魏治勛

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟南250100)

新法家作為近代中國的重要思想流派，其興起于清末民初民族危亡之秋，下迄20世紀40年代中期，以陳啟天、常燕生、梁啟超等為主要代表人物，提出了一系列復(fù)興法家思想的學(xué)說和主張，同時又注重對法家思想進行現(xiàn)代化的改造與轉(zhuǎn)化，以服務(wù)于救國濟世、挽救時局的歷史任務(wù)。在建設(shè)現(xiàn)代法治國家的當(dāng)代中國，新法家學(xué)說重獲新的關(guān)注并被不斷詮釋，但更多的仍舊局限于描述性的思想史梳理與引申。因而，有必要在深研新法家法治思想的基礎(chǔ)上，以反思批判的態(tài)度對其本質(zhì)和可能貢獻予以準(zhǔn)確定位，才能夠較好地汲取這一可能有益于“法治中國”建構(gòu)的理論資源。

一、新法家的“新法治主義”:救亡濟世的“國家主義”法治觀

新法家思想產(chǎn)生的背景直接與清末民初民族危亡的時局相關(guān)。按照新法家“國家主義”的法治觀，其倡導(dǎo)法治的根本目的在于“國家利益至上，內(nèi)除國賊，外抗強權(quán)”;新法家代表人物陳啟天則將復(fù)興法家的目的集中概括為:“在中國固有的文化寶庫中，要想找出一種系統(tǒng)的思想，過去曾替整個民族和國家貢獻過極大的成績，現(xiàn)在正切于中國的需要，將來可以給國家發(fā)展和世界改造的前途指出一個具體的方向的，我想來想去，只有先秦時代的法家?！雹訇悊⑻?《中國法家概論》，中華書局1936年版，第120頁。而當(dāng)時中國面臨的時局可以概括為三點:其一，中國自清末以來一直處于被瓜分的險境，邊疆危機持續(xù)不斷，國家與民族的存亡成為最大問題;其二，戊戌變法和清末立憲兩次革新運動都遭到徹底失敗，中國在政治制度選擇方面遭受了前所未有的挫折和迷茫;其三，其時國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)、秩序混亂，民不聊生，幾乎看不到社會新生的希望。這一切都表明，近代中國只有尋求到一條能夠有效克服上述困境的制度路徑，才有可能擺脫危亡、成為一個真正意義的現(xiàn)代民族國家。正是這樣一種基于歷史使命的思考，新法家的另一重要代表人物常燕生才斷言:“中國的起死回生之道，就是法家思想的復(fù)興，就是一個新法家思想的出現(xiàn)?！雹诔Ｑ嗌?《法家思想的復(fù)興與中國的起死回生之道》，載《國論月刊》第一卷第二期，民國二十四年(1936年)八月號。陳啟天更進一步指出:“欲救我國家、保我種族，自須有中心思想焉，然必求其適乎當(dāng)前之國情?！雹訇悊⑻?《胡曾左平亂要旨》，上海大陸書局1932年版，“前言”第2頁。他恰當(dāng)?shù)貙?dāng)時的國情概括為“新戰(zhàn)國”時代，“近代國家的特點，在對內(nèi)方面，是實行法治的民主主義，以求統(tǒng)一;在對外方面，是實行民族的國家主義，以求發(fā)展;在物質(zhì)方面，是采用科學(xué)的物質(zhì)文明，以求便利;在精神方面，是信仰斗爭的進化學(xué)說，以求勝利。建立在這種種特點之上的近代國家之國際關(guān)系，是務(wù)求發(fā)展，相互斗爭。用一個舊名詞來簡單標(biāo)明近代國家的國際關(guān)系，可以說是‘新戰(zhàn)國’?！雹陉悊⑻?《中國法家概論》，上海中華書局1936年版，第110頁。正如同列國爭戰(zhàn)、動輒滅國的戰(zhàn)國時代，處于“新戰(zhàn)國”時代的弱勢中國，要想存國保種就必須實行法治、富國強兵，把中國建設(shè)成一個強大的近代國家，唯此才有可能屹立于“新戰(zhàn)國”之林。從新法家主要代表人物的闡述來看，新法家之所以提倡法治國家建設(shè)，本質(zhì)上不過是將其設(shè)定為達至富國強兵、挽救危亡這一法律制度外在目標(biāo)的工具和手段而已。

但總體而言，新法家本身就是一個難以劃定其準(zhǔn)確邊界的近代思想流派，除了其核心代表人物陳啟天、常燕生等人，有學(xué)者認為，此外可屬于“新法家”或具有“新法家思想”的學(xué)者，大略有章太炎、劉師培、梁啟超、沈家本等人。③參見程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主義”》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。但這些學(xué)者并非自稱新法家者，新法家思想也不過是其思想體系的一個片段而已，故此有學(xué)者稱之為“隱匿的新法家”;而被認為是“顯現(xiàn)的新法家”的人數(shù)則較少，最具代表性的則為陳啟天，通常提及的還有常燕生等人。④喻中:《顯隱之間:百年中國的“新法家思潮”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。但是，近代新法家作為一種頗具共性的思潮，無論是“顯現(xiàn)的新法家”還是“隱匿的新法家”，都對新法家思想的形成各有貢獻，現(xiàn)將其主要思想和特征概括為如下幾個方面:

其一，新法家執(zhí)著于“國家主義”，主張建設(shè)獨立自主的強大的現(xiàn)代民族國家。自晚清起，當(dāng)時具有新法家思想的梁啟超、章太炎等就將其法治思想所追求的目標(biāo)定位于“救時與富國強兵”，建設(shè)一個近代強國已成為他們著書立說重點觀照的目標(biāo)之一。而到了新法家代表人物陳啟天那里，則明確提出了國家主義的法治目標(biāo)，他認為興起于“新戰(zhàn)國”時代的新法家作為這一時代最強有力的思想，其主要的法治思想都與“新戰(zhàn)國”時代民族國家的基本精神和特點相契合，新法家的國家觀念、軍國觀念和國家經(jīng)濟觀念等等則與戰(zhàn)國法家思想相通，為此中國“不得不有一種適于新環(huán)境與新時勢的根本改造。這種根本改造的總趨勢，便是要將中國變成一個‘現(xiàn)代國家’。”⑤陳啟天:《新社會哲學(xué)論》，商務(wù)印書館1944年版，第179頁。由此，國家主義(nationalism)也就是當(dāng)今所謂“民族主義”必然成為以陳啟天為代表的新法家的主要追求。在陳啟天看來，所謂的國家主義“是一種以國家為前提的主張，與以個人為前提的個人主義，或與階級為前提的共產(chǎn)主義，或與世界為前提的世界主義均有些不同”?！靶聡抑髁x”的主要目標(biāo)，在于達成國家的自覺、國家的正義和國家的服務(wù)，其核心要義在于“站在國家的立場，以國家為中心，用國家作本位”，“將中國造成一個近代國家，不但國家制度具有統(tǒng)一和獨立的條件，就是國民思想也要具備統(tǒng)一和獨立的精神”。在他看來，國家本位論主要有三個方面的要點:一是國家具有最高性，“在國家以內(nèi)，只有國家是最高、最大、最有力而且是無所不包的一種組織。其它一切社會組織，無不統(tǒng)屬于國家之下。”二是國家具有最終的目的性，“對國家說，則一切個人均為手段，只有國家才是目的?！比菄揖哂幸蕾囆裕皣业纳姘l(fā)展，全賴國民一致對外、盡力競爭，一面對內(nèi)，盡力協(xié)作?！币谎砸员沃?，“便是國家至上，國家高于一切。”有學(xué)者認為，新法家的這種國家主義思潮，“其核心宗旨是鼓吹民族國家自身的價值、目的性、建立國民對作為近代國家形態(tài)的民族國家的認同，并支持以國家為本位、為中心的救國強國的內(nèi)外政策?！雹蕹塘窃?《論“新法家”陳啟天的“新法治觀”》，載《政法論壇》2009年第3期。從上述觀點來看，以陳啟天為代表的新法家的國家至上主義和國家本位主義，把國家視作其整個思想體系的最終目標(biāo)，真實地映射出新法家對時代所賦予的濟世救亡的歷史責(zé)任的感知。既如此，則其法治主義選擇就只能設(shè)定為“國家主義”現(xiàn)實有效的工具和手段了。

其二，法治主義。法治思想是新法家思潮的核心部分，早期新法家就特別注意凸顯以法為治的思想，梁啟超第一次在《中國法理學(xué)發(fā)達史論》中將法家的治道之術(shù)命名為“法治主義”，并將“救世”認定為法治主義的“真精神”。①梁啟超:《中國法理學(xué)發(fā)達史論》，載《梁啟超全集》(第5卷)，北京出版社1999年版，第1269頁。在《管子傳》一書中，梁啟超將“法治主義”追溯到春秋戰(zhàn)國時期，并在管子思想基礎(chǔ)上概括了法治主義基本構(gòu)成的六個方面:“法治的必要”，有法治國家乃得成立，有法治國家方得治之;“法治與君主”，將君主立憲視為法治的可行路徑;“法治與人民”，重在以民為本、尊重民權(quán);“立良法”，以自然法為立法之本，法貴平等、畫一、簡易、適時;“法治與政府”，主張有限權(quán)力、責(zé)任政府;“法治之目的”，在于富國強兵、改造國民性。②參見梁啟超:《管子傳》，中華書局1909年版，第14－40頁。其他新法家重要人物亦分別以商鞅、韓非等人的思想為依據(jù)，視其為與當(dāng)時西人學(xué)說近似的“法治主義”。陳啟天同樣明確地將新法家思想與戰(zhàn)國法家相勾連，“法家思想產(chǎn)生于戰(zhàn)國時代，今又遇一個世界的新戰(zhàn)國時代，自然而然要重新傾向于法家思想。同時新戰(zhàn)國時代列強最有力的思想如‘國家觀念’、‘法治觀念’、‘軍國觀念’和‘國家經(jīng)濟觀念’等等也與舊日法家思想有幾分相近之處，更容易聯(lián)想到法家?！雹坳悊⑻?《中國法家概論》，中華書局1936年版，第115頁。但新法家思想?yún)s又是明顯地注入了近代法治主義內(nèi)涵的，是一種革新后的法治新理論。章太炎所主張的限制總統(tǒng)權(quán)力、司法獨立、專家立法、伸張民權(quán)等觀點，就已具有明顯的近代法治主義取向。陳啟天則提出了“法治人治合一”的“新法治觀”，他所勾畫的法治國家的理想形態(tài)是，“認定法律權(quán)威至高無上，法律之前一律平等，以建立國內(nèi)的公共秩序。在法治原則之下，人民固須守法，政府也須守法;人民對于國家不但有義務(wù)，而且有權(quán)利;政府對于人民不但有權(quán)力，而且有責(zé)任?！雹荜悊⑻?《國家主義者的中國文化觀》，載李璜、陳啟天等:《新中國文化運動》，成都國魂書店1940年版，第15頁。在此觀照之下，他既講以法為治，同時又強調(diào)“人治”的真諦在于“民主的態(tài)度”，在于“民主政治風(fēng)度”或“守法風(fēng)度”，可見其用心在于企望主政者德智雙修、尊法重法，并以之為法治主義得以倡行的條件，因為“任何一種政治制度都有與之相適的政治風(fēng)度才能圓滿運用。”⑤程燎原:《論“新法家”陳啟天的“新法治觀”》，載《政法論壇》2009年第3期。當(dāng)然，在“新法治主義”之下，陳啟天亦主張全民政治、保障民權(quán)，肯認“在政治上將國家造成人民的國家，一切政治都是為人民的，一切政治都是由一般人民直接或間接實施的，這樣的國家才是近代的國家?！裾尾坏笕w人民都有參政的權(quán)利，而且希望將來可以實現(xiàn)直接民權(quán)?！雹揸悊⑻?《民族的反省與努力》，上海獨立出版社1938年版，第52－57頁?？梢姡路抑饕砣宋锼^的“新法治觀”一方面汲取了古代法家以法為治的思想，另一方面又充分融合了近代西方法治主義的某些基本理念，這正是其“新”之所在。但究其根本而言，新法家的新法治觀仍舊是歸本于“新國家主義”的救時濟世策略而已。

其三，近代主義。盡管新法家將其思想淵源追溯到中國古代法家學(xué)派，但其主要思想內(nèi)涵在性質(zhì)上仍舊具有近代思想的特征，正如程燎原指出的，中國近代新法家思想，其所具有的中西附會的痕跡，實則是一種“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，也就是說是“以西釋中”或“以中格西”，即用現(xiàn)代西方法治主義的話語闡釋古代法家思想或者從中尋求法治主義的本土資源，因而是一種以原始法家“以法治國”思想為基礎(chǔ)并將其劃入現(xiàn)代思想體系的學(xué)術(shù)努力。⑦參見程燎原:《晚清“新法家”的“新法治主義”》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。具體說來，筆者認為近代新法家的“近代主義”取向主要體現(xiàn)為以下三個方面:其一，在制度選擇上的“立憲主義”取向。無論梁啟超主張的君主立憲政體，還是章太炎主張的限制公共權(quán)力、倡導(dǎo)司法獨立、張揚法律權(quán)威，都表明早期新法家已經(jīng)在相當(dāng)程度上接納了立憲主義的主張。陳啟天則明確主張實行民主、法治、立憲，“……民主政治比較一切非民主政治為合理、和諧而穩(wěn)固，實是一種長治久安的政體”。他并且提出了立憲國家應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則為:“政府的組織與活動必須依照憲法的規(guī)定”，“人民的權(quán)利與義務(wù)必須依照法律的規(guī)定”，“人民必須有法定的機關(guān)參與政治，監(jiān)督政府”，并以之為“憲政”與“非憲政”的關(guān)鍵區(qū)別。可見，新法家思想發(fā)展到陳啟天那里，在政體學(xué)說上已經(jīng)基本具有了近代立憲主義的主要內(nèi)涵。其二，在價值目標(biāo)上的“民權(quán)自由”取向。梁啟超認為民權(quán)自由具有普世價值，且非實行法治主義無以獲得確立與保障，只有堅持司法獨立原則，民權(quán)自由才可斷無憂患。章太炎非常重視“恢廓民權(quán)”之術(shù)，其所謂“限制元首”之術(shù)亦不過是保障民權(quán)的手段而已:“夫欲恢廓民權(quán)，限制元首，亦多術(shù)矣?！雹僬绿?《代議然否論》，載《民報》，光緒三十四年(1908年)第二十四號。陳啟天主張法律之前一律平等，人民的權(quán)利和義務(wù)必須基于法律的規(guī)定，政府不得在法律之外剝奪人民的權(quán)利和加重人民的義務(wù);主張“全民政治”，認為一切政治皆為人民，人民應(yīng)當(dāng)享有參政議政的權(quán)利，在未來則應(yīng)當(dāng)享有包括創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)和罷官權(quán)在內(nèi)的廣泛的“直接民權(quán)”。其三，新法家普遍遵循“目的—工具主義理性”的思維路徑，在思維模式上已然邁入了近代主義的門檻。新法家應(yīng)時勢而生，清醒地將其立論目的設(shè)定為應(yīng)時救亡;在考察古今中外思想資源的基礎(chǔ)上較為恰當(dāng)?shù)負袢×斯糯业姆ㄖ沃髁x并進行近代化改造，以之服務(wù)于建設(shè)強大民族國家的目的?？梢哉f，在新法家的“國家主義”和“法治主義”之間，“目的”的擇取與對“工具”的理性考量之間的對應(yīng)是至為明顯的，而“目的—工具主義理性”恰為近現(xiàn)代思維的主要特征。正是以上三個方面，表明新法家具有了近代思潮的主要表征。

二、新法家的“新法治觀”批判:形式主義法治及其缺陷

從以上論述可見，繼承了中國古代法家某些遺產(chǎn)的近代新法家，其思想本質(zhì)上屬于現(xiàn)代范疇，但同時，由于這一思潮產(chǎn)生的基本背景在于為國家和民族的救亡服務(wù)，這就使得它必然帶有明顯的功利性時代擔(dān)當(dāng)。就這一點，陳啟天本人曾對新法家思想的時代位置和使命做出這樣的概括:“近代法家復(fù)興的傾向，并不是要將舊法家的理論和方法完完全全再行適用于現(xiàn)代的中國，而是要將舊法家思想中之可以適用于現(xiàn)代中國的成分，酌量參合近代世界關(guān)于民主、法治、軍國、國家、經(jīng)濟統(tǒng)制等類思想，并審合中國的內(nèi)外情勢，以構(gòu)成一種新法家的理論。這種新法家的理論成功之日，便是中國得救之時?！雹陉悊⑻?《中國法家概論》，中華書局1936年版，第120頁。這足以表明，新法家的新法治根本上要服從和服務(wù)于“中國得救”這一外在于法治本身的目標(biāo)，法治不過是達成它的純粹手段而已，這就賦予了它追逐特定功利的工具主義理性特質(zhì)，從而偏離了法治自身內(nèi)在的目的和價值。

那么，要準(zhǔn)確評價新法家的新法治主義之利害得失及其當(dāng)代功用，就必須對它所負載的這種雙重工具主義理性特質(zhì)做出深入而恰當(dāng)?shù)姆治?。之所以說是雙重工具主義理性，一方面是指近代以來的法治形式化或形式主義法治本身必然帶有的明顯的工具主義理性，另一方面則是指新法家的新法治主義加之于自身的那種服從和服務(wù)于國家救亡這一外在目標(biāo)的強烈工具主義理性特質(zhì)。這種雙重的工具主義理性必然會對新法家的新法治主義思想及其實踐形態(tài)的塑造產(chǎn)生決定性的影響，對此必須予以科學(xué)評估。

以合理性類型涵括和評價歷史上的法制形態(tài)，是德國學(xué)者馬克斯·韋伯法律進化論的核心內(nèi)容。韋伯將歷史上存在的法制類型，按照合理性和形式性的標(biāo)準(zhǔn)將其劃分為四個類型:形式不合理的法、實質(zhì)不合理的法、實質(zhì)合理的法和形式合理的法。韋伯認為，法律和法制的進化就是按照這樣一個由四種合理性評價的“理想型”從低到高發(fā)展的。在韋伯的理想型概念中，“合理性”和“形式性”是具有其獨特內(nèi)涵的。在韋伯看來，近代以來西方法律發(fā)展的歷史就是一個不斷朝向理性化進化的歷史。而這里所謂的理性化實質(zhì)上指的就是以目的—工具理性為指針的形式理性化的方向，而且是一種未能有效兼顧實質(zhì)價值追求的片面的理性化。韋伯將其合理化理論歸結(jié)為兩對范疇:價值合理性和工具合理性、形式合理性和實質(zhì)合理性，而且在這兩對范疇之間形成一一對應(yīng)的關(guān)系。所謂的目的合理性即是為達至某一目的而進行手段的考量和選擇的目的——工具合理性。在法律制度運行過程中，為達至法律的某一目標(biāo)則需要某種形式性手段的選擇，包括正當(dāng)程序和形式邏輯推理的保障，于是工具合理性和形式合理性就因之具有了同一性內(nèi)涵;而實質(zhì)合理性所謂的“實質(zhì)”在法律制度內(nèi)則指向法律的價值體系，因而實質(zhì)合理性和價值合理性也就具有了同一指向性。當(dāng)韋伯將西方現(xiàn)代法律制度確認為目的——工具合理性意義上的“形式合理性的法”時，在其合理性概念中，“目的合理性成為理性的代名詞”③王明文:《目的理性行為、形式合理性和形式法治:馬克斯·韋伯法律思想解讀》，載《前沿》2011年第19期。。近代西方法律制度發(fā)展不斷走向理性化的過程，必然產(chǎn)生這樣的后果:“行動者個體以目的理性行為作為其行為的合理解釋，形式法治也因而獲得了理性主義的正當(dāng)性支持?！雹僭S:《韋伯與哈貝馬斯法治觀之元理論比較》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2005年第6期。

由此觀之，韋伯在其法律進化論理論中所使用的“合理性”這一概念就是“目的—工具合理性”或“形式合理性”。那么韋伯為什么又同時使用“合理性”和“形式性”這兩個概念的結(jié)合來作為評價法律制度進化階段的標(biāo)準(zhǔn)呢?按照韋伯的理解，當(dāng)合理性表現(xiàn)在法律制度的制定或適用方面時，它特定地指向“法律制定者或者適用者自覺地遵循某種一般的原則，這些原則可能是宗教原則，或倫理思想的體系，或理性的觀念，或清晰的政策?！雹冢鄣拢蓠R克斯·韋伯:《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第23頁。也就是說，凡是那種在法律過程中按照實體法和程序法的規(guī)定根據(jù)一般決定的方法來進行處理而不是根據(jù)某種外在的實質(zhì)原則進行逐案處理的做法，都可以認為是具有合理性的;而只要司法決定過程嚴格遵循邏輯推理的程序和要求，則法律制度就是“形式性”的。由此，形式合理性意味著“根據(jù)固有規(guī)范形式進行的嚴密推理”。馬克斯·韋伯重視司法邏輯推理的價值基礎(chǔ)，認為只要上帝賦予的善價值得到尊重并以之為法律推理的基礎(chǔ)，嚴密的邏輯推演的結(jié)果就能夠保證司法正義的實現(xiàn)，這是西方現(xiàn)代法律形式合理性的歷史與價值基礎(chǔ)。由于在這一過程中所根據(jù)的一般決定方法必然包含正當(dāng)程序的層面和形式邏輯推理的方面，這些工具和手段的運用都必須服從于法律正義這一目的，因而對合理性的追求和對形式性的追求能夠和諧有效地統(tǒng)一起來。形式理性只有服務(wù)于實質(zhì)正義而不是遮蔽它，真正的法治才有保障:“形式正義的概念，即有規(guī)則地和無偏見地實施公開的規(guī)則，在適用于法律時就成為法治?！雹跩．Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971．p．235．凡是達到這種“合理性”和“形式性”要求的法律制度，在韋伯看來就屬于法律進化最高類型的法律制度，歐洲大陸尤其是德國的法律制度被韋伯視為形式合理性的典型代表。相反，那種雖然具備明確統(tǒng)一的法制形式，但法律過程及其推理結(jié)論的產(chǎn)生和擇取卻受制于外在于法律的實質(zhì)性價值或倫理原則的法律制度，則被韋伯視為“實質(zhì)合理性”的法。中國兩千年的封建法制就屬于這一類型，原因即在于儒家經(jīng)典所包含的實質(zhì)倫理價值對司法審判具有外在的矯正和決定作用，“引禮入法”、“引經(jīng)注律”是這一實質(zhì)合理性法的基本運作路徑。而英美法系因其實體決定在很大程度上取決于非專業(yè)人員構(gòu)成的陪審團的判斷，在韋伯看來大大地降低了其形式合理性的程度，因而被視為低于歐陸法的法律類型。④參見［德］馬克斯·韋伯:《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第158－160頁。

以韋伯的形式合理性標(biāo)準(zhǔn)觀照新法家所描繪的“新法治”，它無疑從屬于韋伯所界定的形式合理性的法制類型。但問題在于，新法家的“新法治”還有另外一個高于法治自身內(nèi)在目的的外在目標(biāo)，這就是前文論及的“濟世救亡”、“國家得救”，使得法治淪為了功利目標(biāo)的工具，在更大程度上構(gòu)成了對其自身目的的偏離。片面追求法的形式合理性必將導(dǎo)致所謂的“形式法治國”的出現(xiàn):“正是在形式理性法的基礎(chǔ)上，法理型統(tǒng)治得以確立，其賴以統(tǒng)治的基礎(chǔ)是一套內(nèi)部邏輯一致的法律規(guī)則以及得到法律授權(quán)的行政管理人員所發(fā)布的命令，是一種非人格化的統(tǒng)治。這種統(tǒng)治形式最明顯的體現(xiàn)就是所謂的‘法治國’理想?！雹萃趺魑?《目的理性行為、形式合理性和形式法治:馬克斯·韋伯法律思想解讀》，載《前沿》2011年第19期。我們雖然不能否定形式法治國的正向效應(yīng)，但從韋伯對形式合理性法的闡發(fā)來看，其目的在于批判形式合理性法的非人道性質(zhì)，因為在韋伯看來，法律發(fā)展的這種純粹的理性化追求，在很大程度上已經(jīng)偏離甚至拋棄了其實質(zhì)性目標(biāo)，最終使得現(xiàn)代制度無可避免地朝向“鐵的牢籠”墜落，在那里，“專家沒有靈魂，縱欲者沒有心肝;這個廢物幻想著它自己已達到了前所未有的文明程度?！雹蓿鄣拢蓠R克斯·韋伯:《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第143頁。這樣的法律制度，即使看起來無論運作得多么完美，都會因其非人性而被拋棄。

歷史照亮未來。形式理性意義上的“法治國”并非是一個純粹的概念，而同時是一種被實踐過的法治的歷史形態(tài)，德國19世紀中葉至20世紀中葉一百年的法治歷程可謂這一純粹形式概念的現(xiàn)實演繹。德國在19世紀中葉形成了所謂“理性的法治國家”的理念，并從此開始具有了明顯的形式理性化傾向，在當(dāng)時的概念法學(xué)的論證和鼓吹之下，形式法治國被認為是真正意義上的法治國家形態(tài)。概念法學(xué)的法治理念被描述為:“概念法學(xué)企圖將法律體系構(gòu)造為一個‘概念金字塔’，即整個法律體系都是由一個最基本的概念推理而來的，從這個最基礎(chǔ)性的概念進行推演，就可以派生出第二級的法律概念，由此不斷地推演并派生下去，則一個法律體系的概念金字塔就形成了。在概念法學(xué)看來，這樣的‘概念金字塔’式的法律體系是不可能有任何漏洞的，法官因此也無需任何的自由裁量權(quán)，而只需機械地將法律事實涵攝于法律規(guī)則之下，就可以邏輯地得出正確的判決?！雹傥褐蝿?《“民間法消亡論”的內(nèi)在邏輯及其批判》，載《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第2期。在當(dāng)時的德國，法治國被認為是超越了實體價值的純粹形式理性的追求:“在法律實證主義勃興的背景下，法治國家概念自我萎縮，一切國家學(xué)說領(lǐng)域的、形而上的觀念以及一切政治性和道德性的因素，都被剔除了法治國家的概念。”②邵建東:《從形式法治到實質(zhì)法治:德國“法治國家”的經(jīng)驗教訓(xùn)及啟示》，載《南京大學(xué)法律評論》2004年秋季號。1871年德意志帝國成立以后，由于其憲法對公民基本權(quán)利根本不予規(guī)定，同時立法權(quán)幾乎不受任何限制，導(dǎo)致只要是統(tǒng)治者需要的法律都可以被制定出來，那么這種不顧實體正義的所謂的形式法治，就根本不可能保障公民權(quán)利同時對公共權(quán)力形成真正的限制。后來的魏瑪憲法雖然列出了詳細的基本權(quán)利清單，形式上滿足了市民階層對實體正義的要求，但德國法治形式化的傾向并未受到遏制，加之總統(tǒng)被賦予了“緊急命令權(quán)”這一特權(quán)，使得魏瑪憲法保障制度存在一條足以傾覆自身的“天衣之縫”。隨著魏瑪共和國后期現(xiàn)實政治生活逐漸脫離正常軌道，這種形式法治國理想的破滅也就難以避免了。③參見魏治勛:《論憲法權(quán)威的自我保障制度》，載《西北大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第1期。正是基于對德國形式法治國及其歷史命運的反思，有學(xué)者指出了法治國家形式化發(fā)展必然導(dǎo)致的災(zāi)難性制度后果:“法治國家的實質(zhì)內(nèi)涵被忽略了。對于法治國家進行形式化的理解，最終導(dǎo)致法治國家蛻變成為‘法律國家’(Gesetzesstaat)甚至與法治風(fēng)馬牛不相及的‘暴力國家’(Machtstaat，Gewaltstaat)。”④邵建東:《從形式法治到實質(zhì)法治:德國“法治國家”的經(jīng)驗教訓(xùn)及啟示》，載《南京大學(xué)法律評論》2004年秋季號。布雷恩·塔瑪納哈同樣深刻地指出:“一種合法政權(quán)是否值得支持，從這一視度看，問題不在于它是否尊重法治(盡管那是評價的組成部分)，而在于法律內(nèi)容的道德含義、其適用及其后果。”⑤［美］布雷恩·塔瑪納哈:《論法治:歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第123頁。

從新法家主要代表人物陳啟天的思想與政治實踐歷程的關(guān)系來看，他一方面主張“國家主義”的新法治觀，這是一種典型的“目的—工具合理性”法治理念，這種法治理念與形式法治國在內(nèi)在理路上是完全一致的;另一方面陳啟天本人在政治實踐上也積極踐行了國家主義法治觀，他本人及其所在的“中國青年黨”都投身到了當(dāng)時國民政府的黨政一體化的威權(quán)統(tǒng)治體制中去，應(yīng)當(dāng)說，這種政治實踐與其國家主義法治觀是具有內(nèi)在勾連的。當(dāng)然，新法家的法治主義將國家設(shè)定為至上的服務(wù)目標(biāo)，在當(dāng)時的歷史背景下仍然具有相當(dāng)?shù)臍v史合理性和政治合法性，其思想和實踐與中華民族爭取獨立自主的歷史要求是相一致的。但是，當(dāng)一種法治設(shè)計不再把人權(quán)保障當(dāng)做最根本的目的而單純片面地服務(wù)于一種外在功利時，一旦這種實踐得以施行，韋伯所批判的、德國法治實踐歷史教訓(xùn)所展示的那種制度性悲劇，恐怕是很難避免的，這對于所有行進在法治路途上的現(xiàn)代國家都是一個特別重要的歷史警示。

三、檢視“法治中國”:新法家的可能貢獻與基本限度

克羅齊曾言，“一切歷史都是當(dāng)代史”。國內(nèi)亦有學(xué)者指出:“我們今日回到法家，重提法家的法治主義，是因為歷史的事實已經(jīng)證明，法家的法治主義實為一種緊急時期的法治觀，它與近世國家的緊急法制，有異曲同工之妙，它完全能擔(dān)負起針對今日中國的‘救時’與‘救世’的使命，它構(gòu)成了真正意義上的中國法治的本土資源?！雹迣O曙生:《法家的法治主義:歷史話語與當(dāng)代使命》，載《政法論叢》2010年第6期。而對近代新法家法治思想的反思性批判，其真正的價值正在于鏡鑒歷史以檢視和透析當(dāng)下的法治實踐，確保其始終行進在正確的方向上。對于當(dāng)下正在進行的法治中國建設(shè)，有學(xué)者將其定位為“法家第三期”，這是從思想史的角度對全面推進依法治國的制度實踐予以整體性透視:20世紀70年代末80年代初以來的法治建設(shè)是近代新法家新法治主義的繼續(xù)即“法家第三期”，全面推進依法治國則是法家第三期思想的集中表達。這一制度實踐與執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人和人民民主具有不可分割的聯(lián)系，它興起于和平發(fā)展這一世界潮流之下，將依法治國確定為執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略——全面推進依法治國。“法家第三期”的思想內(nèi)涵可以概括為以下幾個方面:一是通過全面推進依法治國深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定;二是實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，提高執(zhí)政黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，實現(xiàn)富民、強軍目標(biāo);三是實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國有機統(tǒng)一。①參見喻中:《法家第三期:全面推進依法治國的思想史解釋》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。應(yīng)當(dāng)說，這是對當(dāng)代新法家或“法家第三期”思想內(nèi)涵的相當(dāng)?shù)轿坏母爬?，基本上開掘出了其歷史使命和時代價值。

如果從“目的—工具主義理性”的視角對“法家第三期”予以審視，我們發(fā)現(xiàn):當(dāng)代法治無論在頂層設(shè)計上還是實踐特性上，都體現(xiàn)了典型的形式主義法治特質(zhì)，而且這一特質(zhì)與近代新法家具有明顯的近似性，表現(xiàn)在:盡管并不否定法治的內(nèi)在目的即人權(quán)保障的重要性，但這一內(nèi)在目的卻被置于從屬的地位，而服從于民族復(fù)興、維護穩(wěn)定、深化改革、推動發(fā)展等外在功利性目標(biāo)，尤其是“民族復(fù)興”這一歷史使命依然被設(shè)定為法治的最高目標(biāo)。如此一來，則近代新法家法治主義理想中的“國家主義”的至上性，就仍然在當(dāng)下“法治中國”建設(shè)實踐中得到了事實上的繼承。筆者認為，中國近代以來的法治主義者之所以不約而同地將外在功利性目標(biāo)尤其是民族與國家的復(fù)興設(shè)定為法治的最高追求，既是形式性法治的內(nèi)在本性使然，更取決于近代中國“兩千年未遇之大變局”施加給中華民族的歷史任務(wù)，如果這一歷史任務(wù)得不到根本解除，看起來法治建設(shè)就很難回歸人權(quán)保障這一內(nèi)在目的本身。筆者曾對中國法治建設(shè)的現(xiàn)代性宿命做出過如下判斷:“在全世界普遍的壓力體制下，我們只有沿著現(xiàn)代性既有的道路向下滑。因為，從技術(shù)和競爭的角度講，我們的文化在1840年就失敗了。我們今天選擇法治，不過是在工具理性的視野下展開的策略性的自救。……于是，從民族生存與自救的角度看，我們?nèi)匀恍枰ㄖ魏同F(xiàn)代性，而且只有在這條路上走得更好，我們才能暫時擺脫危機?！雹谖褐蝿?《全球化語境下法治本質(zhì)與困境的再審視》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第5期?？梢哉f，中國的現(xiàn)代性之路是有其內(nèi)在邏輯的，它遵循的是首先解決民族與國家的獨立自主問題，然后才能全面推進現(xiàn)代制度性建設(shè)進而達成人權(quán)保障的法治內(nèi)在目標(biāo)，不解決自主性問題，任何真正制度建設(shè)都是不可能的。但同時應(yīng)該注意到，解決民族國家的自主性問題畢竟是法治建設(shè)的外在目標(biāo)，它必須最終服務(wù)于法治的內(nèi)在目標(biāo)才具有存在的合理性，必須在邏輯上將二者被顛倒的關(guān)系翻轉(zhuǎn)過來。當(dāng)下至少要明確的是，中國的法治建設(shè)在達成外在目標(biāo)的同時，必須時時注意兼顧內(nèi)在目標(biāo)，不能因為外在目標(biāo)的功利性追求而遮蔽法治建設(shè)的本質(zhì)內(nèi)涵。

那么，以這樣的視角對當(dāng)前的法治建設(shè)予以檢視，我們發(fā)現(xiàn)，形式主義法治所預(yù)示的危險其實并非僅具可能性，而是在多個方面已經(jīng)有所顯現(xiàn)。對此，我們必須對其進行分析和澄清，力圖突破形式主義法治的既有限度。具體而言，應(yīng)當(dāng)在三個方面處理好形式法治與實體價值的關(guān)系:其一，必須加快基本權(quán)利立法，全面推進憲法實施。公民的基本權(quán)利作為法治的內(nèi)在目標(biāo)和唯一歸宿，必須得到法治建設(shè)實踐的真正重視。然而，長期以來中國憲法實施的一個核心問題就在于，中國憲法所采取的“抽象的基本權(quán)利模式”使得公民基本權(quán)利不能成為直接約束公共權(quán)力的客觀規(guī)范，同時它的“不可訴性”又使得公民無法直接依據(jù)憲法實現(xiàn)應(yīng)有的基本權(quán)利，而必須依賴立法機關(guān)的立法才能將基本權(quán)利現(xiàn)實化。但長期以來，立法機關(guān)的選擇性作為和消極作為，卻導(dǎo)致諸多公民權(quán)利被懸置和虛化。因此，中國欲真正地推進法治，就必須加快基本權(quán)利立法，這是全面有效實施憲法的必由路徑。③參見魏治勛:《全面有效實施憲法須加快基本權(quán)利立法》，載《法學(xué)》2014年第8期。關(guān)于這一點，中共十八屆四中全會予以了充分關(guān)注，并明確提出了“加快基本權(quán)利立法”的政略方針，法治內(nèi)在目的的實現(xiàn)開始具備制度性契機。其二，當(dāng)下法治建設(shè)還必須注重對公共權(quán)力的限制與規(guī)范。新法家法治理念的“國家主義”取向內(nèi)含著公共權(quán)力失控這一危險;如不刻意檢校，“法家第三期”同樣很難避免這一缺陷。同時，近代德國推行形式主義法治的歷史教訓(xùn)也表明，那種不能有效制約公共權(quán)力的所謂“依法治國”實踐極有可能走向法治的反面?；谏鲜稣J識，當(dāng)代中國的法治建設(shè)必須注重以成熟完善的制度設(shè)計限制公共權(quán)力，才有可能確保法治中國行走在良性軌道上。其三，法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)處理好外在目標(biāo)與內(nèi)在目標(biāo)的關(guān)系，決不能以外在目標(biāo)壓抑甚至遮蔽內(nèi)在目標(biāo)。法治的內(nèi)在目標(biāo)與外在目標(biāo)的正確排序不僅取決于法治的內(nèi)在邏輯，也同時被客觀的歷史后果所證明。從法治發(fā)達國家成功的立憲歷程來看，注重人權(quán)建設(shè)并首先達成法治的實體目標(biāo)，不僅不會阻撓外在目標(biāo)的達成，反而有助于通過公民權(quán)利的落實以凝聚全體國民的意志和力量，外在目標(biāo)的實現(xiàn)不過是內(nèi)在目標(biāo)的客觀歷史后果而已。相反，像近代德國和日本那樣，以形式主義法治遮蔽法治本有的目標(biāo)和內(nèi)涵，反而導(dǎo)致內(nèi)在目標(biāo)和外在目標(biāo)盡皆受挫的不幸后果。因而，當(dāng)代中國的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)切實重視公民基本權(quán)利的落實，并以之為推動中華民族偉大復(fù)興的最強動力，則近代中國歷史使命的完成、法治外在目標(biāo)的實現(xiàn)就有了切實的支撐。

四、小結(jié):“法治中國”的應(yīng)有擔(dān)當(dāng)

無疑，近代新法家留給當(dāng)代中國法治建設(shè)可以參考的文化遺產(chǎn)是豐厚的，其法治思想所蘊含的問題及其可能邏輯后果也是富有警示意義的。當(dāng)代中國的法治建設(shè)必須超越前人的理念和經(jīng)驗，必須注意重塑“實質(zhì)法治”與“形式法治”、法治的內(nèi)在目的與外在目標(biāo)的合理關(guān)系，關(guān)鍵之處就在于“在法律化時代的中國，在邁向法理型權(quán)威的過程中，當(dāng)務(wù)之急是通過正當(dāng)程序達成權(quán)力制約的法治之路。其使命在于逐步實現(xiàn)法治權(quán)威，當(dāng)代中國的法治應(yīng)當(dāng)從形式化操作，通過法律形式化的技術(shù)路線，實現(xiàn)法治化的目的價值。”①李清偉:《權(quán)威、法治權(quán)威與中國的未來》，載《東方法學(xué)》2014年第1期。對于目前處于急劇社會轉(zhuǎn)型中的中國的法治建設(shè)而言，非常重要的一點就是“法治政府更加積極地提供公共服務(wù)，保障公民權(quán)利?！雹谘嗬^榮、程熙:《“從依法行政”到“法治政府”》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。為此，應(yīng)當(dāng)始終以法治的內(nèi)在實體目的為導(dǎo)引，以盡快全面地落實公民基本權(quán)利為契機，推動“法治中國”向深度層面邁進。惟其如此，中華民族才能盡快走出近代不幸遭遇情結(jié)，走向文明富強的全方位復(fù)興之路。