通奸行為的刑事規(guī)制

王群

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

摘要：通奸行為具有嚴重社會危害性，侵害特定社會法益?；跉v史和現實維度的雙重考究，該行為表征為行為無價值，不符合社會相當性，應當將其納入刑法學調控視野。由于通奸行為本身的倫理特征和私密性質，應當嚴格區(qū)分罪與非罪、罪重罪輕等界限，做到正確定罪量刑，不枉不縱，從而實現刑法目的。

關鍵詞：通奸；社會相當性；情節(jié)；輕刑化

黨的十八大以來，中央的反腐力度明顯加大，一大批“老虎”和“蒼蠅”先后受到懲處。一個值得關注的新現象是,中紀委通報被調查官員的情況時,“與他人通奸”成為所有問題官員身上的高頻詞。眾所周知，“通奸”在新中國成立后就已淡出我國法律話語體系，“老調”為何重彈？非常耐人尋味，也引起學界諸多考量。

一、歷史考察

(一)通奸行為及其界定

何為通奸？《小爾雅·廣義》：“男女不以義交謂之淫。上淫曰蒸，下淫曰報，旁淫曰通?！彼^“義”，是指須有丈夫與妻、妾的婚姻關系。可見，婚姻關系是男女雙方發(fā)生性交的前提條件，通奸便是缺乏這種前提條件而發(fā)生的兩性關系?，F代社會中的通奸是指男女雙方或一方有配偶而與他人隱秘地發(fā)生兩性關系的行為。通奸行為有別于“非法同居”，也不等同于傳說中的“一夜情”，更是和現行刑法已做出規(guī)制的重婚行為和強奸行為有著本質的不同。游離于道德與法律邊緣的通奸長期以來飽受爭議。

通奸行為作為一種意思活動的外部表征，會受到來自道德、宗教、法律等上層建筑的制約，并隨著不同時期社會經濟基礎不同而展現出迥異的面貌。由古往今，從史明理，為了更好對通奸行為進行規(guī)制，對歷史的梳理和反思尤為必要。

(二)通奸行為規(guī)制歷史梳理

首先，從中國法制史角度看，通奸行為更多的是從刑事法高度進行規(guī)范。最早關于通奸罪的說法見于《尚書》：“男女不以義交者，其刑宮。”對通奸者處以宮刑，可見刑罰之殘酷。秦朝對通奸行為定以極刑，而且可以“人人得以誅之”?！妒酚浭蓟时炯o》就說：“有子而嫁，倍死內外，禁止淫佚，男女浩誠，夫為寄之，殺之無罪……”漢朝基本沿用了秦朝的律法，唐朝在“私通”問題上的一個重大進步就是對私通的處罰廢除了肉刑，改用徒刑等處罰手段。“諸奸者徒一年半，有夫者徒二年。” 疏議曰：“和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年?！泵髑鍟r期提出允許私刑，允許捉奸，并可當場殺死通奸男女，如《大清律例·刑律·人命》中關于“殺死奸夫”的規(guī)定。民國時期，《暫行新刑律》第二百八十九條規(guī)定：“和奸有夫之姓者，處四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同?！?這個法條間接肯定了未婚女子不構成通奸罪，具有進步意義；1936年頒布的《刑法》在通奸的規(guī)定上正式出現了男女對等的處罰方式：“有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。與其相奸者，亦同?！蔽覈_灣地區(qū)目前仍然沿用該規(guī)定。新中國成立以后，通奸被認為是一個道德概念而遭到立法者拋棄[1]。

其次，從外國法制史角度看，通奸行為同樣會受到法律的嚴厲制裁。古代雅典的刑法就規(guī)定：當男子發(fā)現其妻、姐、妹、女兒與人通奸，他有權將對方男子當場處死。公元前3世紀至公元5世紀的古印度刑法規(guī)定：男子誘奸他人妻子,處以腐刑；婦女不貞，與奸夫一同處獸刑或火刑。在古羅馬，奧古斯都通過《懲治通奸罪的優(yōu)流斯法》，把通奸行為入罪，并做出詳盡的規(guī)定，該法對后世法律體系產生了深遠影響。啟蒙運動以降，倡導人權與理性的社會仍然沒有對通奸行為表現出過多寬容。大陸法系代表著作——1810年《法國刑法典》規(guī)定：妻通奸者處3個月以上2年以下徒刑，夫于家里容宿姘婦處100~ 2000法郎罰金。受害之夫或妻告訴乃論。甚至規(guī)定，夫在家里將通奸之妻和奸夫捉獲即時予以故殺者，其故殺罪應予宥恕。無獨有偶，1910年《美國聯邦刑法典》第五百一十六條也規(guī)定：任何人犯通奸罪處3年以下徒刑；已婚婦女與未婚男子相奸者，男女雙方均構成通奸罪；已婚男子與未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。

由此可見，通奸行為在歷史上都是作為一種嚴重的犯罪行為進行法律規(guī)制的。在這種規(guī)制過程中，凸顯了國家本權和夫權的烙印。同時也看到，針對通奸行為刑罰的嚴厲程度，隨著時間的推移總體趨向平緩，刑罰制裁方式也趨向男女平等。在這樣的發(fā)展趨勢下，通奸行為的“非罪化”論調就呼之欲出。當今世界許多國家已經實際或者名義廢除通奸罪，正是對這種觀點的呼應。那么，通奸罪是否真的是“惡”法？是否真的是侵犯人權的代名詞？“問渠哪得清如許，為有源頭活水來?！敝贫鹊倪m用性應當在歷史和現實的契合處尋找，規(guī)則的善惡只能從社會的需求處得到回應，而不是基于抽象的“人權”“自由”的邏輯中進行先驗性的強加。

二、現實印象

通奸行為要不要規(guī)制，應該如何規(guī)制？是基于道德倫理的譴責還是法律制度的設計？如果是法律制度的實施，那么是采用公法還是私法進行調整？這一切要得到科學的回應，必須對通奸行為本身有一個清醒的認識。

(一)通奸行為對受害者產生巨大的身心傷害

恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中稱：“性愛按其本性來說就是排他的?！?性愛的排他性是現代男女締結愛情的潛在前提，是婚姻維系的現實基礎。可見，不具有排他性性愛的婚姻對社會是無益的，對當事人而言是痛苦的，與法的價值背道而馳。夫妻雙方彼此相互忠實不僅是道德要求，也是法律義務。如果夫妻雙方的某一方背離這項義務，則會給對方的身心帶來巨大的傷害和痛苦，通奸行為就是對婚姻關系中性的專屬性原則的粗暴破壞。當法定配偶長期與他人保持不正常的兩性關系而自身渾然不知，巨大的欺騙感和失落感便會縈繞心間，給雙方的感情帶來“軟”傷害，同時，還有可能會因為不健康的兩性關系引起性病等問題，給對方造成“硬”傷害?？芍^此“傷”綿綿無絕期，愿君且行且珍惜。

(二)通奸行為對婚姻家庭帶來毀滅性的打擊

人類學家G.齊美爾言：“性是純樸自然的行為，而婚姻卻不是，它的真正內核不只是結合，而是對這種結合的公開認可和批準。這是法律與契約上的事，即使在那些不存在成文法和成文契約的社會中也是如此?！焙苊黠@，婚姻從來不是個體的事情，它賦予了豐富的社會內涵。在婚姻的基礎上產生家庭，夫妻雙方不僅要對彼此負責，更要對雙方的家庭擔負責任。通奸行為使得夫妻關系陷入緊張，進而影響整個家庭的氛圍，使得未成年人不能在一個健康的環(huán)境下成長，老年人老無所養(yǎng)、居無所依等社會問題會隨之產生。家庭是社會的細胞，家庭和諧，則細胞活躍，社會安定；反之，家庭悲劇，則細胞就會演化為社會的毒瘤，帶來不盡的煩惱和危害。因此，通奸行為表面上看是性自由權利，但這種“過度”權利的背后隱藏著對家庭和社會侵蝕的威脅。

(三)通奸行為對社會治理帶來潛在威脅

近年來，因通奸行為導致的離婚案件、奸情殺人案件、故意傷害案件呈現遞增趨勢，在有些地區(qū)因奸情敗露而導致的殺人案件占據當地故意殺人案的30%~ 40%，即所謂的“情殺”；同時，通奸行為在職務犯罪中也是一個重要的催化劑，公務員本來工資就不高，如果想在婚姻之外維系另外一個“金絲窩”，必然涉及到權錢交易，導致腐敗犯罪易發(fā)。正如中紀委曾經談到：“在中紀委查處的大案中，95%以上都有女人的問題?！惫珓杖藛T承擔著社會管理的職責，如果其本人被“桃色的炮彈”所襲擊，又何談勤政為民？何談依法行政？可見，通奸行為對社會治理的潛在威脅不可低估，不能不引起社會重視。

綜上所述，通奸行為具有嚴重的社會危害性。不可否認，通奸行為也極具特殊性。正如?？滤裕骸靶允菦]有任何一種權力資源能夠忽視的資源，如果把處置婚外性行為的權力交給國家，無疑是每一個人自由生存空間的縮小。”對于這種介于公權力和私權利交接的通奸行為，又該何去何從？

三、進退之間

對通奸行為進行恰當的規(guī)制是擺在現代文明社會面前待決的議案。基于通奸行為“惡”的本性，對其進行有效的約束成為越來越多人的共識，但對于如何規(guī)制卻存在著廣泛的爭議。

(一)通奸行為應納入道德范疇，無關乎法律

通奸行為雖然存在著特定的社會危害性，但并不需要上升到法律制裁的角度進行規(guī)制。持這種觀點的學者認為：首先，性自由是一種權利，是天賦人權的表現。既然是一種權利，就當然涵蓋了權利主體是否發(fā)生性行為以及與誰發(fā)生性行為的選擇權。如果公權力任意介入，很可能導致公民自由權的縮小，這不能不說是一種對權利的公然干涉和侵犯。其次，通過法律手段規(guī)范屬于道德領域的通奸行為，沒有必要也不符合成本效益原則。性是人類的一種天生的能力，只要是人都有可能在性面前呈現原形，不論是日久生情還是一見鐘情，甚或該死的誘惑，這種原始的沖動會使得法律調整的范圍過于廣泛。同時，通奸行為往往發(fā)生較為隱秘，不為人知曉，運用法律手段進行調整成本也過高，法律不能事無巨細，若將一切道德的責任轉化為法律的責任，等于毀滅道德。

很明顯，上述觀點在邏輯和現實面前都是站不住腳的，它把道德與法律混同，通奸與性欲等價，如果失去了對性欲的控制，那么性欲就可能成為人類的災難，而通奸行為就是人類性欲的放縱。

(二)通奸行為應納入私法范疇，無關乎刑法

通奸行為由于其明顯的社會危害性，僅僅依靠道德的約束是不夠的。倘若某類行為本身逾越了道德調控的紅線，還施以道德的規(guī)勸，就會變成“道德”的縱容。通奸行為應納入私法規(guī)范的范疇，比如通過婚姻法、侵權責任法的調整來實現權利的救濟。首先，通奸行為并沒有侵害不特定多數人的權益，往往是對配偶關系的一方造成傷害，刑法作為保障法，應當保持謙抑性，不宜打擊面過大，把通奸行為納入私法救濟較為科學。其次，現行婚姻法等私法規(guī)范雖然沒有明文規(guī)定通奸行為，但基本上確立了通奸行為的不法性質，比如我國婚姻法第四條的相關規(guī)定。所以通奸行為在現行法律體系中是有法可依的，就沒有必要引入刑法進行調控，避免立法過度，使得法律體系變得臃腫和繁瑣。

將通奸行為納入到婚姻法等私法范圍內進行法律調整不僅是我國目前立法者采取的態(tài)度，也是我國學者普遍贊同的立法調整模式。比如我國學者景春蘭教授進行過具體的私法制度設計的研究，提出了通奸一方需要承擔婚內侵權賠償、離婚損害賠償等觀點[2]。對通奸行為進行私法調整固然有其積極意義，卻忽視了通奸行為超越私法范疇的嚴重社會危害性和社會相當性，不能在法益侵害程度與法益保護力度建立起科學的“階梯”，損害了法律的公正性。因此，對通奸行為純粹依賴于私法的保護是一種美好夢想，只是這種美好終歸是一種“遺失的美好”。

(三)通奸行為應納入刑法范疇，無關乎酷刑

近年來，我國越來越多的學者認識到通奸行為的法益侵害性，基于各自多種理由主張將通奸行為重新入罪，以最大程度對通奸行為保持刑法上的威懾，從而減少該行為發(fā)生。如左德起教授在其文章中就從通奸行為社會危害性、通奸行為的違法性分析等角度主張對該行為入罪。通奸行為入刑是一個符合性的規(guī)制進路，它以刑罰的手段為婚姻關系的一夫一妻制護航，但刑罰在社會治理的角色中永遠只能扮演手段的角色，而不是目的，否則刑罰本身就是一種“犯罪”[3]。

四、路在腳下

對通奸行為進行規(guī)制有不同的路徑，路徑總是基于一定的視角對事物進行傾向性的描述，是對普遍性知識的一次剝離性選擇，從而達致自身的邏輯自洽。這種剝離性的選擇帶有與生俱來的偏執(zhí)和成見，影響了認識的深化。為了遠離這種“片面的深刻”，我們只有從事物的根基出發(fā)，才能形成事物的本質性見解，探究符合性的路徑。

(一)通奸行為刑法規(guī)制的根基考察

1.通奸行為刑法規(guī)制的學說根基

通奸行為入罪與否很大程度上取決于該行為與犯罪本質是否存在交集。近些年來，主張通奸行為入罪的許多學者大多是從通奸行為侵害了刑法所保護的法益的角度，體現為結果無價值[4]。按照這種理論進路，通奸行為很容易面臨基于報應刑的重刑主義的尷尬，明顯不符合“常識、常情、常理”，法律的實施必然面臨諸多困境。大陸法系中，關于違法性的本質歷來都有行為無價值和結果無價值的爭論，前者著眼于行為的反規(guī)范性，是一種人的不法觀，后者立足于行為引起的法益侵害或者危險結果，是一種物的不法觀[5]。二者對違法性本質的闡釋有著本質的不同。根據日本學者大谷實的分析，在排除違法性事由的一般原理上，結果無價值與法益衡量說相結合，而行為無價值論則與社會相當性說相結合。根據社會相當性理論，判斷行為是否入罪要看其處于歷史上形成的社會生活秩序范圍內是否具有相當性。如果是，行為不構成不法，比如正當防衛(wèi)，反之，則不然。這樣，我們在判斷通奸行為是否入罪有了另一種觀察問題的視角，那就是要看該行為在歷史形成的秩序范圍是否具備相當性[6]。

用行為無價值的社會相當性學說代替結果無價值的法益侵害說來描述通奸的理論根基，理由有三：首先，通奸犯罪本身就是一種倫理性犯罪，用社會相當性這種具備倫理色彩理論解釋通奸行為更有標準的對應性和恰當性。其次，社會相當性理論能很好地解釋在當今世界有的國家保留了通奸罪而有的廢除了通奸罪的現象。那就是要從世界各個國家的歷史形成的社會生活秩序的范圍中尋求答案，各個國家的文化傳統(tǒng)、發(fā)展水平等差異必然決定了通奸罪在不同國家中的命運。最后，行為無價值對違法性本質的闡釋決定了其在對犯罪行為的刑罰處罰措施上更多的是強調目的刑而不是報應刑的刑罰理念。通奸行為由于其本身的特殊性質，適用目的刑顯然優(yōu)于報應刑，基于行為無價值對通奸行為入罪論的根基解釋避免了重刑主義的尷尬，從而實現刑法目的。

2.通奸行為刑法規(guī)制的憲法根基

憲法是國家的根本大法，在國家法律體系中具有最高的法律地位和法律效力。刑法是部門法，是對憲法精神的具體落實，是在憲法指導下制定的。任何違憲法律都不具備法律效力。我國《憲法》第49條第1款明確規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”通奸行為干涉了他人的婚姻關系，侵犯別人的家庭和睦狀態(tài)，破壞了兒童的成長環(huán)境，理應受到法律的規(guī)制。雖然我國《婚姻法》第4條規(guī)定了“夫妻應當互相忠實，互相尊重，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”，但很明顯這種規(guī)定只是對憲法精神的原則性的宣示，缺乏可訴性，不利于公民權利的保障。法諺曰：“無救濟則無權利。”刑事法律作為憲法的部門法，作為其他法律的保障法，必然要為公民權利救濟發(fā)揮作用[7]。因此，通奸行為明顯違背我國憲法精神，在其他法律制約缺位或者無效的情況下，對其進行刑事規(guī)制不僅具有憲法根基，還具有深刻的現實意義。

(二)通奸行為刑法規(guī)制的路徑考察

通奸行為對我國婚姻家庭秩序造成了沖擊，具有嚴重的社會危害性，并為我國法律所禁止。路徑是理念的落實，理念是路徑的向導，基于社會相當性的刑法理論對我國通奸罪的制度設計很有意義。

1.通奸行為刑法規(guī)制的犯罪論

對通奸行為進行刑法規(guī)制的首要問題是解決通奸行為罪與非罪的問題。換句話來說，只有通奸行為符合特定的犯罪構成，才能認定為通奸罪，否則就不能認定為犯罪。

結合我國司法實踐，通奸行為入罪應當同時具備以下犯罪構成要件：第一，就犯罪主體而言，要達到主體量和質的雙重要求。就犯罪主體的質而言，行為人雙方或者其中一方必須要擁有婚姻關系，雙方都是未婚的不構成通奸罪，這種兩性關系充其量只能叫非法同居；犯罪主體必須都要年滿14周歲，否則可能涉嫌強奸罪。就犯罪主體的量而言，犯罪主體必須是對向性主體，即男女雙方兩個特定行為主體，如果是多人，則可能涉嫌聚眾淫亂罪。第二，就犯罪主觀方面而言，行為人必須是自愿的，行為人明知自己與有配偶的他人長期隱秘保持兩性關系，并且希望或者放任這種危害結果的發(fā)生；如果行為主體一方發(fā)生兩性關系是被迫，很明顯又要進入強奸行為的評價范疇。第三，犯罪客觀方面來說必須是通奸主體現實而隱秘地發(fā)生了兩性關系，并且要達到情節(jié)嚴重才行。如果通奸行為主體并沒有實質發(fā)生這種關系，行為本身就不復存在，則無須評論其關于道德與法律上的糾結。第四，就犯罪客體而言，通奸行為侵害了為我國刑法所保護的婚姻制度和家庭和睦的社會關系。

通奸罪是一種情節(jié)犯，并不是所有的通奸行為都構成犯罪，只有那些造成嚴重后果或者情節(jié)惡劣的才構成犯罪。如果行為沒有造成嚴重后果或者性質并不惡劣，不認為是犯罪，從而最大程度上避免道德的法律化。在通奸罪的犯罪構成中，哪些情節(jié)值得進行刑法意義上的考量呢？首先是人的情節(jié)。如果行為主體是國家公務人員特別是高級領導干部，應當認定為情節(jié)惡劣，因為國家公務人員代表國家行使社會管理職能，社會公眾對其道德情操和良好品行具有期待可能性，其通奸行為超越了在歷史范圍內形成的社會倫理秩序，超越了公眾對其良好的品行期待。其次是物的情節(jié)。如果通奸行為造成特定受害人自殺或者因奸殺人等嚴重后果的，也應該認為是情節(jié)惡劣。此外，情節(jié)中還要考量通奸的時間、手段、地點、特定受害人承受能力、通奸人的職業(yè)、近親相奸等因素。司法者要綜合把握，進行常識性的理解，切不可隨意擴大通奸罪的范圍。對通奸罪的追究要始終貫徹“告訴才處理”的原則，如果通奸罪相關受害人沒有向司法機關進行檢舉揭發(fā)，司法機關不應該主動追究，更不能對其定罪處刑。理由如下：首先，通奸行為往往具有隱秘性、偶發(fā)性，有著極大的私人空間，公權力很難介入，即使介入也是成本巨大。當前在我國司法資源稀缺的情況下，任意動用公權力強行介入，不僅不明智也不劃算。相反，如果通奸犯罪事實是由受害人主動告訴的，受害人往往是掌握了諸多犯罪線索才來告發(fā)，可以極大地節(jié)省司法資源。其次，通奸行為畢竟涉及太多公民個人的隱私內容。法諺曰：“人人都是利益的最好的裁判者”，由通奸罪受害人主動提起訴訟，便于本人在私力救濟和公力救濟進行利害平衡，尋找到適合自己的處理方式，避免了犯罪的二次“傷害”，有利于保障人權。

罪與非罪定性問題關涉公民權利的保障和公權力的恰當運用，若定性不當，是國家對公民的第二次“犯罪”。特別是對通奸罪而言，由于該罪行為方式和法益保護的特殊性，對其定罪一定要慎之又慎。一般而言，通奸罪要嚴格依據法定犯罪構成要件進行定罪。在具體的司法實踐中，要結合我國寬嚴相濟的刑事政策和我國刑法總則的相關規(guī)定，比如我國刑法第13條，做到定罪有據，量刑有理，最大程度上實現刑法的目的。

司法實踐中，我們還需要正確區(qū)分通奸行為與其他犯罪的關系。

首先是通奸罪與重婚罪。依據我國法律規(guī)定，重婚罪是指“有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為”。從法條的規(guī)定中可以看到，通奸罪與重婚罪的根本區(qū)別在于重婚罪要求“有配偶又與他人結婚”，而通奸罪強調的是“有配偶又與人私通”，前者是結婚，后者是私通，很明顯，前者的社會危害性要大于后者。同時，通奸罪是情節(jié)犯，重婚罪不存在這方面的問題，不論情節(jié)是否嚴重，只要有與他人結婚或與之結婚的都構成重婚罪。

有配偶的合法婚姻者與他人發(fā)生事實婚姻關系應該如何處理？有人主張依據重婚罪進行定罪。依據《婚姻登記管理條例》，未經結婚登記而以夫妻名義同居的“事實婚姻”無效在前，不受法律保護，該類行為并不符合重婚罪的犯罪構成，此時以通奸罪進行定罪會更加科學。有配偶后又與他人結婚的，應當定什么罪？很明顯該行為同時觸犯了通奸罪和重婚罪，應當按照想象競合犯，從一重處罰。

其次是通奸罪與破壞軍婚罪。破壞軍婚罪是指明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。破壞軍婚罪保護的客體具有特定性，即軍人婚姻關系。通奸罪并沒有對與其通奸者是軍人的配偶做出特別的限制，同時，雙方往往也沒有發(fā)展到同居關系的地步，只需要隱秘地保持兩性關系即可[8]。如果行為人明知是現役軍人的配偶而僅僅與其保持兩性關系，沒有同居或者結婚，則只能構成通奸罪而不涉嫌破壞軍婚罪，否則就有違罪刑法定原則的嫌疑；同理，如果行為人明知對方是軍嫂而與其同居或者結婚，則會構成破壞軍婚罪和通奸罪的想象競合犯，從一重處罰。

在關涉通奸行為的此罪與彼罪的具體司法實踐中，要嚴格把握通奸罪的本質特征，注意定性與定量的結合，做到科學定罪，為正確量刑打下基礎。

2.通奸行為刑法規(guī)制的刑罰論

處罰的輕刑化。對通奸罪的處刑要盡量輕刑化，不能像法制史上那樣動輒就對其處以重刑。這樣做的理由如下：首先，通奸罪本身反規(guī)范性沒有像故意殺人等犯罪那么強烈，對其進行輕刑化處理體現了罪責刑相適應原則的要求。其次，通奸罪的輕刑化貫徹了我國刑法寬嚴相濟刑事政策的要求，體現了“輕輕重重”的原則。最后，通奸罪的輕刑化符合世界范圍內輕罪化的發(fā)展趨勢。世界范圍內把通奸行為進行犯罪處理的國家，往往對該罪也是規(guī)定了較輕刑罰，比如韓國關于通奸罪的相關規(guī)定。具體來講，通奸罪的刑罰設置可以包括拘役、管制等刑罰種類，以及訓誡、責令具結悔過、行政處罰等非刑罰性處置措施方式，在刑罰執(zhí)行上可以增加緩刑等制度的運用[9]。

追訴時效的經過。關于通奸罪的追訴時效可以考慮適當縮短。犯罪主體實施通奸行為，構成了通奸罪，如果一定期限內受害人并沒有向司法機關告發(fā)，在法定期限以后，國家就不再追究犯罪分子的刑事責任。這主要是考慮到犯罪主體在犯罪以后沒有繼續(xù)實施該行為，并已經取得了被害人的諒解，那么公權力就沒有必要去干擾業(yè)已修復的婚姻家庭關系，節(jié)省司法資源。

五、余論

“世界上許多事情往往這樣，當你努力避開某種不利時，總難免會碰上另一種不利，不過謹慎行事可使你知道如何辨別各種不利的實質，從而選擇損害程度最輕的那種策略。”通奸行為規(guī)制手段固然呈現多樣化且各有利弊，絕對完美的制度并不存在，我們只能尋找一種次優(yōu)制度，一個善于把握理論精髓并給予實踐充分理解的符合性制度設計?，F行刑法中增設通奸罪就是對通奸行為做出這種符合性安排的制度嘗試，以期拋磚引玉，助益于制度之善、規(guī)則之治。

綜上所述，我國的刑法應該在第258條重婚罪后增設一條：“男女通奸,情節(jié)嚴重的，處拘役、管制。(第二款)犯前款規(guī)定行為的，受害人告訴的才處理。”

參考文獻：

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:高等教育出版社,2000:279.

[2]景春蘭.對通奸進行規(guī)制的法律進路[J].政法學刊,2012(2):35-37.

[3]左德起.通奸入罪論[J].法制與社會,2010(11):27-30.

[4]陳忠林.刑法總論[M].北京:高等教育出版社,2007.

[5]高仰止.刑法總則之理論與實用[M].臺北:臺灣五南圖書出版社,1986:87.

[6]馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學總論[M].武漢:武漢大學出版社,2002:143.

[7]張明楷.刑法學[M].3版.北京:法律出版社,2007:347.

[8]李友霞,聶嬰智.夫妻忠實義務的法理解讀[J].東北農業(yè)大學學報,2005(3):31-34.

[9]賈曉麗.對通奸現象進行規(guī)制的立法建議[J].當代法學,2000(5):41-42.

(責任編輯：張璠)

·法學研究·

Criminal Regulation of Adultery

WANG Qun

(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract：Adultery has serious social harm and infringe interests of social law. Based on the dual perspective of history and reality, adultery is characterized as worthless and does not meet the social correspondence. We must take adultery into criminal regulation. However, adultery has its own special feature and private nature, so to distinguish the boundaries between crime and innocence, felony and misdemeanor is vitally important. Then, we can make correct conviction and sentence and achieve the purpose of criminal law.

Key words：adultery; social relevance; circumstance; light punishment

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1674-0297(2015)02-0026-05

作者簡介：王群(1988-)，男，江西九江人，西南政法大學法學碩士生，研究方向：刑事司法制度。

收稿日期：基本項目：國家社科基金項目“中國刑法貫徹國際刑事公約研究”(10XFX024)