柯毅燁

摘要：本文首先對歷史上的遺忘權(quán)和刪除權(quán)進(jìn)行比較，進(jìn)而探討被遺忘權(quán)的合理性與缺陷。在對被遺忘權(quán)的人格屬性和財產(chǎn)屬性的分析和其與“再傳播”的比較中得出確立被遺忘權(quán)的理論依據(jù)后，討論其與言論自由的沖突，揭示其對不平等合同的補(bǔ)充性作用。最后將之定位為人格權(quán)并提出了本土化的展望。

關(guān)鍵詞：被遺忘權(quán)；個人信息；隱私；人格權(quán)

一、被遺忘權(quán)概述

（一）被遺忘權(quán)的概念

2012年，歐盟法院確立了被遺忘權(quán)（數(shù)字遺忘權(quán)）的概念。歐盟司法專員闡述了“被遺忘權(quán)”的核心條款：“如果一個人不再希望他的個人數(shù)據(jù)被數(shù)據(jù)控制者進(jìn)行處理或存儲，若沒有合法理由繼續(xù)持有，數(shù)據(jù)應(yīng)該從數(shù)據(jù)控制者的系統(tǒng)中刪除?！?/p>

（二）被遺忘權(quán)的產(chǎn)生及定義理解

被遺忘權(quán)的源頭在歐洲的法國，古老的法語ledroitàl'oubli和意大利語dirittoall'oblio的含義更近似于遺忘，是指已經(jīng)服刑并改過自新的犯人在日后就職等場合時可以隱藏他們的犯罪記錄。[1]類似地，在英國有一個長期的信念，明確規(guī)定在犯罪矯正法案中，即在一定的時間段后刑事定罪“被耗盡”，即在獲取保險或?qū)ふ揖蜆I(yè)機(jī)會時，這些曾經(jīng)犯罪的人的此類信息不應(yīng)被考慮。

所以被遺忘權(quán)應(yīng)該分成兩部分理解。歷史上的被遺忘權(quán)是建立在個人隱私、尊嚴(yán)、人格、名譽(yù)、身份等基礎(chǔ)上的，規(guī)定在商業(yè)交易或信息分享時不被對方獲知犯罪信息，防止因數(shù)據(jù)在公共空間停留過長時間導(dǎo)致的對人格的不利影響，是消極的數(shù)據(jù)分享的權(quán)利。另一個則是在數(shù)據(jù)被第三方收集和處理的情況下，數(shù)據(jù)主體有刪除信息的權(quán)利，也就是“刪除權(quán)”，被稱為“清白歷史”（cleanslate）或者“信息破產(chǎn)”的權(quán)利。這是一種主動的權(quán)利，把權(quán)利從數(shù)據(jù)控制者轉(zhuǎn)移到數(shù)據(jù)主體，技術(shù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除沒有合法理由持有的數(shù)據(jù)。這兩者的重要區(qū)別還在于時間：隨著時間的流逝，被遺忘權(quán)中數(shù)據(jù)涉及的公共利益逐漸讓位于個人隱私；而刪除權(quán)和時間則沒有關(guān)系，是對雙方難有合意的補(bǔ)充。歷史上的遺忘權(quán)調(diào)整的主要是對個人信息的傳播，刪除權(quán)調(diào)整的則是對信息的持有。

二、被遺忘權(quán)的合理性

（一）確立被遺忘權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要

1890年，“隱私權(quán)”概念的提出者塞繆爾·沃倫和路易斯·布蘭迪斯警告說，由于新技術(shù)，“緋聞不再是資源的閑置和惡性的，而是已經(jīng)成為一個以產(chǎn)業(yè)和厚顏無恥追求的貿(mào)易”。當(dāng)對隱私的道德要求隨著社會發(fā)展達(dá)到一定的重要程度時，道德要求便轉(zhuǎn)換成了法律。同樣地，信息收集和傳播的技術(shù)不斷加強(qiáng)，個人信息不斷在無意識中被記錄，越來越多的個人信息在被數(shù)字化，逐漸形成了數(shù)據(jù)世界里另一個極易被利用的“我”。特別是當(dāng)個人信息已經(jīng)失去了公開的價值等公共利益時，其很容易對個人形象產(chǎn)生長遠(yuǎn)的消極影響或者埋下易被泄露或不當(dāng)使用的隱患。隱私問題往往只在已經(jīng)為時已晚時才變得明顯。特別是在當(dāng)今信息社會，使用個人數(shù)據(jù)的全部負(fù)面影響幾乎是不可能預(yù)測的。即使人能夠預(yù)見一些，他們也是很抽象、遙遠(yuǎn)而不確定的，因?yàn)殡[私的危害往往只涉及社會、心理和類似的問題。正如學(xué)者所指出的，個人身份應(yīng)該被視為一個可選擇的，與自己和其他人連續(xù)談判的過程。被遺忘的權(quán)利是在談判的過程中使用的重要工具，從而允許人們進(jìn)一步選擇，通過刪除進(jìn)行身份解構(gòu)從而構(gòu)建未來的身份。[2]所以，數(shù)據(jù)主體也應(yīng)當(dāng)被給予刪除這些消息的權(quán)利，對此類個人信息的保護(hù)的道德要求應(yīng)當(dāng)被上升為法律。

另外，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)交易中，一方當(dāng)事人往往因談判地位過低而只能接受實(shí)質(zhì)上不公平的合約。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶接受互聯(lián)網(wǎng)巨頭的服務(wù)時，就算明知格式合同中有cookie之類跟蹤客戶信息的條款，他也無法拒絕而只能選擇接受，并由此導(dǎo)致了棱鏡門事件等泄露個人信息的事件的極大隱患與風(fēng)險。因此被遺忘權(quán)給予了數(shù)據(jù)主體以“后悔權(quán)”和“刪除權(quán)”，這就是針對簽訂合同是雙方不平等地位導(dǎo)致的不平等條約的限制或者補(bǔ)救。

（二）被遺忘權(quán)的理論依據(jù)

然而，被遺忘權(quán)并不是從信息擴(kuò)大傳播時控制信息流動，而是在信息已經(jīng)公開傳播，為人所廣泛知悉后對信息傳播進(jìn)行切斷。已經(jīng)公開的與公共利益無關(guān)消息為什么還要受到刪除呢？和法律對一般的權(quán)益沖突的單向靜態(tài)平衡的調(diào)整不同，被遺忘權(quán)的引入體現(xiàn)了權(quán)益的雙向的動態(tài)平衡。已經(jīng)公開的信息又“原路返回”而“回歸隱私”，這就是個人信息中的非財產(chǎn)屬性的體現(xiàn)和要求。產(chǎn)生的理論原因在于人格權(quán)物化下人格屬性和財產(chǎn)屬性的矛盾。這種矛盾體現(xiàn)在特定情況下，時間因素對被遺忘權(quán)的財產(chǎn)屬性下的財產(chǎn)性利益產(chǎn)生重大影響時，在某段時間內(nèi)財產(chǎn)的流動性超過了人格權(quán)對人身的依附性；隨著時間流逝，財產(chǎn)屬性又逐漸恢復(fù)到和人格屬性均衡的狀態(tài)。這在現(xiàn)實(shí)中則反映出個人利益與公共利益的此消彼長。所以才出現(xiàn)了既讓信息公開，在一段時間后又讓信息封閉這種“原路返回”的權(quán)利規(guī)定。這實(shí)際上是隱私權(quán)回歸的表現(xiàn)，促進(jìn)了個人生活安寧的狀態(tài)的恢復(fù)。

結(jié)合隱私權(quán)和“再傳播”來看，隱私權(quán)的保護(hù)僅限于為了維護(hù)個人生活安寧而與公共利益無關(guān)的私人秘密。然而，對合法公開的信息的使用也有可能侵犯數(shù)據(jù)主體的權(quán)益，這就體現(xiàn)在再傳播上。所謂“再傳播”（re-divulgation），是指對第三人合法披露的信息再次披露，如將判決書公開上網(wǎng)，或獲勝之當(dāng)事人將已公開審判的判決書經(jīng)過簡單技術(shù)處理粘貼在小區(qū)內(nèi)。需要注意的是，之前小范圍的披露不宜構(gòu)成廣泛性再傳播的抗辯，所以信息再傳播的范圍和匿名化的程度都是是否侵犯隱私權(quán)要考慮的因素。英國法院在一個案件中認(rèn)為，“當(dāng)信息被告訴世界”即喪失私密性，但“若信息先前只是向有限范圍的公眾披露，則并不必然喪失私密性”。[3]所以，對已經(jīng)公開的信息的再傳播仍要受到原始披露的一定限制，這是在地域范圍上保護(hù)個人信息；而被遺忘權(quán)則是從時間范圍上事后反向?qū)π畔鬟f形成限制。這兩種情況的本質(zhì)都是一樣的，都注意到了事實(shí)的公開對當(dāng)事人造成的不合理影響。

三、被遺忘權(quán)的擔(dān)憂

（一）被遺忘權(quán)與的言論自由的沖突

谷歌首席隱私顧問指出，被遺忘權(quán)可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)控制者在不確定的情況下選擇刪除數(shù)據(jù)，使谷歌等成為歐盟的首席審查員，而不是一個中立的平臺。美國社會對歐盟被遺忘權(quán)的確立產(chǎn)生了很大的爭議，因?yàn)槊绹鴮ρ哉撟杂傻谋Ｗo(hù)遠(yuǎn)勝于個人隱私，其隱私糾紛進(jìn)行評估考慮一個有理智感受的“客觀的第三方”，而被遺忘擦除請求權(quán)涉及數(shù)據(jù)主體的個人情感。

有學(xué)者尖銳地指出，歐盟法院的確立被遺忘權(quán)的判決是有問題的。歐盟政府把一項(xiàng)基本權(quán)利與一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)性利益，或者說是公眾合法擁有的知情的利益相平衡，這是不合理的。當(dāng)一邊是基本權(quán)利，另一邊是一般的政策或者利益時，意味著政府在衡量權(quán)利時開放地接受一些政策或利益等參數(shù)作為侵犯潛在的基本權(quán)利的理由。而搜索引擎直接促進(jìn)了歐盟憲章第十一條的政府透明原則，應(yīng)該作為其權(quán)利的子集而在公平稱下討論。[4]

所以，在被遺忘權(quán)實(shí)施的具體過程中，應(yīng)注意將被遺忘權(quán)的規(guī)定具體化，嚴(yán)格限制其實(shí)施條件，并明確其在新聞、文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)研究和言論自由等涉及公共利益情況下的例外情形；保證刪除的過程公開透明，避免數(shù)據(jù)主體為了刪除對于其不利的言論而濫用被遺忘權(quán)，以此平衡言論自由與個人信息的保護(hù)，消除人們對言論自由被壓制的擔(dān)憂。

（二）引入被遺忘權(quán)可能導(dǎo)致的“選擇錯覺”

有些學(xué)者指出，對于大多數(shù)隱私法規(guī)時下的二元同意框架，被遺忘權(quán)可以說不足以應(yīng)付對網(wǎng)絡(luò)隱私問題。如果一個人不能就隱私規(guī)定達(dá)成一致，他根本無法使用本產(chǎn)品或服務(wù)，引入被遺忘權(quán)只是推遲選擇時的錯覺。此外，它使個人增加了負(fù)擔(dān)，為更多的不合理利用個人信息的用途提供了萬能卡，個人將常常因“主體有刪除的權(quán)利”而受挫。也就是說，在個人用戶與網(wǎng)絡(luò)公司的格式條款中，所引起的不公平的根本在于兩者的力量對比，而被遺忘權(quán)將可能成為大型公司侵害消費(fèi)者權(quán)益的借口或盾牌——既然用戶已經(jīng)對數(shù)據(jù)擁有了刪除的權(quán)利權(quán)，那在對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理時就可隨意使用以發(fā)揮其最大效益。

因此，很多事前的預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)。美國就在2012年3月發(fā)布的隱私建議最終報告提出將數(shù)據(jù)匿名化，或在一段時間后將禁錮的消息公布出來的檔案解密。語境化、利用科技建設(shè)加密（變聲處理、馬賽克之類）等信息基礎(chǔ)設(shè)施，增數(shù)據(jù)處理的透明度和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)使用協(xié)議等方法都應(yīng)該同時運(yùn)用，以對抗大數(shù)據(jù)時代下數(shù)字化對個人信息的侵害。

四、被遺忘權(quán)的人格權(quán)定位與本土化展望

被遺忘權(quán)屬于人格權(quán)利，是始于出生終于死亡的權(quán)利。被遺忘權(quán)所保護(hù)的個人信息是與自然人與生俱來的，個人信息具有直接指向人身的可識別性。雖然被遺忘權(quán)也有財產(chǎn)屬性，但其經(jīng)濟(jì)利益并不是直接體現(xiàn)的。有些學(xué)者提出了個人資料財產(chǎn)化的觀點(diǎn)，并將個人信息所有權(quán)歸為數(shù)據(jù)主體而非數(shù)據(jù)使用者所有，以此保護(hù)隨著科技進(jìn)步而不斷遭受侵害的數(shù)據(jù)主體，并促進(jìn)信息流轉(zhuǎn)。然而，這種觀點(diǎn)有很多缺陷：個人信息與財產(chǎn)權(quán)上的物差別太大，沒有稀缺性；其價值難以估量，數(shù)據(jù)控制者的強(qiáng)勢地位和其對信息的持有和利用的便利仍然極易對數(shù)據(jù)主體的權(quán)益造成損害；所有權(quán)自始?xì)w于個人的前提難以解釋，并與財產(chǎn)權(quán)的流動性相違背。[5]

被遺忘權(quán)就是對可以識別人格特征的部分個人信息予以刪除的權(quán)利。被遺忘權(quán)不具有相對的獨(dú)立性，不能成為一個具體的、具有類型化的人格利益，而只是某一種具有獨(dú)立性的人格利益的組成部分，顯然不能作為一個具體人格權(quán)來保護(hù)。即使將來制定《人格權(quán)法》，其也只能依附于某種具體人格權(quán)予以保護(hù)。[6]（作者單位：華南師范大學(xué)法學(xué)院）

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