梁辰曦　董天策

文化研究與文化建設(shè)

試論大數(shù)據(jù)背景下“被遺忘權(quán)”的屬性及其邊界

梁辰曦董天策

“被遺忘權(quán)”是隨著數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)傳播的迅猛發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)法律新概念，指的是“對(duì)過(guò)往生活中不再發(fā)生的事件保持沉默的權(quán)利”。作為一種新興權(quán)利，其法律屬性存在爭(zhēng)議?！氨贿z忘權(quán)”法案的提出、修正及首個(gè)司法案例的出現(xiàn)，無(wú)疑針對(duì)的是當(dāng)下日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及大數(shù)據(jù)時(shí)代出現(xiàn)的信息失衡現(xiàn)象。對(duì)“被遺忘權(quán)”的探討，應(yīng)跳出“傳統(tǒng)隱私權(quán)”的范疇，從個(gè)人信息權(quán)的角度去理解，才能具有更廣闊、更具前瞻性的理論視野。

被遺忘權(quán)個(gè)人信息權(quán)表達(dá)自由權(quán)大數(shù)據(jù)

一、“被遺忘權(quán)”：法律文本及司法案例

據(jù)考證，“被遺忘權(quán)”（right to be forgotten）這一提法源于20世紀(jì)70年代法國(guó)的法律概念“遺忘權(quán)”（le droit a l'oubli），在意大利的法律概念中也有類(lèi)似表述，指的是“對(duì)過(guò)往生活中不再發(fā)生的事件保持沉默的權(quán)利”。最初意義上的遺忘權(quán)通常用于刑法，指有過(guò)犯罪記錄的人在其刑期執(zhí)行完畢之后，有權(quán)利要求他人不公開(kāi)自己的犯罪記錄，其背后的法理在于一旦罪犯經(jīng)過(guò)改造，就應(yīng)該享有權(quán)利讓自己的名譽(yù)免于犯罪記錄公開(kāi)的損害。［3］

最近興起的關(guān)于“被遺忘權(quán)”的討論，則與兩個(gè)文件密切相關(guān)。一個(gè)是1995年10月歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)公布的《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類(lèi)數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的指令》（The Data Protection Directive 1995/46/EC，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》）；另一個(gè)是2012年1月歐盟委員會(huì)公布的《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)處理和自由流動(dòng)的一般保護(hù)規(guī)則》（On the Protection of Individualswith Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》）。這兩個(gè)文件具有承繼關(guān)系，是歐盟為應(yīng)對(duì)新技術(shù)發(fā)展對(duì)個(gè)人信息的挑戰(zhàn)而不斷修改、不斷完善的法案。本文對(duì)“被遺忘權(quán)”的討論，也主要基于以上兩個(gè)文件。

在1995年的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中，與“被遺忘權(quán)”相關(guān)的描述主要集中在第12款，即“當(dāng)數(shù)據(jù)不以指令所規(guī)定的相關(guān)方式進(jìn)行處理時(shí)，數(shù)據(jù)主體有權(quán)查閱其個(gè)人數(shù)據(jù)以及修改、刪除或關(guān)閉其個(gè)人數(shù)據(jù)”。［4］在這一描述中，并沒(méi)有出現(xiàn)“被遺忘權(quán)”的字眼，而是以“修改”“刪除”“關(guān)閉”來(lái)描述數(shù)據(jù)主體的這一權(quán)利?！氨贿z忘權(quán)”首次被明確提出是在歐盟2012年發(fā)布的《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》中的第三章第三部分的第17款，一共有9條規(guī)定。第17款的標(biāo)題正是“被遺忘的權(quán)利及刪除的權(quán)利”（right to be forgotten and to erasure）。其中，第17款第1條，以“描述”的方式對(duì)“被遺忘權(quán)”做了詮釋。該條款稱(chēng)：“數(shù)據(jù)主體應(yīng)該有權(quán)利從數(shù)據(jù)控制者手中獲得與自己有關(guān)數(shù)據(jù)的刪除權(quán)，并且禁止這些數(shù)據(jù)的進(jìn)一步傳播；尤其是當(dāng)這些數(shù)據(jù)是在數(shù)據(jù)主體還是孩童時(shí)期制造的情況下，更應(yīng)賦予數(shù)據(jù)主體處理個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利。”具體說(shuō)，該權(quán)利可在如下四種條件下實(shí)施：數(shù)據(jù)對(duì)于當(dāng)初被搜集或加工時(shí)的理由而言，已不再是必須的；數(shù)據(jù)主體撤回了當(dāng)初數(shù)據(jù)被收集時(shí)的“同意”，或者數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)期限已滿，或數(shù)據(jù)控制者沒(méi)有合法的加工理由；數(shù)據(jù)主體在任何時(shí)候都有權(quán)拒絕對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，除非數(shù)據(jù)控制者能證明其自身具有超越數(shù)據(jù)主體基本人權(quán)或自由的不可抗的合法性因素時(shí)，則可對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行處理；數(shù)據(jù)控制者對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的處理不符合《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》中的其他條款。［5］

除了相關(guān)的法律文本，“被遺忘權(quán)”在2014年5月的“谷歌西班牙案”中有了突破性進(jìn)展。這個(gè)案子是西班牙公民馬里奧·格斯蒂亞·岡薩雷斯向法院起訴谷歌。起因是這位西班牙公民在2011年用谷歌搜索自己名字時(shí)，發(fā)現(xiàn)一篇1998年關(guān)于他的新聞報(bào)道，其中提到他因債務(wù)危機(jī)而拍賣(mài)房產(chǎn)的消息。他認(rèn)為：“我名下的房子已經(jīng)拍賣(mài)用來(lái)償還社保債務(wù)，谷歌就不應(yīng)該再將我的名字與這個(gè)房子聯(lián)系起來(lái)，我只是希望對(duì)關(guān)于我個(gè)人名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生負(fù)面影響的相關(guān)信息不再顯示?！保?］于是，他將谷歌公司告上西班牙法院，要求刪除這篇報(bào)道的搜索鏈接。2014年5月，歐盟法院對(duì)此案做出最終裁定，支持該西班牙男子的訴求并要求谷歌刪除相關(guān)鏈接。歐盟法院認(rèn)為，用戶(hù)在互聯(lián)網(wǎng)中應(yīng)享有“被遺忘權(quán)”：若用戶(hù)發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上的鏈接指向一些與自己有關(guān)，但屬于過(guò)時(shí)、無(wú)關(guān)緊要或損害個(gè)人隱私的信息時(shí)，可以要求運(yùn)營(yíng)商等數(shù)據(jù)控制者把鏈接刪除。該案標(biāo)志著“被遺忘權(quán)”在歐洲有了首個(gè)司法案例，從最初的理論探討進(jìn)入到具體的司法實(shí)踐。這一案例有力地推動(dòng)了歐盟對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的保障，也表明在信息時(shí)代，歐洲的司法體系正逐漸朝著數(shù)據(jù)主體的權(quán)利傾斜。

不過(guò)從《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》這兩個(gè)文件中關(guān)于“被遺忘權(quán)”的相關(guān)條款，以及“谷歌西班牙案”這一司法案例來(lái)看，歐盟對(duì)“被遺忘權(quán)”的界定，只是采取了簡(jiǎn)單“描述”的方式，而并沒(méi)有從“權(quán)利”的角度，對(duì)其“主體”“客體”“內(nèi)容”等法律屬性進(jìn)行嚴(yán)格的定義，也沒(méi)有明確劃分“被遺忘權(quán)”和其他相關(guān)權(quán)利之間的邊界，這一舉措旨在應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的信息社會(huì)并給予法院足夠的裁量權(quán)。對(duì)于一項(xiàng)新興權(quán)利的研究，應(yīng)起步于對(duì)其法律屬性做一個(gè)基本的考察。

二、“被遺忘權(quán)”的屬性界定

（一）“被遺忘權(quán)”的法律屬性爭(zhēng)議

作為一種新興的權(quán)利，“被遺忘權(quán)”應(yīng)歸屬于哪個(gè)權(quán)利體系，研究者持有不同見(jiàn)解。部分學(xué)者認(rèn)為“被遺忘權(quán)”屬于隱私權(quán)的范疇。彭支援認(rèn)為“被遺忘權(quán)是隱私權(quán)的延伸，屬于隱私權(quán)的范疇?！保?］邵國(guó)松也認(rèn)為，隱私權(quán)是被遺忘權(quán)的法理淵源之一。［8］另一些學(xué)者認(rèn)為“被遺忘權(quán)”屬于個(gè)人信息權(quán)的范疇。鄭文明認(rèn)為“數(shù)字遺忘權(quán)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)在于‘刪除’，而非‘遺忘’，本質(zhì)上屬于信息自決權(quán)范疇，而非早期的隱私權(quán)?！保?］西方的研究者也有類(lèi)似困惑：“被遺忘權(quán)明顯地傾向于隱私權(quán)保護(hù)，但又不同于歐洲人權(quán)公約里關(guān)注精神損害的‘隱私’；因此其范圍與‘個(gè)人數(shù)據(jù)’的定義是一脈相承的。”［10］由于翻譯及使用習(xí)慣等原因，目前法學(xué)界對(duì)“個(gè)人信息”有不同的稱(chēng)謂，或叫“個(gè)人資料”，或叫“個(gè)人數(shù)據(jù)”。本文采用齊愛(ài)民教授的看法：“在個(gè)人信息保護(hù)法領(lǐng)域，‘個(gè)人資料’和‘個(gè)人信息’應(yīng)該是可以通用的概念。事實(shí)上，很多國(guó)家和國(guó)際組織在其法律文件中也是將個(gè)人資料與個(gè)人信息通用的?！保?1］在本文中，“個(gè)人信息”“個(gè)人數(shù)據(jù)”以及“個(gè)人資料”是無(wú)差異的概念，指的都是英文中的“data”。

（二）“被遺忘權(quán)”與“隱私權(quán)”及“個(gè)人信息權(quán)”的關(guān)系

（5）通信內(nèi)容加密技術(shù)：所有通信的內(nèi)容都被加密后傳輸，工業(yè)防火墻對(duì)收到的信息進(jìn)行解密后再進(jìn)行通信協(xié)議過(guò)濾和內(nèi)容的深度檢查。

自從塞繆爾·沃倫（Samuel D.Warren）及路易斯·布蘭代斯（Louis D.Brandeis）在1890年提出“隱私權(quán)”這一概念之后，100多年來(lái)隱私權(quán)的發(fā)展可以說(shuō)是一個(gè)探尋概念的過(guò)程。王澤鑒教授在《人格權(quán)法》中認(rèn)為，隱私權(quán)由兩個(gè)核心部分構(gòu)成，一是私密領(lǐng)域，一是信息自主。其中，“信息自主”指的是自主決定是否及如何公開(kāi)關(guān)于其個(gè)人的資料。之所以從廣義上去解釋隱私權(quán)，是為了避免再創(chuàng)立一個(gè)獨(dú)立的信息自主權(quán)。［12］從《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》的相關(guān)描述看，“被遺忘權(quán)”也是表達(dá)了信息主體在規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)處理（包括是否刪除或繼續(xù)加工）自己的個(gè)人信息。因此，“被遺忘權(quán)”確實(shí)體現(xiàn)了“隱私權(quán)”范疇內(nèi)的“信息自主”精神。既然“信息自主”屬于“隱私權(quán)”的組成部分，那么“被遺忘權(quán)”當(dāng)然可以理解為隱私權(quán)的一個(gè)下位概念，其救濟(jì)途徑亦可參照隱私權(quán)進(jìn)行。

相對(duì)于“隱私權(quán)”而言，“個(gè)人信息權(quán)”是一項(xiàng)較為年輕的權(quán)利概念。王利明教授認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利來(lái)對(duì)待，此種權(quán)利常常被稱(chēng)為“信息自決權(quán)”。該概念最初由德國(guó)學(xué)者在1971年提出。所謂信息自決權(quán)（das Recht auf informationelle Selbstbestimmung），在德國(guó)法的語(yǔ)境中是指：個(gè)人依照法律控制自己的個(gè)人信息并決定是否被收集和利用的權(quán)利。［13］德國(guó)甚至把個(gè)人信息上升到憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。筆者認(rèn)為，界定“被遺忘權(quán)”從屬于“隱私權(quán)”還是“個(gè)人信息權(quán)”，要從“隱私權(quán)”與“個(gè)人信息權(quán)”的權(quán)利差異這一角度分析。從比較法的視野來(lái)看，對(duì)于這一問(wèn)題，世界上現(xiàn)行的法律制度主要有美國(guó)法模式和歐洲法模式。美國(guó)法模式對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)主要基于相關(guān)隱私權(quán)的立法，通過(guò)擴(kuò)充隱私權(quán)的內(nèi)涵來(lái)保護(hù)新出現(xiàn)的個(gè)人信息權(quán)問(wèn)題，如美國(guó)1974年的《隱私法》。因此，美國(guó)法學(xué)界往往從隱私權(quán)的角度去理解和界定個(gè)人信息權(quán)，認(rèn)為“個(gè)人信息本質(zhì)上是一種隱私，從法律上作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍?！保?4］歐洲法模式則采取了另一途徑——單獨(dú)制定個(gè)人信息保護(hù)法，如德國(guó)在20世紀(jì)70年代制定的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》等。對(duì)于歐洲法模式而言，“隱私權(quán)”和“個(gè)人信息權(quán)”是兩個(gè)不同的概念，“個(gè)人信息權(quán)”并不從屬于“隱私權(quán)”，兩者各有其內(nèi)涵和外延。

首先，從這兩種權(quán)利的客體看，雖然個(gè)人信息與個(gè)人隱私存在部分重合，其客體卻有一定差別。隱私是指?jìng)€(gè)人不愿意為外界所知且不涉及公共利益的信息，如家庭背景、宗教信仰、就醫(yī)記錄、婚姻情況等。而個(gè)人信息卻不一定是私密的信息，概念的關(guān)鍵點(diǎn)在于“識(shí)別性”，即個(gè)人信息使其所有者具有可識(shí)別性。［15］在信息化社會(huì)，出于社會(huì)管理或公共利益的需要，個(gè)人有些基本信息如姓名、血型、家庭住址等是會(huì)被某些社會(huì)機(jī)構(gòu)搜集的，這部分信息顯然不能歸入“隱私”的范疇。因此，齊愛(ài)民教授認(rèn)為，從形式邏輯出發(fā)，“個(gè)人信息”和“個(gè)人隱私”是包含關(guān)系，就是說(shuō)個(gè)人信息包含個(gè)人隱私，個(gè)人隱私是個(gè)人信息的下位概念，是個(gè)人信息的一部分。［16］其次，從這兩種權(quán)利的內(nèi)涵看，個(gè)人信息權(quán)強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對(duì)自己信息的“控制”?！翱刂啤辈粌H意味著個(gè)人有權(quán)對(duì)屬于自己的信息更新、刪除，也意味著了解自己信息的用途、去向、使用情況等。而隱私權(quán)則主要指向隱私信息不被非法披露，而不是強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)這些信息的控制和支配。因此，個(gè)人信息權(quán)具有與隱私權(quán)不一樣的內(nèi)涵。最后，這兩種權(quán)利的保護(hù)方式也有差異。隱私權(quán)更多的是一種不受他人侵害的消極防御權(quán)利，即權(quán)利主體在受到侵害時(shí)可要求停止侵害或者排除妨礙。而個(gè)人信息權(quán)則是一項(xiàng)積極的權(quán)利，權(quán)利人的救濟(jì)方式有更新、更正、刪除等。［17］

（三）被遺忘權(quán)：“個(gè)人信息權(quán)”在大數(shù)據(jù)背景下的延伸

“被遺忘權(quán)”法案的提出、修正以及首個(gè)司法案例的出現(xiàn)，無(wú)疑針對(duì)的是當(dāng)下日新月異的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以及大數(shù)據(jù)時(shí)代出現(xiàn)的信息控制失衡現(xiàn)象。隨著“搜索引擎”“云計(jì)算”等信息技術(shù)的快速發(fā)展，個(gè)人信息被搜集、分析、整合，成為各方爭(zhēng)奪的商業(yè)資源甚至犯罪所需的資源。大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，不僅使得個(gè)人隱私受到侵害，個(gè)人信息安全也面臨嚴(yán)峻威脅。因此，筆者認(rèn)為對(duì)“被遺忘權(quán)”的探討，應(yīng)跳出傳統(tǒng)“隱私權(quán)”的范疇，從“個(gè)人信息權(quán)”的角度去理解，才能具有更廣闊、更具前瞻性的理論視野。這是因?yàn)椋芍贫葘?duì)個(gè)人信息的保護(hù)，應(yīng)該直面當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)個(gè)人權(quán)益的挑戰(zhàn)，通過(guò)建立一種合理的權(quán)利制度，給予個(gè)人信息全面的保護(hù)，而不僅停留在保護(hù)傳統(tǒng)理念上的與隱私有關(guān)的信息。

首先，從被遺忘權(quán)的客體來(lái)看，“瑣細(xì)個(gè)人信息”（trivial data）是被遺忘權(quán)的客體之一。值得注意的是，這部分信息是傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)中并不涉及的，因此只能在“個(gè)人信息權(quán)”的范疇內(nèi)加以保護(hù)。個(gè)人信息有不同的類(lèi)型，若屬于隱私權(quán)保護(hù)的范疇則可稱(chēng)為“敏感個(gè)人信息”，而不涉及個(gè)人隱私的信息則稱(chēng)為“瑣細(xì)個(gè)人信息”。瑞典《資料法》規(guī)定，“很明顯的沒(méi)有導(dǎo)致被記錄者的隱私權(quán)受到不當(dāng)侵害的資料”［18］為瑣細(xì)資料。事實(shí)上，在對(duì)“個(gè)人信息權(quán)”的研究中，已有許多學(xué)者關(guān)注到大數(shù)據(jù)時(shí)代“個(gè)人信息”呈現(xiàn)出的特殊性。齊愛(ài)民教授曾指出：“許多看上去是相當(dāng)不重要的個(gè)人資料，如果經(jīng)過(guò)用心收集整理，亦能結(jié)合成一個(gè)資料人格圖，就如同利用許多各色散碎的紙片拼成一幅完整的圖案?！保?9］這無(wú)疑是對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息被各種數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)搜集的真實(shí)寫(xiě)照。因此，若要保護(hù)這些“非隱私”的瑣細(xì)信息，就需要從“個(gè)人信息權(quán)”的角度進(jìn)行立法。

其次，從“被遺忘權(quán)”的內(nèi)容——“數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者永久刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的個(gè)人數(shù)據(jù)，有權(quán)被互聯(lián)網(wǎng)所遺忘，除非數(shù)據(jù)的保留有合法的理由”［20］來(lái)看，“被遺忘權(quán)”的內(nèi)涵與“個(gè)人信息權(quán)”更為接近，體現(xiàn)的是個(gè)人對(duì)自我信息的“控制權(quán)”，即個(gè)人有權(quán)對(duì)自己的信息更新、刪除及了解其用途或去向。

再次，從2014年關(guān)于“被遺忘權(quán)”的司法案例看，原告要求撤銷(xiāo)谷歌鏈接的這篇新聞報(bào)道，毫無(wú)疑問(wèn)是曾經(jīng)被同意的、已經(jīng)公開(kāi)了的個(gè)人信息，而不是政治觀點(diǎn)、宗教信仰、性取向等未公開(kāi)的屬于個(gè)人隱私的信息。這一案例表明，歐盟法院的最終裁定不僅保護(hù)信息主體未公開(kāi)的信息，而且保護(hù)那些已公開(kāi)了的非隱私的信息。只要主體認(rèn)為這是“無(wú)關(guān)緊要”“已過(guò)時(shí)”的信息，就有權(quán)利要求像谷歌這樣的信息發(fā)布者刪除。這也表明，傳統(tǒng)隱私權(quán)的保護(hù)并不能適用于自己曾經(jīng)授予他人的“已公開(kāi)”信息，而這一類(lèi)型的信息在大數(shù)據(jù)時(shí)代是普遍存在的，許多信息都是曾經(jīng)自愿公開(kāi)或同意被搜集的，但擁有“被遺忘權(quán)”即意味著我們并沒(méi)有喪失對(duì)這一類(lèi)“已公開(kāi)”信息的控制權(quán)。

最后，“隱私權(quán)”對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)有其自身固有的局限性，對(duì)于“被遺忘權(quán)”的保護(hù)而言并不適用。隱私權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以歸結(jié)為“抽象的”“滯后的”且“不確定的”。這是因?yàn)閾p害隱私權(quán)的行為通常涉及精神或心理創(chuàng)傷，而這個(gè)層面往往很難判定；且侵犯隱私權(quán)的后果不會(huì)立即出現(xiàn)，帶有滯后性，往往很難被預(yù)見(jiàn)。［21］而“被遺忘權(quán)”的適用標(biāo)準(zhǔn)則不以“受到侵害”為前提，對(duì)于隱私權(quán)而言，它是一種積極的權(quán)利。

綜上，“被遺忘權(quán)”作為一種新興的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上屬于“個(gè)人信息權(quán)”的范疇，并且是“個(gè)人信息權(quán)”在大數(shù)據(jù)背景下的延伸和擴(kuò)展。因此，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，由于“瑣細(xì)個(gè)人信息”及“已公開(kāi)個(gè)人信息”的特殊性，“被遺忘權(quán)”的適用范疇?wèi)?yīng)該借鑒的是“個(gè)人信息權(quán)”，而不是“隱私權(quán)”，只有這樣才能對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行全面保護(hù)，以更適應(yīng)當(dāng)下的信息環(huán)境。

三、邊界考察：“被遺忘權(quán)”與“表達(dá)自由權(quán)”的沖突

一項(xiàng)權(quán)利的確立，往往會(huì)與其他已有權(quán)利產(chǎn)生沖突。雖然《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》以及《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》這兩個(gè)法律文本在論述“被遺忘權(quán)”的適用范圍時(shí)，都考慮到了“表達(dá)自由權(quán)”，但“被遺忘權(quán)”從誕生開(kāi)始，無(wú)論理論上還是實(shí)踐上，都與“表達(dá)自由權(quán)”存在沖突。本文采用“表達(dá)自由”這一提法，而不是“言論自由”或“新聞自由”，是尊重法律文本，因?yàn)樵跉W盟頒布的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》以及《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》這兩個(gè)法律文本所用的表述，都是“表達(dá)自由”（freedom of expression）。

1995年的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》在第9款中指出，數(shù)據(jù)主體若出于新聞、藝術(shù)或文學(xué)的目的而進(jìn)行的數(shù)據(jù)搜集或加工，則可因?yàn)樾惺贡磉_(dá)自由權(quán)免除履行相應(yīng)的義務(wù)。［22］2012年的《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》指出，數(shù)據(jù)主體應(yīng)該毫不遲疑地執(zhí)行刪除義務(wù)，除非在某個(gè)層面而言，保留這些數(shù)據(jù)是必要的：根據(jù)相關(guān)條款的要求行使表達(dá)自由權(quán)；出于公共健康領(lǐng)域的公共利益需要；出于歷史的、統(tǒng)計(jì)的、科學(xué)研究的目的。［23］雖然這兩個(gè)法案在一定程度上劃定了“被遺忘權(quán)”保護(hù)的豁免范圍，但這些模糊的界定無(wú)疑使被遺忘權(quán)在實(shí)踐中備受詬病。

在2014年5月的司法案例中，谷歌為履行判決的義務(wù)而刪除了許多新聞鏈接，但這一舉措又惹惱了英國(guó)眾多新聞媒體，因?yàn)锽BC、《衛(wèi)報(bào)》、《每日郵報(bào)》的記者都發(fā)現(xiàn)自家的新聞報(bào)道在谷歌中的鏈接被刪除了，認(rèn)為谷歌的這一行為妨礙了表達(dá)自由，屬于過(guò)度履行“被遺忘權(quán)”。對(duì)此，歐盟委員會(huì)副主席尼莉·克洛斯的發(fā)言人瑞恩·希斯表示：“我不認(rèn)為谷歌的類(lèi)似行為是以公共利益為出發(fā)點(diǎn)的，‘被遺忘的權(quán)利’規(guī)則并不意味著公民可以‘如修圖軟件般任意修改他們的生活軌跡’”。［24］

“被遺忘權(quán)”第一起司法案例遭遇的尷尬，實(shí)際上反映了“被遺忘權(quán)”與“表達(dá)自由權(quán)”的沖突?！氨磉_(dá)自由權(quán)”在西方具有深厚的歷史基礎(chǔ)和法律淵源，如美國(guó)的憲法第一修正案規(guī)定“國(guó)會(huì)不得制定剝奪人民言論自由和出版自由的權(quán)利”；德國(guó)基本法第5條第1款規(guī)定“人人有口頭、書(shū)面和圖畫(huà)自由表達(dá)和散播自己的觀點(diǎn)以及自由地從一般可允許的來(lái)源獲得消息的權(quán)利”。除了憲法層面的直接保護(hù)外，學(xué)者托馬斯·愛(ài)默生還提出“信息近用權(quán)”，其核心內(nèi)容就是公民有權(quán)收集、利用與傳播信息（包括他人的個(gè)人信息）；德國(guó)學(xué)者京特·雅科布斯也提出過(guò)“信息契約理論”，指出公民應(yīng)當(dāng)讓渡其專(zhuān)有信息（如個(gè)人信息），從而便于國(guó)家利用這些信息來(lái)增進(jìn)公共福祉。［25］而“被遺忘權(quán)”關(guān)于信息主體有權(quán)刪除、封鎖個(gè)人信息的要求，顯然與“表達(dá)自由權(quán)”所倡導(dǎo)的“新聞自由”“信息自由流通”等理念背道而馳。此外，在“被遺忘權(quán)”的震懾下，谷歌等互聯(lián)網(wǎng)公司很可能為了避免法律糾紛而進(jìn)行信息審查甚至刪除。因此，“被遺忘權(quán)”的不慎使用，可能會(huì)導(dǎo)致大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)審查，妨礙表達(dá)自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

從1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中“刪除的權(quán)利”到2012年《數(shù)據(jù)保護(hù)一般規(guī)則》中“被遺忘的權(quán)利”，“被遺忘權(quán)”作為一項(xiàng)新興的權(quán)利，其內(nèi)涵、屬性、法律適用等問(wèn)題都還處于探討之中。針對(duì)目前學(xué)界存在的“被遺忘權(quán)”的法律屬性問(wèn)題，筆者認(rèn)為，“被遺忘權(quán)”的客體包括了“已公開(kāi)的信息”以及“瑣細(xì)個(gè)人信息”，由于這部分信息不屬于隱私信息的范疇，因此從個(gè)人信息權(quán)的角度加以保護(hù)更為合理。同時(shí)，“被遺忘權(quán)”的本質(zhì)體現(xiàn)了一種個(gè)人對(duì)自我信息的“控制力”，相較于被動(dòng)消極的隱私權(quán)，“被遺忘權(quán)”是一項(xiàng)積極的權(quán)利，更有利于個(gè)人在大數(shù)據(jù)背景下對(duì)自我信息進(jìn)行控制和管理。鑒于“被遺忘權(quán)”是“個(gè)人信息權(quán)”在大數(shù)據(jù)時(shí)代的延伸，如何界定“被遺忘權(quán)”的邊界，從而在一定程度上消弭“被遺忘權(quán)”與“表達(dá)自由權(quán)”的沖突，可以借鑒“個(gè)人信息權(quán)”的相關(guān)研究。在北美，主要采取的是“個(gè)案平衡法”，即法官在審理時(shí)會(huì)根據(jù)案件的具體情況，依照社會(huì)一般認(rèn)知和經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行衡量，從而決定在此案中是否因“表達(dá)自由權(quán)”而限制“個(gè)人信息權(quán)”。在歐盟地區(qū)，采取的是另一種進(jìn)路——“比例原則法”，當(dāng)信息主體向法庭提出與“個(gè)人信息權(quán)”相關(guān)的訴求時(shí)，裁判者要遵循比例原則所包含的三個(gè)要件（必要、適當(dāng)、合乎比例）進(jìn)行權(quán)衡。［26］當(dāng)然，在我國(guó)憲法仍未司法化、法官素質(zhì)參差不齊難以執(zhí)行公平合理的“個(gè)案平衡”的司法背景下，如何協(xié)調(diào)這兩種權(quán)利的沖突，有待進(jìn)一步探討。

［1］［2］［英］維克托·邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，杭州：浙江人民出版社，2013年，第3、136頁(yè)。

［3］鄭文明：《互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“數(shù)字遺忘權(quán)”》，《新聞界》2014年第3期。

［4］Christopher Rees，Debbie Heywood，“The‘Right to be Forgotten’or the‘Principle that has been Remembered’”，Computer Law&Security Review，vol.30，no.5，2014，pp.574-578.

［5］［23］EUROPEAN COMMISSION，“on the Protection of Individualswith Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movementof Such Data”，http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf.

［6］［24］李立娟：《英媒譴責(zé)谷歌濫用“被遺忘權(quán)”》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年7月8日第9版。

［7］彭支援：《被遺忘權(quán)初探》，《中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期。

［8］邵國(guó)松：《“被遺忘的權(quán)利”：個(gè)人信息保護(hù)的新問(wèn)題及對(duì)策》，《南京社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

［9］鄭文明：《數(shù)字遺忘權(quán)的由來(lái)、本質(zhì)及爭(zhēng)議》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年12月3日。

［10］［21］Jef Ausloos，“The‘Right to be Forgotten’—Worth remembering？”，Computer Law&Security Review，vol.28，no.2，2012，pp.144-152.

［11］齊愛(ài)民：《論個(gè)人信息的法律保護(hù)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第2期。

［12］王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第208-209頁(yè)。

［13］［15］［17］王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第6期。

［14］王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。

［16］齊愛(ài)民：《私法視野下的信息》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2012年，第104頁(yè)。

［18］［19］齊愛(ài)民：《論個(gè)人資料》，《法學(xué)》2003年第8期。

［20］吳飛：《名詞定義試擬：被遺忘權(quán)（Right to Be Forgotten）》，《新聞與傳播研究》2014年第7期。

［22］COUNCIL DIRECTIVE，“Data Protection Directive”，http://www.columbia.edu/～mr2651/ecommerce3/1st/Statutes/ DataProtectectionDirective.pdf.

［25］李儀：《個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值困境與應(yīng)對(duì)——以調(diào)和人格尊嚴(yán)與信息自由沖突為視角》，《河北法學(xué)》2013年第2期。

［26］齊愛(ài)民、李儀：《論利益平衡視野下的個(gè)人信息權(quán)制度——在人格利益與信息自由之間》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第3期。

責(zé)任編輯：王冰

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1000-7326（2015）09-0031-06

梁辰曦，重慶大學(xué)新聞學(xué)院—法學(xué)院新聞法學(xué)博士生；董天策，重慶大學(xué)新聞學(xué)院教授（重慶，400044）。