黃文瀚

【摘要】意思自治通常應(yīng)用于私法領(lǐng)域，指人們根據(jù)自己的意愿，決定自己的事務(wù)以及確定彼此之間的關(guān)系，是民法最為重要的價值理念。文章認(rèn)為，在權(quán)利本位范式中，意思自治是權(quán)利本位的基礎(chǔ)要求，在民主社會，意思的真實(shí)與自由成為社會活動的基本要件，每個人作為獨(dú)立且平等的權(quán)利主體，應(yīng)當(dāng)要在社會生產(chǎn)活動中充分表達(dá)自己的意思，因此說意思自治是權(quán)利本位范式中權(quán)利自由的應(yīng)有之義。

【關(guān)鍵詞】權(quán)利本位；意思自治；自由權(quán)

英國著名法學(xué)家梅因在《古代法》曾闡述道：“所有社會進(jìn)步的運(yùn)動，到此處為止，是一個從‘身份到契約的運(yùn)動?！睆纳矸菪蜕鐣蚱跫s型社會轉(zhuǎn)變，社會狀態(tài)由之前的命令式演進(jìn)為合意式。遵守當(dāng)事人雙方的自由合意成為社會生產(chǎn)活動的基石。這種自由的合意在不違反法律規(guī)定的前提下，自我創(chuàng)設(shè)權(quán)力與義務(wù)。法律行為制度中所確立的“法無明文禁止即合法”的規(guī)則，為意思自治提供了法律基礎(chǔ)。但是意思自治并不是在所有私法領(lǐng)域得到充分的尊重，尤其在國際私法的領(lǐng)域，意思自治原則引發(fā)了較大的爭論，美國法學(xué)學(xué)者巴迪福認(rèn)為：不應(yīng)由當(dāng)事人自由選擇適用的法律關(guān)系，而是應(yīng)該由法律去決定適用。緣由是意思自治而形成的契約相當(dāng)于締結(jié)雙方設(shè)定的具有效力的法律，而在國際私法領(lǐng)域適用意思自治無異于國家在國際私法領(lǐng)域讓渡了部分立法權(quán)。因此，思考意思自治在法律實(shí)踐中的困境，首先就得考察一下意思自治的法哲學(xué)辨析。

一、意思自治的法哲學(xué)界定

顧名思義，意思自治首先需要有意思，換而言之是人的思維判斷。但是自治是核心，強(qiáng)調(diào)人意思的產(chǎn)生、認(rèn)知、表達(dá)的自由。意思自治作為契約自由的根基，是自由權(quán)利行使的結(jié)果。

（一）意思自治的釋義

關(guān)于意思自治的釋義，不同學(xué)者有著不同的理解。德國學(xué)者將意思自治稱為“私法自治”，他們認(rèn)為意思自治乃法律制度賦予并確保每個人都具有在一定的范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。但在拋開民法觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，法哲學(xué)更偏向于從文義的角度將核心抽象提煉出來，意思自治是自由的體現(xiàn)，是在社會活動中實(shí)現(xiàn)其意志的權(quán)力而不為法律所禁止。但與此同時，意思自治作為私法領(lǐng)域的概念，并不等同于自由。意思自治建立在限制的自由之上，意思自治的范圍、規(guī)則、適用均有限制性的規(guī)定。意思自治中的意思是不得排除他人權(quán)益的，并且滿足法律的要式。這種意思在動機(jī)上不得損害第三方權(quán)益，在內(nèi)容上不得設(shè)定與法律相悖的權(quán)利與義務(wù)，在表現(xiàn)上，必須有可以讓他人認(rèn)知的表達(dá)方式，例如合同。因此這種意思是符合法律秩序的相對意思表達(dá)。自治是意思自治中跟自由權(quán)連接最為緊密之處，也是自由的直接體現(xiàn)。自治并不是自由的絕對行使，而是自由的有序行使。這種自治在法律上受到法律保障但又接受法律制約，因此說意思自治本質(zhì)上仍然是法律調(diào)整的對象，是法律調(diào)整下的相對自由，是自由和秩序兩個法哲學(xué)基本價值在私法領(lǐng)域的連接之處。

（二）自治與自由的辨析

“自由”這一概念是一個在本質(zhì)上有爭論的難題。在拉丁語中，“自由”意味著從束縛中解放出來?？梢娮杂墒遣皇芨深A(yù)和限制的，但是這種絕對自由僅僅停留在理論構(gòu)想中，現(xiàn)實(shí)生活不可能存在絕對自由的領(lǐng)域。英國政治學(xué)說史家、牛津大學(xué)政治學(xué)教授伯林認(rèn)為，自由分為消極的自由和積極的自由。消極的自由強(qiáng)調(diào)免受干預(yù)和束縛，積極的自由強(qiáng)調(diào)對自我的保障和實(shí)現(xiàn)。自治恰恰應(yīng)該屬于積極自由的方面，因?yàn)樽灾螐?qiáng)調(diào)的是自我意思的自由表達(dá)，并不排除法律的制約。自治和自由是相互聯(lián)系但不統(tǒng)一的兩個概念。

1.自治和自由都是對不受束縛的獨(dú)立的追求，自治是自由在現(xiàn)實(shí)生活的縮影

自由是人的本質(zhì)的需求，不可被消滅。任何人都有對于自由的追求，因此對于自由的探索和實(shí)現(xiàn)，是人類社會發(fā)展的一般規(guī)律。然而自由的實(shí)現(xiàn)并不能無節(jié)制，為了保障每個人的相對自由，人們設(shè)置了規(guī)則來調(diào)整社會關(guān)系。這種社會規(guī)則既有保障性的也有約束性的，自治就屬于保障自由的一種權(quán)利設(shè)置，自治是在法律規(guī)定的一個范圍內(nèi)對自由的最大尊重。

2.自治承認(rèn)自由的邊界，在客觀上亦是一種限制

自治是指主體根據(jù)自我意愿表達(dá)和處置的一種行為狀態(tài)。由于自由在現(xiàn)實(shí)生活中本身就不可能得到完全地釋放，因此在這種背景下的自治也注定不可能成為絕對的自治。受到外在因素的影響，自治的表達(dá)容易出現(xiàn)瑕疵。以意思自治為例，我國《民法》對意思自治的意思表達(dá)，排除了脅迫、欺詐、乘人之危這三種有自由意思表達(dá)的瑕疵。但是由于交易雙方的心理及狀態(tài)不一樣，即使排除這三種瑕疵，仍然不能完全讓人在意思表達(dá)上心口一致，所以說自治本身就不可能真正實(shí)現(xiàn)最大化的自由。況且意思自治本身也是一個法律設(shè)定的概念，設(shè)定的自治天然就存在著邊界，這種屬性下的自治并不是一個自然的哲學(xué)的概念，而是一個社會學(xué)的概念。

二、意思自治在權(quán)利本位范式的價值理論

（一）從權(quán)利本位范式看意思自治的自由

在權(quán)利本位范式中，自由有著極高的地位以及獨(dú)特的價值。在很長的一段時期，生活中一直在強(qiáng)調(diào)集體和國家，在計劃經(jīng)濟(jì)的年代，物質(zhì)生產(chǎn)資料匱乏，為了更好地發(fā)揮資源的最大利用，一直推行單一的公有制經(jīng)濟(jì)。隨著改革開放之后，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，人們的基本物質(zhì)需求得到了極大的滿足，民商事活動增多，對于個人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，尤其是自由的追求變得迫切起來。這種自由的追求反映在兩個層面，一個是在政治層面上對于參政議政、權(quán)利保障的自由。另一個是在經(jīng)濟(jì)層面上，市場經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)交易活動的意思自治。社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的意思自治必然是雙方主體平等且自由，沒有地位平等和獨(dú)立，自由就無從保障。如果從事生產(chǎn)活動的一方地位享有特權(quán)或者地位優(yōu)越，這種意思自治下所做的意思表達(dá)也很難真實(shí)。因此自由的實(shí)現(xiàn)依賴于平等的地位，意思自治中的自由體現(xiàn)了當(dāng)代法律的人文精神，也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。沒有每個市場主體在交易中的意思自治，市場經(jīng)濟(jì)就無法保持活力與生機(jī)。這種自由的實(shí)現(xiàn)是主客觀的統(tǒng)一。

（二）從權(quán)利本位范式看意思自治的正義endprint

意思自治中的自由受到了必要的限制，這種限制的根本依據(jù)就是正義。無論是法律法規(guī)還是公序良俗，其都是正義的彰顯。法是實(shí)現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實(shí)現(xiàn)正義，這種正義有觀念上的正義，也有實(shí)體上的正義。意思自治給予了個人充分的自我裁量和處分的權(quán)利，但是個人權(quán)利的行使如果不當(dāng)，就可能對他人和社會的權(quán)益造成威脅。因此為了公益，就會對他人行為進(jìn)行約束。這種公益的背后正是法哲學(xué)正義的價值。法律的正義不僅要節(jié)制每個人對于自身利益最大化的追求，還要構(gòu)建分配上的正義。對于有限資源的合理分配，可以有效地規(guī)避個人活動的盲目性。這種合理在不同的時代有不同的解釋，這也是不同時代正義觀念的不同所致。意思自治中，個人自治的觀念通常反映了一個時代的正義觀，這種對正義的認(rèn)知是人類活動深層的意思判斷。對于意思自治的限制，也是社會的正義對個人正義偏差的矯正，所以說意思自治中的正義觀念是由內(nèi)到外，由此及彼的滲透。

（三）從權(quán)利本位范式看意思自治的人權(quán)

人權(quán)是權(quán)利本位論者關(guān)注的法哲學(xué)的根本問題，人權(quán)是指關(guān)系到人得以維護(hù)生存、從事社會活動所不可缺少的最基本權(quán)利，如生命安全、人身自由、人格尊嚴(yán)等。馬里旦說：自然法是自然權(quán)利的理性基礎(chǔ)，人權(quán)若非根植于自然法，就不可能長久地存在。不理解自然法就不可能真正理解人權(quán)。當(dāng)代法哲學(xué)家和政治哲學(xué)家更習(xí)慣于采取證成方式。其邏輯是：人們擁有權(quán)利的唯一理由是因?yàn)樗麄兪侨?；人之所以擁有?quán)利，是因?yàn)樗且粋€人。所以人權(quán)往往被定義為作為人應(yīng)該享有的權(quán)利。意思自治是法律所規(guī)定的權(quán)利，同樣也是人權(quán)的體現(xiàn)。每個人理所應(yīng)當(dāng)在不損害他們權(quán)益的前提下根據(jù)自己的意愿去從事社會活動和處理社會關(guān)系。但是意思自治中對人權(quán)的尊重不單單是對個人意愿的尊重，更重要的是意思自治的適用不僅僅局限于個人，它的效力適用于締結(jié)契約的雙方。在意思自治下所訂立的契約相當(dāng)于在雙方之間形成法律效力，意思自治允許意思和表示的適度偏離，這樣就等于承認(rèn)人對自身權(quán)利的讓渡和處分。站在權(quán)利設(shè)置的角度上，打破了傳統(tǒng)對于權(quán)利義務(wù)設(shè)置只能通過法律的途徑。人們在社會生產(chǎn)活動的過程中對于權(quán)利的自由處分，也是人權(quán)的深層含義。當(dāng)今社會許多敏感問題，如安樂死，至今很多國家不承認(rèn)安樂死的合法性，認(rèn)為人不能處分自己的生命權(quán)。但是意思自治就是權(quán)利根據(jù)自我意愿處分的典型，雖然意思自治不是處分生命權(quán)，但是這種對于權(quán)利自由處分，甚至自愿損益讓渡的自由，未嘗不是一種人權(quán)價值的體現(xiàn)。人理所應(yīng)當(dāng)?shù)叵碛腥藱?quán)，也不可否定地主宰著自己的一切。

三、權(quán)利本位范式下意思自治之本質(zhì)觀

權(quán)利本位范式已然成為法哲學(xué)研究中最常用的思維方式，它使我們關(guān)注以往常常被忽略的重點(diǎn)——權(quán)利，權(quán)利是法律現(xiàn)象的核心內(nèi)容，是法律區(qū)別其他社會現(xiàn)象根本之點(diǎn)。權(quán)利本位范式作為民主、理性的法律觀，使我們對于現(xiàn)代法律現(xiàn)象和法律精神有了更深入的把握。

長久以來，學(xué)者通常只是把意思自治原則作為民法原則來看待，少有提升到法哲學(xué)的高度去分析意思自治。意思自治原則是多層面的，作為一個規(guī)范，它調(diào)節(jié)社會秩序，作為一個原則，它指導(dǎo)著人們判斷和認(rèn)知的方式。張文顯在其《法哲學(xué)范疇研究》中曾提到：在功能和價值層面上，法的本質(zhì)歸根結(jié)底在于保護(hù)、解放和發(fā)展生產(chǎn)力。任何歷史類型的法就其歷史類型的本質(zhì)來說莫不如此。社會主義法的本質(zhì)和內(nèi)容在于解放和發(fā)展生產(chǎn)力。意思自治作為法律的基本原則，對于解放和發(fā)展生產(chǎn)力有著極其重要的作用。要想解放和發(fā)展生產(chǎn)力，首先就是要解放人的潛能，通過解放和發(fā)現(xiàn)人的潛能、智慧和積極性的保護(hù)和調(diào)動，通過賦予主體各種權(quán)利和自由，并保證這些權(quán)利和自由及其背后的利益的實(shí)現(xiàn)。意思自治就是通過法律的手段解放人們的思想，原先人們的生產(chǎn)活動受到嚴(yán)格的制約，任何生產(chǎn)和交易必須按照國家計劃。在市場經(jīng)濟(jì)中，要想繁榮市場經(jīng)濟(jì)，就必須允許市場經(jīng)濟(jì)的主體都充分表達(dá)自我意愿，自由交易。意思自治保障了私法領(lǐng)域活動的主體的自我解放和發(fā)展，從而根據(jù)個人的需求來調(diào)動經(jīng)濟(jì)資源配置，提高了市場經(jīng)濟(jì)的活力?？梢哉f意思自治充分解放了生產(chǎn)力要素中的人，是生產(chǎn)力發(fā)展的歷史要求。

站在權(quán)利本位的角度來看，意思自治有著更為現(xiàn)實(shí)的意義，那就是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利本位的設(shè)定為我們理順了兩組重要的概念，一是在國家權(quán)利和公民權(quán)利的關(guān)系中，公民權(quán)利是決定性的，根本的；在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)地位的。意思自治作為法律的一種設(shè)定，同樣是公民的一種權(quán)利。任何人都會自覺或不自覺地參與到社會活動中來，在大多數(shù)情況下，人們通過相互之間在各自意思表達(dá)的基礎(chǔ)上形成合意，從而確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。交易的進(jìn)行，婚姻的締結(jié)，子女的收養(yǎng)等，都是一種協(xié)議的結(jié)果。這種通過意思表達(dá)來實(shí)現(xiàn)意思自治的方式是可以允許瑕疵的，現(xiàn)實(shí)生活中口是心非的情況并不少見，人們因?yàn)槟撤N心理狀態(tài)，或者存有特別的情況并不能真實(shí)意思表達(dá)，但是排除了脅迫、欺詐、趁人之危等重大瑕疵的情況，為了交易的安全和確定性，是允許瑕疵的存在的。如果把意思自治看作是一種義務(wù)，那么這種法律設(shè)置的義務(wù)允許自我損益的存在，這個法就不是傳統(tǒng)意義上的良法，因?yàn)檫@種損益是來自于法律設(shè)定的。法律不應(yīng)當(dāng)侵害個人的合法權(quán)益，所以說意思自治就不存在義務(wù)的說法，而應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利。意思自治作為一種權(quán)利，個人是占有主動主導(dǎo)地位的，個人可以選擇權(quán)利的消極行使或者積極行使。這種權(quán)利的行使是自由價值的集中體現(xiàn)，由此可以知道意思自治在權(quán)利本位范式中是一種法律設(shè)定的自由權(quán)。這種自由允許自治的主體自由選擇是否行使，如何行使，允許自我處分和私權(quán)讓渡。意思自治在本質(zhì)上來說就是一種自由權(quán)。

四、結(jié)語

綜上所述，權(quán)利本位范式中的意思自治是自由權(quán)的集中體現(xiàn)，這種自由不是絕對的自由，而是法律規(guī)制下的自由。意思自治作為法律原則，終究仍然受法律設(shè)定，但是法律設(shè)定意思自治給予人們在私法領(lǐng)域的自由裁量權(quán)有其根本的需要，就是解放生產(chǎn)力對于人的本身潛能解放的要求，這也是意思自治作為我國《民法》基本原則的重要依據(jù)。在法哲學(xué)的權(quán)利本位范式中分析意思自治能夠更好地幫助我們對于這個基本原則有更全景性、透明性、兼容性的判斷。endprint