(gòu)成主觀上的惡意。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)過于籠統(tǒng)。有的被告雖然知道其采用的標(biāo)識與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或相似，但主觀上并沒有追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的意圖，或者有一定的依據(jù)認(rèn)為自己的使用并不會造成消費(fèi)者混淆，這種主觀意圖與侵權(quán)的成立就并無多少聯(lián)系。因此，對于混淆可能性判定具有重要意義的意圖指的是被告在主觀上具有的可譴責(zé)性和可歸責(zé)性的意圖，亦即，被告在主觀上存在著使消費(fèi)者發(fā)生混淆，借助于消費(fèi)者的混淆獲得非法利益的意圖。這種意圖對于判定混淆可能性的存在才具有意義。對此，麥卡錫教授也指出:“唯一與混淆可能性問題相關(guān)的意圖類型是意圖造成混淆。”［1］

(2)主觀意圖的具體判定。

主觀意圖在具體判定方面，還存在著一些有爭議的問題。

首先，被告采用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)相同或極為相似，是否就表明被告主觀上具有侵權(quán)的惡意。在這個問題上，一直存在不同的觀點(diǎn)。有的法院認(rèn)為，如果被告采用的商標(biāo)與原告商標(biāo)過于相似，則被告在主觀上就存在惡意［1］。這是因?yàn)?，原告的商?biāo)往往會具有一定的獨(dú)特設(shè)計和與眾不同之處，被告的商標(biāo)如果和原告商標(biāo)相同或極為相似，則明顯是為了搭原告商標(biāo)的便車。但是筆者認(rèn)為，即便被告與原告的商標(biāo)相同或極為相似，也無法推定出被告的主觀意圖是為了混淆消費(fèi)者。被告在很多的情況下是出于合法的目的來選用自己的商標(biāo)。被告的真實(shí)意圖可能是為了在不構(gòu)成混淆的情況下采用與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)具有相似性的標(biāo)識，與商標(biāo)權(quán)人展開競爭。也可能是因?yàn)樵娴纳虡?biāo)具有一定的描述性意義，而被告也在其商標(biāo)中加入了這些描述性的意義。因此，對于被告意圖的判定不能夠僅僅依據(jù)被告采用的標(biāo)識與原告商標(biāo)相同或極為相似這一表面的事實(shí)。

其次，被告在明知道自己采用的標(biāo)識與原告商標(biāo)相同或相似，依然采用該標(biāo)識，是否構(gòu)成主觀上的惡意。有的時候，被告明知道原告的商標(biāo)存在，依然采取了與原告商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，這時有的法院便會認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了主觀上的惡意，至少具有過錯。法院的理由在于有許多商標(biāo)可供選擇，為什么被告偏要選擇與原告商標(biāo)相同或相似的標(biāo)識?！坝行r候，錯誤的意圖可以從后使用者明知有在先使用者仍將極為相似的商標(biāo)使用在類似的商品或服務(wù)上推測出來，后使用者有可以選擇任何商標(biāo)的自由，但卻‘碰巧’選擇了與原告商標(biāo)混淆性相似的標(biāo)識?！保?］實(shí)際上，如果僅僅因?yàn)楸桓婷髦嫔虡?biāo)的存在就認(rèn)定被告具有惡意，則對于被告來說也未免嚴(yán)苛。被告確實(shí)可能知道原告商標(biāo)的存在，但是從被告明知道原告商標(biāo)的存在本身，并無法推測出被告的主觀意圖就是為了混淆消費(fèi)者。認(rèn)定被告具有主觀上追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的意圖，還需要從案件的其他方面進(jìn)行綜合的判定。例如，原告的商標(biāo)是否是知名的商標(biāo)，具有較強(qiáng)的顯著性。被告除了模仿商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)之外是否還采取了與原告商品的外觀設(shè)計或外包裝相同或相似的包裝、采取了與原告商品相同或相似的促銷方式和銷售渠道等。只有將被告的其他行為與被告明知原告商標(biāo)存在而依然“我行我素”的行為聯(lián)系起來，才能夠綜合地判定被告是否具有主觀上追求消費(fèi)者發(fā)生混淆的意圖。

最后，當(dāng)被告采用與原告商標(biāo)相同或相似的標(biāo)識后，原告對被告發(fā)出了禁止侵權(quán)的警告，被告依然采用了該標(biāo)識，是否構(gòu)成主觀惡意。這個問題實(shí)際上與前面的問題本質(zhì)上是一樣的。有法院就認(rèn)為，被告被警告后依然堅持自己的行為，構(gòu)成了主觀上的惡意。實(shí)際上，即便原告對被告發(fā)出了禁止侵權(quán)的警告，也不能夠輕易地推斷出被告在主觀上存在著惡意，因?yàn)楸桓婧苡锌赡苷J(rèn)為，其選用的商標(biāo)及商品與原告的商標(biāo)和商品有明顯的區(qū)別，并不會造成消費(fèi)者混淆?；蛘弑桓嬲J(rèn)為，原告的目的在于通過恐嚇迫使被告放棄原有的經(jīng)營選擇，壓制被告參與市場競爭?！皟H僅知道使用標(biāo)識的潛在問題并不必然表明主觀惡意。其他的因素，例如沒有進(jìn)行充分的調(diào)查，需要和主觀的指導(dǎo)結(jié)合起來才能表明侵權(quán)的意圖?！保?］因此，并不能簡單地依據(jù)被告被原告警告后依然堅持自己的行為就認(rèn)定被告在主觀上具有混淆消費(fèi)者的意圖。

綜上，主觀意圖與消費(fèi)者混淆可能性的存在具有一定的聯(lián)系。但是，行為人主觀上具有惡意，并不表明其行為在客觀上會造成消費(fèi)者混淆。因此，主觀意圖僅僅是混淆可能性判定中需要考慮的因素之一，但并非決定性的因素。我國《商標(biāo)法》應(yīng)明確規(guī)定主觀意圖這一因素，將之納入到侵權(quán)判定的條款之中，以便于司法適用。我國法院在商標(biāo)侵權(quán)的判定中，可以對被告的主觀意圖進(jìn)行考察，但是并不能僅憑被告的主觀意圖去推斷消費(fèi)者混淆可能性的存在與否。即便被訴侵權(quán)人在主觀上具有惡意，也并不能推斷出消費(fèi)者具有混淆可能性，對于混淆可能性的判定還需要考察其他因素。

注釋:

① My－T Fine Corp.v.Samuels，69 F.2d 76，77(2d Cir.1934)。

② Restatement(Third)of Unfair competition § 22，comment b(1995)。

③ My－T Fine Corp.v.Samuels，69 F.2d 76，77(2d Cir.1934)。

④ Harlequin Enters.v.Gulf ＆ W.Corp.，644 F.2d 946，949(2d Cir.1981)。

⑤ Mobil Oil Corp.v.Pegasus Petroleum Corp.，818 F.2d 254，258(2d Cir.1987)。

⑥ Bauer Lamp Co.v.Shaffer，941 F.2d 1165，1172(11th Cir.1991)。

⑦ Frehling v.Int’l Select Grp.，192 F.3d 1330，1340(11th Cir.1999)。

⑧ Kendall－Jackson Winery Ltd.v.E.＆ J.Gallo Winery，150 F.3d 1042，1052(9th Cir.1998)。

⑨ Bd.of Supervisors for La.State Univ.Agric.＆ Mech.Coll.v.Smack Apparel Co.，550 F.3d 465，481(5th Cir.2008)。

［1］J Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition［M］.Eagan:Thomson/West，2006.

［2］Richard L.Kirkatrick.Likelihood of Confusion in Trademark Law［M］.New York:Practising Law Institute，2010.

［3］Lionel Bently.From Communication to Thing:Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property.in G.Dinwoodie and M.Janis，Trademark Law and Theory:A Handbook of Contemporary Research［M］.Cheltenham:Edward Elgar，2008.

［4］Thomas L.Casagrande.A Verdict for Your Thoughts?Why an Accused Trademark Infringer’s.Intent Has No Place in Likelihood of Confusion Analysis［J］.Trademark Reporter，2011，101(5).

［5］王敏銓.美國商標(biāo)法之混淆之虞及其特殊樣態(tài)之研究［J］.智慧財產(chǎn)權(quán)月刊，2006(4).

［6］Barton Beebe.An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement［J］.California Law Review，2006，94(6).

［7］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000:691.