李延舜

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州215021)

一、我國(guó)當(dāng)前的個(gè)人信息保護(hù)路徑:具體人格權(quán)中的隱私權(quán)

目前我國(guó)個(gè)人信息糾紛的案件集中于一般侵權(quán)，而絕大多數(shù)的案件審理皆以“隱私權(quán)”來(lái)審理。如王衛(wèi)寧訴云南電信昆明分公司隱私權(quán)糾紛案，法院認(rèn)為:“隱私權(quán)包括個(gè)人的安寧權(quán)、個(gè)人的信息保密權(quán)和個(gè)人通訊秘密權(quán)。同時(shí)，我國(guó)憲法也規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)，因此，個(gè)人的電話號(hào)碼應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人隱私的范圍。”①參見(jiàn)云南省昆明市中級(jí)人民法院(2004)昆民二終字第785號(hào)民事判決書(shū)。在王菲案中，法院明確提出:“公民的個(gè)人感情生活，包括婚外男女關(guān)系問(wèn)題，均屬個(gè)人隱私范疇?！雹趨⒁?jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2008)朝民初字第10930號(hào)民事判決書(shū)。在孫偉國(guó)與中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司上海市分公司電信服務(wù)合同糾紛上訴案中，法院明確提出:“私人信息是隱私權(quán)益的主要內(nèi)容，包括個(gè)人的姓名、性別、職業(yè)、學(xué)歷、聯(lián)系方式、家庭住址、婚姻狀況等與個(gè)人及其家庭密切相關(guān)的信息?！雹蹍⒁?jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院(2009)滬一中民二(民)終字第4042號(hào)民事判決書(shū)。還有在黃某前訴深圳市寶安區(qū)某物業(yè)發(fā)展總公司名譽(yù)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，“公民的住所屬于公民的個(gè)人信息，公民的個(gè)人信息在本人不愿意公開(kāi)的情況下屬于個(gè)人隱私的范疇。”④參見(jiàn)深圳市寶安區(qū)人民法院(2010)深寶法民一初字第1034號(hào)民事判決書(shū)。

由上述案例可以看出，我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，個(gè)人的電話號(hào)碼、個(gè)人的感情生活、私人信息、公民住所等都納入了隱私的范疇。首先，在我國(guó)語(yǔ)境中，個(gè)人信息一般可以分為敏感個(gè)人信息和一般個(gè)人信息，敏感個(gè)人信息指的就是隱私。由此，張三如果侵犯了李四的敏感個(gè)人信息，就會(huì)產(chǎn)生一種侵權(quán)的“競(jìng)合現(xiàn)象”。比如，隨意傳播個(gè)人病歷資料，既會(huì)造成對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的侵犯，也會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)。所以，侵害個(gè)人信息也往往有可能構(gòu)成對(duì)隱私的侵害。其次，從侵害個(gè)人信息的表現(xiàn)形式來(lái)看，侵權(quán)人多數(shù)也采用披露個(gè)人信息的方式，從而與隱私權(quán)的侵害非常類似。……或許正是基于這一原因，在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常采取隱私權(quán)的保護(hù)方法為個(gè)人信息的權(quán)利人提供救濟(jì)。①“冒鳳軍訴中國(guó)電信集團(tuán)黃頁(yè)信息有限公司南通分公司等隱私權(quán)糾紛案”，參見(jiàn)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所:《人民法院案例選》(第4輯)，人民法院出版社2011年版，第42頁(yè)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，除了以隱私權(quán)這一具體人格權(quán)為權(quán)利路徑對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)外，還有個(gè)別判決用一般人格權(quán)來(lái)保護(hù)。在石某某與上海銀行股份有限公司一般人格權(quán)糾紛上訴案中，由于上海股份有限公司工作的失誤，誤將案外人的身份證號(hào)碼登記在石某某名下，導(dǎo)致石某某的個(gè)人信用系統(tǒng)因信息歸并錯(cuò)誤而產(chǎn)生不良信用記錄，法院判定被告向原告進(jìn)行賠禮道歉、賠償損失。法院作出判決的法律依據(jù)是，“公民的人格權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！雹趨⒁?jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院(2009)滬一中民一(民)終字第716號(hào)民事判決書(shū)。

目前的司法保護(hù)現(xiàn)狀存在兩個(gè)問(wèn)題:首先是我們的時(shí)代仍然在不斷進(jìn)步，個(gè)人信息的外延在不斷擴(kuò)大，“數(shù)字化生存”、“數(shù)字化人格”、“信息的碎片化”等概念不斷涌現(xiàn)，生動(dòng)地說(shuō)明了信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和我們生活方式的劇烈改變。個(gè)人信息的收集、使用、傳播變得越來(lái)越容易，個(gè)人信息安全已經(jīng)陷入危險(xiǎn)境地。不僅僅包括涉及到個(gè)人隱私的信息，還包括與隱私無(wú)關(guān)的一般性個(gè)人信息。如最容易被泄露或者被竊取的，大量都是財(cái)產(chǎn)性的個(gè)人信息，如銀行賬號(hào)、信用卡號(hào)、購(gòu)物記錄、信用記錄等信息，這些都無(wú)法用傳統(tǒng)的隱私權(quán)予以保護(hù)。其次，隱私權(quán)保護(hù)模式是一種被動(dòng)的保護(hù)，因?yàn)樗母侨烁駲?quán)。不管是以一般性人格權(quán)，還是以隱私權(quán)這種具體人格權(quán)對(duì)個(gè)人信息加以保護(hù)，都提供的是一種事后救濟(jì)。而現(xiàn)代個(gè)人信息權(quán)更多的強(qiáng)調(diào)主動(dòng)保護(hù)，強(qiáng)調(diào)信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制，強(qiáng)調(diào)自由、自決的處理個(gè)人信息，這在根本上與隱私權(quán)的保護(hù)相悖。

值得高興的是，個(gè)別法院對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)采取了新的路徑。在盧潤(rùn)娟案中，法院認(rèn)為，“中行白云支行在生效判決已認(rèn)定盧潤(rùn)娟未向其就房屋買賣進(jìn)行抵押貸款的情況下，仍未向征信服務(wù)中心報(bào)送盧潤(rùn)娟未貸款的真實(shí)信息，從而導(dǎo)致盧潤(rùn)娟在征信服務(wù)中心存在和保留不真實(shí)的個(gè)人信用信息記錄，中行白云支行該不作為行為對(duì)盧潤(rùn)娟的合法權(quán)益已構(gòu)成侵權(quán)?！雹蹍⒁?jiàn)廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2010)穗中法民一終字第1946號(hào)民事判決書(shū)?？梢钥闯?，本案法院對(duì)公民的個(gè)人信用信息采用了獨(dú)立保護(hù)模式，而沒(méi)有將其置于一般人格權(quán)或具體人格權(quán)(隱私權(quán))之下?；蛟S，這是一個(gè)值得其他地方法院借鑒的方法。

二、我國(guó)個(gè)人信息權(quán)構(gòu)建的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的分析

國(guó)內(nèi)很多學(xué)者都已經(jīng)提出構(gòu)造獨(dú)立的“個(gè)人信息權(quán)”概念，只不過(guò)有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中對(duì)個(gè)人信息權(quán)作出規(guī)定，也有的學(xué)者主張單獨(dú)制定一部《個(gè)人信息保護(hù)法》。這種論爭(zhēng)的本質(zhì)還是對(duì)個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì)和形式保護(hù)之爭(zhēng)，并沒(méi)有抓住我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法的核心要素。更值得我們討論的，是“以人格權(quán)為中心調(diào)整個(gè)人信息的保護(hù)，包含財(cái)產(chǎn)利益和人格利益兩部分內(nèi)容的一元模式”還是“保護(hù)個(gè)人信息精神利益的人格權(quán)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益的人格利益權(quán)共存的二元模式”?解決這個(gè)問(wèn)題，需要借助其他學(xué)科的分析手段，尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效用”理論。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究路徑對(duì)法律資源的配置有著重大的參考價(jià)值，它是一種經(jīng)濟(jì)實(shí)證的分析方法。在構(gòu)造同我國(guó)國(guó)情相適應(yīng)的個(gè)人信息權(quán)的時(shí)候，必須要考慮立法的成本和收益問(wèn)題。法律資源的配置成本和收益主要從三個(gè)方面來(lái)體現(xiàn):價(jià)格、效率和最大化。

1、價(jià)格:侵犯?jìng)€(gè)人信息需履行法律賠償責(zé)任的“隱性成本”。經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了一個(gè)科學(xué)的理論，來(lái)預(yù)測(cè)法律制裁對(duì)相關(guān)行為的影響。首先要假定制裁就像是價(jià)格，而且人們對(duì)于制裁的反映與對(duì)價(jià)格的反映相同。人們通過(guò)減少消費(fèi)對(duì)較高價(jià)格作出回應(yīng)。因此可以假設(shè)人們對(duì)于較為嚴(yán)厲的制裁的反映就是盡可能少的從事會(huì)被制裁的行為。體現(xiàn)在個(gè)人信息保護(hù)中，就是侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為會(huì)受到“承擔(dān)法律賠償責(zé)任”的制裁。那么，什么樣的制裁或者價(jià)格才是正當(dāng)且恰當(dāng)?shù)哪?

雖然2009年2月28日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》增設(shè)“第二百五十三條之一”，將個(gè)人信息的保護(hù)納入到刑法的范疇。①在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一:國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。2014年3月15日全國(guó)人大新修訂的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》正式實(shí)施，其中也規(guī)定了個(gè)人信息的民法救濟(jì)和行政法救濟(jì)的內(nèi)容。②新消法關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的條款主要有兩條:第五十條、經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)、侵犯消費(fèi)者人身自由或者侵害消費(fèi)者個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失;第五十六條、經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一，除承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外，其他有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)處罰機(jī)關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行;法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒(méi)收違法所得、處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以50萬(wàn)元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照……(九)侵害消費(fèi)者人格尊嚴(yán)、侵犯消費(fèi)者人身自由或者侵害消費(fèi)者個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利的。但整體而言，規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，可操作性并不強(qiáng)。舉例而言，對(duì)于個(gè)人信息侵權(quán)的救濟(jì)主要是民法救濟(jì)，而民法救濟(jì)最主要的途徑就是賠償金，但賠償金的適用在目前的法律規(guī)定里并不明確。我們知道，責(zé)任原則在達(dá)到有效率的預(yù)防水平上的程度部分取決于法院事實(shí)上的賠償金判給的能力，這些賠償金分為兩種:補(bǔ)償性的賠償金和懲罰性的賠償金。補(bǔ)償性的賠償金意指“使受害人完好無(wú)損”，但在侵權(quán)行為法中，卻有兩個(gè)大相徑庭的補(bǔ)償性賠償金:一種是符合無(wú)差異這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的，另一種是無(wú)法量化數(shù)額的賠償。前者很好理解，比如對(duì)市場(chǎng)上可以求得替代品的物品造成的損害;后者例子也很多，比如在無(wú)法恢復(fù)的致殘事故造成的身體傷害或者直接造成死亡的情形。懲罰性賠償金是作為懲罰被告的一種方式而給予原告的賠償，大部分情況下，法律都明文規(guī)定懲罰性賠償金裁定的條件，慣常的表述是:當(dāng)被告是蓄意而為，且令人無(wú)法忍受、故意而任性，或具有欺詐性的時(shí)候，就可裁定懲罰性賠償金。③比如《加利福尼亞民法典》第3294條規(guī)定:“對(duì)于壓迫、欺詐或者蓄意為惡(Oppression，F(xiàn)raud，Malice)”。(a)在背棄并非來(lái)自合同的義務(wù)(obligation)之行動(dòng)中，若被告犯有壓迫、欺詐或者蓄意為惡之罪惡，原告可于賠償金之外，以以儆效尤和懲罰被告之目的，索取賠償金。(b)在治理那些動(dòng)輒數(shù)以百萬(wàn)美元計(jì)的行為上，并沒(méi)有很多細(xì)節(jié)上的規(guī)定。注意，在計(jì)算懲罰性賠償金上，原文付之闕如。那么，在個(gè)人信息侵權(quán)案件中，是否適用懲罰性賠償金?懲罰性賠償金的數(shù)額怎么量化?這都是沒(méi)有解決的問(wèn)題。

同時(shí)需要考慮的是，信息社會(huì)中信息的收集、獲取以及使用是極具商業(yè)價(jià)值的。所謂的“集群營(yíng)銷”就是將建立在人口信息基礎(chǔ)上的潛在消費(fèi)者，按照年齡階段、收入水平、消費(fèi)習(xí)慣、地理位置、種族等進(jìn)行分類，然后按照不同的群體投放商品信息。如果對(duì)個(gè)人信息的收集和加工、使用規(guī)定的過(guò)度嚴(yán)格，那無(wú)疑對(duì)商業(yè)交易產(chǎn)生重要影響。正如對(duì)同樣兼具人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的著作權(quán)來(lái)說(shuō)，“著作權(quán)中所規(guī)定的公共獲取與使用特權(quán)的規(guī)定大大促進(jìn)了人們進(jìn)一步創(chuàng)作的熱情，進(jìn)而產(chǎn)生了重大的社會(huì)利益;反過(guò)來(lái)，如果法律給與作者過(guò)于完整的控制權(quán)，那么將會(huì)導(dǎo)致作品的生產(chǎn)不足。”④張民安主編:《信息性隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2014年版，第13頁(yè)。故而，法律必須在個(gè)人信息收集及使用的“成本”配置上綜合考慮。

2、效率:訴諸個(gè)人信息法尋求救助的實(shí)際投入與所得。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，滿足以下兩個(gè)條件中任意一個(gè)的情況下，生產(chǎn)過(guò)程被稱作具有生產(chǎn)效率:a，無(wú)論如何變動(dòng)投入，都不可能以更低的成本生產(chǎn)出同等數(shù)量產(chǎn)品;b，或者在現(xiàn)有投入組合下，不可能生產(chǎn)出更多數(shù)量產(chǎn)品。另一種效率，是以其提出者命名的“帕累托最優(yōu)”，有時(shí)也成為最優(yōu)配置，通常用其考慮個(gè)體偏好的滿足。如果在不使某人境況變差的情況下，不能使另一人情況變好，則稱之為帕累托最優(yōu)或最優(yōu)配置。⑤參見(jiàn)［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第五版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第15頁(yè)。在侵犯?jìng)€(gè)人信息所提供的救濟(jì)過(guò)程中(尤其是在司法過(guò)程中)，如果訴諸救濟(jì)的實(shí)際投入過(guò)高而不得不讓當(dāng)事人選擇放棄，那這樣的個(gè)人信息保護(hù)制度將是失敗的。

以訴訟為例，訴諸訴訟的首要因素就是選擇采用什么樣的權(quán)利保護(hù)路徑。這就回到了之前我們討論的問(wèn)題，是以人格權(quán)(還要區(qū)分具體人格權(quán)及一般人格權(quán))路徑還是以財(cái)產(chǎn)權(quán)路徑?目前的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題解釋》規(guī)定了對(duì)自然人因人格權(quán)利遭受非法侵害有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。但該賠償只是從人格利益的層面保護(hù)主體尊嚴(yán)，并沒(méi)有對(duì)商業(yè)利用個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)利益予以保護(hù)。而精神損害賠償?shù)脑瓌t以撫慰為主、補(bǔ)償為輔，且允許法官自由裁量，則在發(fā)生糾紛時(shí)因法官自由裁量判定的賠償數(shù)額的不同，會(huì)導(dǎo)致“人格不平等”的嫌疑。此外，在大多數(shù)情況下，未經(jīng)授權(quán)對(duì)人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用產(chǎn)生的損害主要是一種潛在的經(jīng)濟(jì)損失，而非精神安寧的侵?jǐn)_。因此關(guān)鍵不在于商業(yè)上使用具有冒犯性，而是個(gè)人未從中獲得收益補(bǔ)償?？梢?jiàn)，現(xiàn)有的司法解釋不能真正有效保護(hù)個(gè)人信息權(quán)。①參見(jiàn)王澤鑒:《人格權(quán)法》，自版，2012年第217頁(yè)。同樣，采用財(cái)產(chǎn)權(quán)路徑提起訴訟，縱然對(duì)保護(hù)個(gè)人信息中蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益提供便利，但對(duì)個(gè)人信息中的大量人格利益的保護(hù)卻無(wú)能為力。畢竟，個(gè)人信息兼具人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。

除了考慮訴訟中的權(quán)利救濟(jì)路徑外，效率問(wèn)題還涉及到舉證責(zé)任的設(shè)置以及侵權(quán)救濟(jì)的種類。對(duì)前者而言，我們總是在一次次的產(chǎn)品購(gòu)買、服務(wù)評(píng)價(jià)、賬號(hào)注冊(cè)、網(wǎng)頁(yè)瀏覽中，不知不覺(jué)的個(gè)人信息泄露并被收集，舉證責(zé)任能力的低下以及“不知情”讓訴訟效率大打折扣;對(duì)后者而言，個(gè)人信息并非像知識(shí)產(chǎn)品一樣具有公共產(chǎn)品特征，因而，社會(huì)既不存在鼓勵(lì)個(gè)人信息收集的迫切需要，也不存在嚴(yán)厲懲戒個(gè)人信息侵權(quán)的全面保護(hù)。從現(xiàn)有規(guī)定來(lái)看，對(duì)大規(guī)模的個(gè)人信息侵權(quán)主要體現(xiàn)在行政處罰以及刑事責(zé)任上，僅僅對(duì)涉及隱私的個(gè)人信息采用“隱私權(quán)”路徑予以保護(hù)。此外，個(gè)人信息的收集、加工者與使用者往往并不統(tǒng)一，兩者在責(zé)任承擔(dān)上是否存在連帶關(guān)系以及是否存在類似專利制度中“權(quán)利用盡”的規(guī)則，都值得在立法中慎重考慮。

3、最大化:信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制和自決程度。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常假設(shè)每一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體將促使某些東西最大化:消費(fèi)者追求效用(如快樂(lè)、滿意度)最大化，廠商期望利潤(rùn)最大化，政客則希望得到最多的選票，政府部門希望財(cái)政收入最大化等等。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常稱此為最大化行為假設(shè)。②參見(jiàn)［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第五版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第14頁(yè)。個(gè)人信息法的制定當(dāng)然期望將信息主體的權(quán)利最大化，而權(quán)利的最大化意味著信息主體對(duì)個(gè)人信息的控制和自決程度最大化。

最大化首先是一種行為假設(shè)，然后才是一種目的。在對(duì)個(gè)人信息侵權(quán)引起的糾紛中，信息主體面對(duì)不同的個(gè)人信息會(huì)有不同的期待。舉例來(lái)說(shuō)，我們將個(gè)人信息分為兩類:一類是敏感個(gè)人信息(如醫(yī)療、基因、性生活、健康檢查、信用記錄、犯罪前科等，甚至可以用“隱私”來(lái)代替)，一類是一般性個(gè)人信息。對(duì)于關(guān)涉隱私的案件，信息主體選擇糾紛解決的途徑時(shí)會(huì)很謹(jǐn)慎。因?yàn)楣偎静恢箓φf(shuō)話者，而且也傷害提出訴訟的人。理查德·波斯納法官特別提出說(shuō)，“隱私案件很少見(jiàn)，因?yàn)橄襁@樣的訴訟，導(dǎo)致更進(jìn)一步的宣揚(yáng)隱私的違犯”。③Richard A．Posner，Overcoming Law，545(1995)．所以，法律的目標(biāo)，應(yīng)該是鼓勵(lì)規(guī)范的發(fā)展，以及激勵(lì)人們非正式的解決他們的爭(zhēng)端。就理想的前景而言，大多數(shù)的問(wèn)題會(huì)是由雙方共同處理的，而不是訴諸法律。然而對(duì)于更極端和嚴(yán)重傷害的案件，我們需要一些法律的補(bǔ)救措施。④參見(jiàn)［美］丹尼爾·沙勒夫:《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第132頁(yè)。

還有一些極為特殊的個(gè)人信息侵權(quán)案件，它對(duì)單個(gè)的受害人來(lái)講，損害是輕微的，但是因?yàn)槭芎θ说娜藬?shù)眾多，所以，它會(huì)形成一種集合性的、針對(duì)眾多人的大規(guī)模損害。瓦格納將此種行為稱為“大規(guī)模的微型侵害”。⑤［德］格哈特·瓦格納:《損害賠償法的未來(lái)—商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第178頁(yè)。面對(duì)這種情形，因?yàn)閷?duì)于單個(gè)受害人來(lái)說(shuō)侵害輕微，所以往往不愿意要求加害人承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于此種訴訟動(dòng)力不足的情況，需要由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)作為公共利益的代理人去追究侵害人的責(zé)任，保護(hù)公共利益。

但最大化不僅指?jìng)€(gè)人信息保護(hù)的程度和效用。如果單指這個(gè)，直接頒布法令禁止收集、加工、使用個(gè)人信息就可以了。個(gè)人信息既然具有財(cái)產(chǎn)屬性，信息的購(gòu)買者也愿意付出一定成本，那么，法律尤其是財(cái)產(chǎn)法的任務(wù)就是頒布促進(jìn)交易的法律規(guī)定，推動(dòng)財(cái)富的最大化。⑥參見(jiàn) Richard A．Posner，Economic Analysis of Law 12－15，568(4th ed．1988)因此，個(gè)人信息保護(hù)立法一定要在不同的價(jià)值追求之間進(jìn)行權(quán)衡:涉及人格尊嚴(yán)及隱私的，要做到嚴(yán)格保護(hù);只是一般性個(gè)人信息、事關(guān)經(jīng)濟(jì)利益的，要考慮到社會(huì)交易的發(fā)展。

綜合以上三方面的要素進(jìn)行考量，我們可以合乎邏輯地推出:將個(gè)人信息的法律保護(hù)單獨(dú)置于人格權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式之下都是存在嚴(yán)重的漏洞和瑕疵的。人格權(quán)對(duì)于保護(hù)個(gè)人信息中的人格利益部分具有天然的優(yōu)勢(shì)，財(cái)產(chǎn)權(quán)也和個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)利益相得益彰，將兩種保護(hù)模式結(jié)合起來(lái)，才是我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法的應(yīng)由之路。按這個(gè)思路，劉德良教授關(guān)于個(gè)人信息的分類保護(hù)是可取的，對(duì)于直接個(gè)人信息，一般予以人格權(quán)保護(hù)，對(duì)于個(gè)人信息商業(yè)利用產(chǎn)生的糾紛以個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù);對(duì)于間接個(gè)人信息，一般只有維護(hù)主體財(cái)產(chǎn)利益的功能，以個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。對(duì)于既含有人格利益，又含有財(cái)產(chǎn)利益的個(gè)人信息給予雙重保護(hù)。①參見(jiàn)劉德良:《論個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。因此，個(gè)人信息保護(hù)的二元模式更符合世界發(fā)展的潮流，只不過(guò)這里的二元并不是前文所指的保護(hù)個(gè)人信息精神利益的人格權(quán)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益的人格利益權(quán)，而是保護(hù)個(gè)人信息精神利益的人格權(quán)和保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三、個(gè)人信息權(quán)的克減法理:權(quán)利絕對(duì)主義抑或權(quán)利相對(duì)主義

“克減”一詞是由英文“Derogate”翻譯而來(lái)。1969年的《維也納條約法公約》第53條在規(guī)定“國(guó)際強(qiáng)行法”的定義時(shí)使用了“Derogation”一詞，但《維也納條約法公約》的中文文本將其譯為“損抑”，而譯為“克減”的“Derogate/Derogation”較多出現(xiàn)在國(guó)際人權(quán)文件和一些國(guó)家的憲法的“緊急狀態(tài)”條款中?！恫既R克法律詞典》對(duì)“Derogation”的解釋是:“(1)由后來(lái)限制法律的范圍或削弱法律的效用和效力的行為所導(dǎo)致的法律的部分廢止或廢除。(2)輕視;價(jià)值的貶值或評(píng)價(jià)上的降低。(3)減損，損害，或(一項(xiàng)授予或權(quán)利的)毀滅”。②GARNER B．A．Black’s Law Dictionary Seventh Edition．United States of America:West Group，1999．455．轉(zhuǎn)引自王禎軍:《從權(quán)利限制看不可克減的權(quán)利及其功能》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第3期?！对沼⒚婪ㄔ~典》對(duì)“Derogate”的解釋是“(對(duì)法律、權(quán)利等的)限制;部分廢除，對(duì)權(quán)利或權(quán)利讓與進(jìn)行部分廢除就是對(duì)它進(jìn)行減損其授權(quán)甚至破壞?！雹垩Σ?《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第405頁(yè)?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第4條、《歐洲人權(quán)公約》第15條和《美洲人權(quán)公約》第27條在國(guó)際法領(lǐng)域被稱為“克減條款”。根據(jù)這一條款的規(guī)定，在社會(huì)緊急狀態(tài)威脅到國(guó)家的生命并經(jīng)正式宣布時(shí)，公約締約國(guó)可以采取措施克減其在正常狀態(tài)下本應(yīng)承擔(dān)的一些公約義務(wù)。

可見(jiàn)，克減一詞不僅適用于國(guó)際公法，意指緊急狀態(tài)下對(duì)公民基本權(quán)利的減損或者廢止，也可以適用于對(duì)權(quán)利的限制。當(dāng)代社會(huì)基于價(jià)值的多元，權(quán)利之間的沖突在所難免，有必要對(duì)權(quán)利予以限制?！皺?quán)利限制通過(guò)限制沖突中的權(quán)利，使多種權(quán)利得以和諧共處，而成為權(quán)利沖突的基本糾偏機(jī)制”。④張平華:《私法視野里的權(quán)利限制》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。因此，絕不能把對(duì)權(quán)利的限制看成是限制的目的，對(duì)權(quán)利的限制是實(shí)現(xiàn)權(quán)利、擴(kuò)大權(quán)利和實(shí)現(xiàn)其它價(jià)值目標(biāo)的一種必要手段。洛克在強(qiáng)調(diào)法律對(duì)自由的限制作用時(shí)也同時(shí)指出:“自由固然要受法律的約束，但法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。⑤［英］洛克:《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第35頁(yè)。

個(gè)人信息的保護(hù)立法雖然迫切，但過(guò)于嚴(yán)格的強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人信息的絕對(duì)保護(hù)是有害的，我們必須要給個(gè)人信息權(quán)的“勢(shì)力范圍”設(shè)置一個(gè)邊界。在美國(guó)司法實(shí)踐的歷史上，隱私權(quán)的保護(hù)常常受到新聞自由與表達(dá)自由的限制，這不僅僅是基于兩者出現(xiàn)的先后順序以及是否被美國(guó)憲法所明確標(biāo)識(shí)，更重要的是隱私權(quán)和新聞與表達(dá)自由背后所隱含的價(jià)值博弈的結(jié)果。

正如不同的規(guī)范性法律文件之間是有效力位階的，權(quán)利之間也有位階。那么有沒(méi)有絕對(duì)性的權(quán)利存在?比如憲法中規(guī)定的基本權(quán)利。這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論在美國(guó)如火如荼，其代表正是《美國(guó)憲法第一修正案》中的言論自由權(quán)。⑥參見(jiàn)U．S．Const．a(chǎn)mend．Ⅰ．《憲法第一修正案》:“國(guó)會(huì)不得制定法律……限制言論或出版的自由”。如果承認(rèn)“根據(jù)良心去了解、表達(dá)、無(wú)拘無(wú)束的議論的自由，在所有的自由之上”，⑦John Milton，Areopagitica(George H．Sabine，ed．1954)那么持有的就是權(quán)利絕對(duì)主義的立場(chǎng)。美國(guó)著名大法官雨果·布萊克因持此觀點(diǎn)而名聲在外，他主張，《憲法第一修正案》是個(gè)“毫不含糊的命令，亦即對(duì)言論自由與集會(huì)的權(quán)利不應(yīng)該有限制”。他直言說(shuō):“我把‘不得制定法律’讀作‘無(wú)法律可剝奪’的意思”。①Justice Black and First Amendment Absolutes:A Public Interview，New York University law Review，Vol．43，(1962) ，p5491．

布萊克大法官的絕對(duì)主義在當(dāng)時(shí)并未獲勝，費(fèi)利克斯·費(fèi)蘭柯弗特大法官一直堅(jiān)稱并不存在絕對(duì)的權(quán)利，甚至在第一修正案中也不存在什么絕對(duì)的自由。比如，當(dāng)受到基本權(quán)利保障的法益與公共安全和關(guān)乎公共秩序的更重要的利益發(fā)生沖突時(shí)，法官必須對(duì)那些有可能對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成不利的行為采取默許態(tài)度。就表達(dá)自由而言，費(fèi)蘭柯弗特宣稱:“為了服務(wù)于民主社會(huì)表達(dá)自由的要求以及國(guó)家安全利益的要求，最佳途徑是坦率地向人們提供情況，使其能對(duì)法律程序范圍內(nèi)的各種競(jìng)爭(zhēng)的利益加以權(quán)衡。這要比宣布僵死的教條來(lái)解決問(wèn)題好得多”。②Laurent B．Frantz，The First Amendment in the Bal2ance，Yale．Law Journal，Vol．71(1962) ，p1424．這里，費(fèi)蘭柯弗特大法官主張?jiān)诿鎸?duì)權(quán)利沖突的時(shí)候，可以用利益衡量這一法律方法來(lái)決定法官更傾向于哪一種主張，而不是僵化地看權(quán)利是否載于憲法。

19世紀(jì)末以來(lái)，法律發(fā)展的一個(gè)重大現(xiàn)象就是社會(huì)法的出現(xiàn)，由此導(dǎo)致法律研究的基本路徑出現(xiàn)新的方向。社會(huì)連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人狄驥認(rèn)為在19世紀(jì)已形成了的新觀念正在代替《拿破侖法典》和《人權(quán)宣言》之法律觀念。這兩個(gè)觀念是:其一，法律的基礎(chǔ)觀念由個(gè)人主義轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)主義，即“個(gè)人的主觀法權(quán)觀念為本”的法律制度轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌仁箓€(gè)人遵服社會(huì)規(guī)則為本”的法律制度。其二，從主觀法之玄想觀念為本的立法轉(zhuǎn)變?yōu)槠仁箓€(gè)人與團(tuán)體擔(dān)負(fù)的社會(huì)功能為根據(jù)的立法。具體到所有權(quán)，這種變遷表現(xiàn)為:所有權(quán)不再是所有人的主觀法權(quán)，而是財(cái)富持有人的社會(huì)功能。他的理由主要是，人是生活在社會(huì)中的，而社會(huì)是一種相互聯(lián)系存在物。因此，取決自我意志的主觀權(quán)利是玄想，是不存在的。③參見(jiàn)［法］狄驥:《拿破侖法典以來(lái)整個(gè)私法的變遷》，會(huì)文堂新記書(shū)局1935年版，第242頁(yè)。如果說(shuō)狄驥的理論還只是理論的話，那么，1919年《德國(guó)魏瑪憲法》第153條第3項(xiàng)規(guī)定:“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利”，則讓社會(huì)本位的理念走向現(xiàn)實(shí)。

但需要指出的是，社會(huì)法的出現(xiàn)并不意味著法學(xué)研究的起點(diǎn)由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向了社會(huì)本位。個(gè)人主義傳統(tǒng)仍然是支撐現(xiàn)代法律的思想基礎(chǔ)，以個(gè)人為中心構(gòu)建法律制度已成為普世的共識(shí)。正如王伯琦先生所言:“所謂社會(huì)本位的法律，不過(guò)是權(quán)利本位法律的調(diào)整，他的基礎(chǔ)還是權(quán)利，僅是有目的的予以限制而已。拿破侖民法典中的三大原則(契約自由、權(quán)利不可侵、過(guò)失責(zé)任)，以及刑法典中的罪刑法定原則，至今仍是自由世界各國(guó)法律制度的基礎(chǔ)，法律的目的雖轉(zhuǎn)向增進(jìn)社會(huì)大眾的生活，但其著手處，仍是在保護(hù)個(gè)人權(quán)利。個(gè)人仍舊是法律上政治上經(jīng)濟(jì)上社會(huì)上的獨(dú)立單位”。④王伯琦:《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書(shū)局1999年版，第117頁(yè)。

在個(gè)人信息權(quán)日益受到重視的今天，一方面固然要從國(guó)家立法、行業(yè)自律、多元化糾紛解決途徑等諸方面予以規(guī)制，另一方面也要恰當(dāng)?shù)膭澏ㄆ浣缦?，使其盡量不予“在先的”或“之后的”其他權(quán)利發(fā)生沖突，或者說(shuō)即使出現(xiàn)了沖突，也能得到最正當(dāng)?shù)慕鉀Q。⑤對(duì)于個(gè)人信息權(quán)與其他權(quán)利之間沖突解決的正當(dāng)性，從兩方面獲得:一是實(shí)質(zhì)上的利益衡量，就權(quán)利背后的法益進(jìn)行衡量;二是形式上的道路，通過(guò)程序走向正當(dāng)。

四、個(gè)人信息權(quán)克減的具體場(chǎng)域

(一)個(gè)人信息權(quán)與言論自由:私人事務(wù)與公共事務(wù)的分野

個(gè)人信息中最容易受到侵犯的就是涉及到包含隱私內(nèi)容的信息，也是信息主體最容易得知自己的個(gè)人信息被侵犯的部分。在美國(guó)，隱私權(quán)的保護(hù)長(zhǎng)期受到言論自由的壓迫。正如詹姆斯·M·伯恩斯等人所說(shuō)，“隱私權(quán)雖然在理論上評(píng)價(jià)甚高，往往同其他權(quán)利，例如新聞自由互相沖突。在同這些其他發(fā)生沖突時(shí)，無(wú)論在國(guó)會(huì)或法院面前，它的遭受并不好”。⑥參見(jiàn)［美］詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》，陸震綸等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第213頁(yè)。言外之意就是說(shuō)言論自由及表達(dá)自由在民主社會(huì)中具有重要的地位。

美國(guó)隱私權(quán)的保護(hù)源于沃倫和布蘭戴斯合寫的一篇論文《論隱私權(quán)》，發(fā)表于1890年《哈佛法學(xué)評(píng)論》。沃倫和布蘭戴斯首先注意到“快拍相機(jī)”等新科技的出現(xiàn)能夠引起精神創(chuàng)傷與痛苦，既然法律已經(jīng)保護(hù)了“個(gè)人不受干擾的、更普遍的權(quán)利”，那么，這個(gè)權(quán)利可以成為發(fā)展新的隱私保護(hù)的基石。所以，雖然在憲法中沒(méi)有提到隱私權(quán)，但聯(lián)邦最高法院已經(jīng)把憲法第一條、第四條、第五條、第九條和第十四條修正案中的某些基本因素放在一起，承認(rèn)個(gè)人隱私是受憲法保護(hù)的權(quán)利之一。這項(xiàng)權(quán)利有三方面:(1)不受政府監(jiān)視和侵?jǐn)_的權(quán)利，尤其是在婚姻問(wèn)題上;(2)私事不被政府公開(kāi)的權(quán)利;(3)思想和信仰不受政府強(qiáng)迫的權(quán)利。①［美］詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》，陸震綸等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第213頁(yè)。事實(shí)上，在隱私權(quán)保護(hù)確立之前，美國(guó)法已經(jīng)有了關(guān)于誹謗法的存在。開(kāi)始法院認(rèn)為誹謗不受《憲法第一修正案》的保護(hù)，因?yàn)檎u謗一方面是關(guān)于“捏造”的事物，另一方面誹謗這種破壞人們名聲的言論并不屬于“公共議題”，而對(duì)于“公共議題”的討論應(yīng)該“秉持不受限制的、活潑有力的、完全開(kāi)放的原則”，這是一個(gè)“深切的國(guó)家承諾”。②New York Times Co．v．Sullivan，376 u．s．254，279 －80(1964)直到1964年“《紐約時(shí)報(bào)》訴蘇利文”一案，才在誹謗和新聞自由之間劃定了界限?！霸谧杂捎懻撝校e(cuò)誤的言論是不可避免的，而且……如果表達(dá)的自由是為了擁有他們生存所需要的‘呼吸空間’，那么它就必須受到保護(hù)?！雹跱ew York Times Co．v．Sullivan，376 u．s．254，271 －272(1964)由此，法院精心設(shè)計(jì)了一項(xiàng)折衷辦法，即區(qū)分公共事務(wù)和私人事務(wù)。正如霍恩所說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上，法院一直認(rèn)為，對(duì)政治家、公共活動(dòng)家、或其他著名人士或卷入“社會(huì)重大問(wèn)題”的人士，新聞界可以進(jìn)行非常嚴(yán)厲甚至是片面的批評(píng);而對(duì)于缺乏正當(dāng)理由，指名道姓地披露私人或家庭事務(wù)，則將適用一些嚴(yán)格得多的標(biāo)準(zhǔn)。④參見(jiàn)［美］加里·沃塞曼:《美國(guó)政治基礎(chǔ)》，陸震綸等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1994年版，第138頁(yè)。

隱私法與言論自由更容易有沖突，因?yàn)檎u謗法是適用于謬誤，而隱私法在所流傳的信息即使是真的情況下，仍準(zhǔn)許信息主體從傷害中獲得補(bǔ)償。著名侵權(quán)學(xué)者威廉·普羅塞認(rèn)為隱私權(quán)像是在創(chuàng)造“一種力量，它能夠?qū)彶榇蟊姳粶?zhǔn)許閱讀的東西，而且其延伸程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)誹謗法”。⑤William L．Prosser，Privacy，48 Cal．L．Rev．383，423(1960)

回歸到個(gè)人信息權(quán)與言論或表達(dá)自由的界限上，我們往往采用公共事務(wù)和私人事務(wù)之分來(lái)進(jìn)行權(quán)利邊界的劃定。對(duì)于公共事務(wù)，言論或表達(dá)自由應(yīng)理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼紦?jù)更重要的地位;對(duì)于私人事務(wù)，個(gè)人信息權(quán)理應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)。這樣的分類也與美國(guó)如今的國(guó)家立法和行業(yè)自律相結(jié)合共同構(gòu)成隱私權(quán)保護(hù)有異曲同工之處。然則怎樣認(rèn)定公共事務(wù)和私人事務(wù)的范疇呢?我們認(rèn)為應(yīng)至少?gòu)娜齻€(gè)要素加以確定:一是信息收集和利用的主體，當(dāng)代大部分國(guó)家或地區(qū)的個(gè)人信息保護(hù)法都嚴(yán)格區(qū)分政府和非政府組織，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《個(gè)人資料保護(hù)法》就區(qū)分公務(wù)組織和非公務(wù)組織;二是收集和使用個(gè)人信息背后的目的，要區(qū)分這個(gè)目的是為了公共利益還是私人利益;三是被收集和使用信息的公民數(shù)量，如果數(shù)量巨大，且具有不確定性，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由私人事務(wù)向公共事務(wù)轉(zhuǎn)變。除此之外，公共場(chǎng)所和私人場(chǎng)所的界定也是劃分公共事務(wù)和私人事務(wù)的重要標(biāo)準(zhǔn)，這里主要關(guān)注的是個(gè)人信息中的隱私信息。原則上，發(fā)生在私人場(chǎng)所的私人生活肯定會(huì)受到法律的保護(hù)，那么，當(dāng)他人在公共場(chǎng)所從事某種活動(dòng)時(shí)，法律是否會(huì)保護(hù)呢?在法國(guó)，大部分法官都認(rèn)同，即便他人出現(xiàn)在公共場(chǎng)所，他也享有隱私權(quán)?！八^私人生活，是指他人在公共生活之外所從事的活動(dòng)，此種活動(dòng)既可能在公共場(chǎng)所進(jìn)行，也可能在私人場(chǎng)所進(jìn)行”。⑥Paris，27 févr．1981，Adjani，D．1981，457，note R．Lindon．轉(zhuǎn)引自張民安主編:《隱私權(quán)的比較研究——法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)及其他國(guó)家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第157頁(yè)。此種規(guī)則得到了其他法官的反復(fù)援引，并因此成為法官責(zé)令行為人對(duì)他人承擔(dān)隱私侵權(quán)責(zé)任的重要理論根據(jù)。

最后，還必須要強(qiáng)調(diào)的是，想完全的界定個(gè)人信息權(quán)與言論自由的界限是非常困難的，在司法實(shí)踐中，我們往往要用到“利益衡量”的法律方法，來(lái)對(duì)涉及個(gè)人信息的案件進(jìn)行權(quán)衡。在美國(guó)，關(guān)于隱私權(quán)與新聞自由間的爭(zhēng)論也發(fā)明了“新聞價(jià)值測(cè)試”，即如果一個(gè)特殊的揭露是有新聞價(jià)值的，那么公開(kāi)揭露侵權(quán)案將被駁回;美國(guó)最高法院還采納過(guò)“更高層面的公共隱私利益”的判決原則，即限制言論的行為只有在涉及保護(hù)“更高層面的公共隱私利益”的情況，才有可能得到法律允許;⑦United States Department of Justice v．Reporters committee for Freedom 0f the Press．489 u．s．749(1989)還有另一種途徑是進(jìn)行言論自由保護(hù)和公民隱私的“利益平衡測(cè)試”，在該測(cè)試中，法院往往以社會(huì)價(jià)值和公民價(jià)值為最終取向來(lái)進(jìn)行判決。按照該項(xiàng)原則，隱私權(quán)一般得不到保護(hù)，除非披露他人隱私對(duì)社會(huì)的價(jià)值觀造成了重大的威脅。①Snyder v．Phelps，562 u．s．(2011)正如一位著名學(xué)者所說(shuō):“隱私并非美國(guó)唯一珍視的價(jià)值，除了隱私我們還重視信息、公正以及表達(dá)自由的價(jià)值。我們希望能夠自由地發(fā)現(xiàn)并討論我們的鄰居、名人以及政府官員的秘密。我們希望政府行為公開(kāi)化，即便這種公開(kāi)有可能侵犯他人的隱私權(quán)。最重要的是，我們希望新聞媒體能夠揭露事情的真相并對(duì)其進(jìn)行報(bào)道——不僅僅是關(guān)于政府和公共事務(wù)的真相，還包括涉及公民個(gè)人的真相。法律保護(hù)我們的這些期待——當(dāng)這些期待與隱私權(quán)相沖突時(shí)，隱私期待往往會(huì)落空”。②David A．Anderson，The Failure of American Privacy Law，in Protecting Privacy 139(Basil S．Markesinis ed．1999)

(二)個(gè)人信息權(quán)與信息的自由流通:靜態(tài)保護(hù)與動(dòng)態(tài)流通的考量

當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)步入信息社會(huì)，信息的正常流動(dòng)對(duì)于一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的發(fā)展甚至國(guó)家的安全具有重要作用。所以，個(gè)人信息保護(hù)法一方面需要保護(hù)個(gè)人權(quán)利，另一方面，又不能阻礙正常的信息流動(dòng)，加大市場(chǎng)主體的交易成本，阻礙社會(huì)的進(jìn)步。尤其在信息時(shí)代，信息作為戰(zhàn)略性資源，其自由流動(dòng)具有重要的基礎(chǔ)性意義。如果對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)走入極端，勢(shì)必使每一個(gè)人都成為一座座“信息孤島”，全社會(huì)成為一盤散沙。因此，如何協(xié)調(diào)好個(gè)人信息保護(hù)與促進(jìn)信息自由流動(dòng)的關(guān)系，可以說(shuō)是各國(guó)立法當(dāng)中最為重視的一對(duì)核心價(jià)值。③參見(jiàn)周漢華:《制定我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的意義》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)2005年1月11日。

我們?cè)谒伎济绹?guó)的“以隱私權(quán)為核心的國(guó)家立法和行業(yè)自律模式”的背后價(jià)值時(shí)，不可避免的要同美國(guó)秉持促進(jìn)信息自由流通的理念結(jié)合起來(lái)。國(guó)家立法防范的是政府對(duì)個(gè)人信息的侵犯，行業(yè)自律卻是出于信息經(jīng)濟(jì)自由自主發(fā)展的考慮，盡量將妨礙信息流通的成本降到最低。波斯納認(rèn)為，“每個(gè)人都擁有各種形形色色的信息，這些信息對(duì)他人甚至整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)具有意義或者價(jià)值，可以為他人提供方便和資訊，這時(shí)他人會(huì)愿意付出對(duì)價(jià)來(lái)購(gòu)買這些信息”。④理查德·A·波斯納:《論隱私權(quán)》，常鵬翔譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第21卷)，金橋文化出版有限公司2001年版，第347頁(yè)。在美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的語(yǔ)境下，消費(fèi)者數(shù)據(jù)的交換可以減少商人的調(diào)查成本:促進(jìn)買家和賣家的供求平衡，從而增強(qiáng)市場(chǎng)的效率。⑤參見(jiàn)張民安主編:《隱私權(quán)的比較研究——法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)及其他國(guó)家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第372頁(yè)。我們?cè)侔涯抗廪D(zhuǎn)向歐洲，歐洲聯(lián)盟在說(shuō)明制定共同的數(shù)據(jù)保護(hù)指令的原因時(shí)指出:“為了消除個(gè)人數(shù)據(jù)流動(dòng)中的障礙，各成員國(guó)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)處理中個(gè)人的權(quán)利和自由的保護(hù)措施必須相同;各成員國(guó)對(duì)于個(gè)人權(quán)利和自由特別是隱私權(quán)，在個(gè)人數(shù)據(jù)處理過(guò)程中不同程度的保護(hù)措施可能會(huì)阻止這些數(shù)據(jù)在成員國(guó)之間的傳送;這些差異因此可能對(duì)許多歐共體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成障礙、扭曲競(jìng)爭(zhēng)并阻止各國(guó)政府履行歐共體法律所規(guī)定的責(zé)任?！睔W盟指令第1條明確規(guī)定，“各成員國(guó)應(yīng)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)處理中自然人的基本權(quán)利和自由，特別是他們的隱私權(quán)予以保護(hù)。各成員國(guó)不應(yīng)限制或禁止出于與第1款所提供的保護(hù)有關(guān)的原因，而在各成員國(guó)之間所進(jìn)行的個(gè)人數(shù)據(jù)的自由流動(dòng)?！睔W洲理事會(huì)協(xié)定在導(dǎo)言部分明確提出:“考慮到遭受自動(dòng)處理之個(gè)人數(shù)據(jù)越來(lái)越多地跨國(guó)流動(dòng)，由此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對(duì)大眾權(quán)利及其基本自由的保護(hù)，尤其是對(duì)隱私權(quán)的尊重;同時(shí)重申成員國(guó)無(wú)論國(guó)界而保證信息自由流通之承諾;承認(rèn)必須在遵守隱私的基本價(jià)值和尊重信息在國(guó)家間自由流動(dòng)兩者之間達(dá)至平衡?！苯?jīng)合組織指南在導(dǎo)言部分規(guī)定:“在隱私和個(gè)人自由的保護(hù)方面，在協(xié)調(diào)諸如隱私和信息的自由流動(dòng)這些基本的但卻沖突的價(jià)值方面，成員國(guó)有著共同的利益;成員國(guó)應(yīng)該努力消除或避免以隱私保護(hù)的名義為個(gè)人數(shù)據(jù)的跨疆界流動(dòng)制造障礙?！?/p>

信息社會(huì)中，信息只有通過(guò)流通才會(huì)產(chǎn)生價(jià)值。歐洲的上述幾份文件都試圖在保護(hù)個(gè)人信息與促進(jìn)信息的自由流動(dòng)之間架設(shè)并行不悖的橋梁。國(guó)家安全問(wèn)題、國(guó)際反恐問(wèn)題、國(guó)際刑事合作問(wèn)題、國(guó)際貿(mào)易問(wèn)題、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題，甚至一國(guó)的人權(quán)保障問(wèn)題，都要依靠信息的交流。美國(guó)和歐盟為了實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者數(shù)據(jù)流通的順暢，經(jīng)歷了多年談判才最終簽訂了“安全港協(xié)議”?？深A(yù)見(jiàn)的是，我國(guó)最終也會(huì)走上與世界各國(guó)進(jìn)行密切信息交流的路途。因此，制定一部具有前瞻性的、符合我國(guó)現(xiàn)行法律體系的個(gè)人信息保護(hù)法，是必須且可行的。

(三)個(gè)人信息權(quán)與國(guó)家安全利益:正常狀態(tài)與緊急狀態(tài)的區(qū)分

一個(gè)國(guó)家或社會(huì)基本上可以分為正常狀態(tài)與緊急狀態(tài)兩種。正常狀態(tài)下，政府的行政行為不得侵犯公民的基本權(quán)利，但緊急狀態(tài)下，國(guó)家的行政權(quán)在一定程度上擴(kuò)大、甚至對(duì)公民個(gè)人的某些權(quán)利進(jìn)行克減，這是合乎法理的。一個(gè)國(guó)家宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)一般是基于國(guó)家安全存在現(xiàn)實(shí)的、即刻的危險(xiǎn)，尤其是面臨恐怖主義的襲擊等。美國(guó)聯(lián)邦憲法起草人Alexander Hamilton:“雖然該國(guó)家是一個(gè)崇尚自由意志的國(guó)家，它也不得不服從于這樣一個(gè)事實(shí):防止外部威脅，保障國(guó)家安全是國(guó)家行為的主要驅(qū)動(dòng)力。戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)一個(gè)國(guó)家連續(xù)不斷的摧毀將迫使該國(guó)極度需要解放和對(duì)社會(huì)公共機(jī)關(guān)的保障，這使得該國(guó)的公民一般權(quán)利和政治權(quán)利逐漸被忽視，但此時(shí)的公民更愿意犧牲自己的自由獲得安全保障”。在Anon．v．Minister of Defense①Anon．v．Minister of Defense，54(1)P．D．721，743(Heb．)一案中，法院認(rèn)為，在民主社會(huì)，保護(hù)人權(quán)不能作為忽視公共利益和國(guó)家安全利益的借口，但是我們不可能只選擇追求自由或者只選擇保障國(guó)家安全，我們應(yīng)當(dāng)在這兩者之間尋求一種平衡，但是這種平衡非常脆弱，也很難建立。盧梭在《社會(huì)契約論》中指出，“如果危險(xiǎn)已到了這種地步，以致法律的尊嚴(yán)竟成為維護(hù)法律的一種障礙，這時(shí)候，便可以指定一個(gè)最高首領(lǐng)，它可以使一切法律都沉默下來(lái)，并且暫時(shí)中止主權(quán)權(quán)威，”因?yàn)樵谶@種情況下，“人民首要的意圖乃是國(guó)家不至于滅亡?！雹冢勖溃荼R梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第164頁(yè)。

如果不用X射線掃描乘客的行李箱和身體，就無(wú)法查明誰(shuí)是攜帶炸彈或其他武器的攜帶者;如果在通訊中沒(méi)有監(jiān)聽(tīng)，就無(wú)法竊聽(tīng)到恐怖分子之間的談話及行動(dòng)指向;如果大街小巷和商場(chǎng)等公共場(chǎng)所沒(méi)有攝像頭，就很難找到可疑的恐怖分子。與和平年代不同，在遭遇恐怖襲擊的時(shí)期，適當(dāng)減少對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)非常必要，它便于國(guó)家針對(duì)恐怖襲擊采取相應(yīng)措施保障更有價(jià)值的利益。③H．C．680/88 Schnitzer v．The Chief Military Censor，42(4)P．D．617，630(Heb．)

在事關(guān)國(guó)家安全利益時(shí)，個(gè)人信息權(quán)的克減是合乎法理的，但必須要強(qiáng)調(diào)以下四點(diǎn)。

第一，緊急狀態(tài)下的權(quán)利克減或者限制必須要合乎目的，具有正當(dāng)性。即在緊急狀態(tài)期間，國(guó)家采取的權(quán)利限制措施只能是作為保護(hù)公民權(quán)利的手段，如學(xué)者所言:“在一個(gè)社會(huì)里保障人權(quán)，首先要保證國(guó)家安全和領(lǐng)土完整，即國(guó)家政權(quán)的穩(wěn)定性，當(dāng)發(fā)生國(guó)際國(guó)內(nèi)危機(jī)時(shí)，正常的憲法秩序受到破壞，人權(quán)失去其可靠的基本，從這種意義上講，維護(hù)國(guó)家安全是人權(quán)保障的前提?！雹茼n大元:《保障和限制人權(quán)的合理界限》，載許崇德主編:《憲法與民主政治》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第242頁(yè)。因此，保護(hù)公民權(quán)利才是國(guó)家在緊急狀態(tài)中采取一切措施的最終目的。關(guān)于這一點(diǎn)，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)已經(jīng)作了明確的論述:“克減《公約》義務(wù)的締約國(guó)，其主要目標(biāo)應(yīng)是恢復(fù)正常狀態(tài)，確保重新全面遵守《公約》”。⑤參見(jiàn)聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)(第72屆會(huì)議2001年)第29號(hào)一般性意見(jiàn)第四條(緊急狀態(tài)期間的克減問(wèn)題)第1款:《公約》第四條對(duì)于《公約》的人權(quán)保護(hù)制度是極為重要的。一方面，它允許締約國(guó)單方面暫時(shí)克減其在《公約》下所承擔(dān)的一部分義務(wù)。另一方面，第四條規(guī)定，這一克減措施以及其實(shí)質(zhì)后果得遵守一個(gè)特別的保障制度?？藴p《公約》義務(wù)的締約國(guó)，其主要目標(biāo)應(yīng)是恢復(fù)正常狀態(tài)，確保重新全面遵守《公約》。來(lái)源:http://www1．umn．edu/humanrts/chinese/CHgencomm/CHhrcom29．htm明尼蘇達(dá)大學(xué)人權(quán)圖書(shū)館，最后訪問(wèn)日期2014－10－28。

第二，緊急狀態(tài)下對(duì)個(gè)人信息權(quán)的克減應(yīng)符合三項(xiàng)原則:一致性原則，即考察侵權(quán)行為與侵權(quán)目的是否一致;最小傷害原則，在所有符合侵權(quán)目的的侵權(quán)方式中選取最低程度侵害隱私權(quán)的方式;比例原則，侵權(quán)目的帶來(lái)的利益與對(duì)他人利益帶來(lái)的損失之間應(yīng)該有合理的比例。

第三，即使在緊急狀態(tài)下，也有一些基本權(quán)利是不得克減的。⑥參見(jiàn)聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)(第72屆會(huì)議2001年)第29號(hào)一般性意見(jiàn)第四條(緊急狀態(tài)期間的克減問(wèn)題)第11款:第四條列出的不可克減條款，是關(guān)于但不等同于某些人權(quán)義務(wù)是否具有國(guó)際法絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的問(wèn)題。在第四條第二款中宣布《公約》某些條款具有不可克減的性質(zhì)應(yīng)視為部分地承認(rèn)了《公約》里以條約形式保證了一些基本權(quán)利的絕對(duì)性質(zhì)(例如第六條和第七條)。然后，《公約》的一些其他條款顯然是因?yàn)樵谝粋€(gè)緊急情勢(shì)下，從來(lái)無(wú)必要克減這些權(quán)利而被包括在不可克減條款清單內(nèi)(如第十一條和十八條)。此外，這一類絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)超過(guò)第四條第二款所列的不可克減條款清單。締約國(guó)不論在什么情況下都不能援引《公約》第四條作為違反人道主義法律或國(guó)際法絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的理由，例如通過(guò)任意剝奪自由或偏離包括無(wú)罪推定的公正審判原則，劫持人質(zhì)、強(qiáng)加集體性懲罰。來(lái)源同上。正如Barak所言，“盡管在與恐怖主義進(jìn)行斗爭(zhēng)的同時(shí)我們迫不得已需要放棄一部分基本人權(quán)，但這也不能作為我們踐踏人權(quán)的依據(jù)?！雹逜．Barak，Comments at the Opening of the Legal Year 2002．16 LAW AND ARMY 1，2 －5(2002)(Heb．)

第四，對(duì)公民基本權(quán)利的克減必須要通過(guò)正式的規(guī)范性法律文件立法?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第8條第5款規(guī)定“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能由“法律”作出。在美國(guó)“911”事件發(fā)生之前，《綜合犯罪控制法案》(Omnibus Crime Control)、《道路安全法案》(Safe Street Act)、《電子通訊隱私法案》(Electronic Communications Privacy Act)、《境外情報(bào)無(wú)線監(jiān)控法案》(Foreign Intelligence Surveillance Act，簡(jiǎn)稱FISA)、《筆記錄器或陷阱設(shè)置規(guī)約》(Pen/Trap Statute)和《反恐怖主義與有效死刑法案》(The Anti－Terrorism and Effective Death Penalty Act)等共同組成了在危急國(guó)家安全時(shí)刻，政府對(duì)公民個(gè)人基本人權(quán)可采取的侵犯措施及手段。在2001年9月11日之后，人們更加渴望通過(guò)克減公民的個(gè)人權(quán)利換取整個(gè)國(guó)家的安全，美國(guó)議會(huì)也開(kāi)始加快腳步進(jìn)行立法，在這種情況下，《愛(ài)國(guó)者法案》誕生了?！稅?ài)國(guó)者法案》的立法目的是為了增強(qiáng)政府機(jī)關(guān)在反恐方面的權(quán)力，而且該法案中的許多規(guī)定都有可能運(yùn)用到對(duì)一般犯罪的調(diào)查中，這體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家利益尤其是國(guó)家安全利益的傾斜性保護(hù)。①USA PATRIOT Act § §201，202(amending 18 U．S．C．§ §2516(1)，2516(c)．)

(四)個(gè)人信息權(quán)與權(quán)利人同意的抗辯:被動(dòng)者的損害與主動(dòng)者無(wú)損害

受害人同意又稱為受害人允諾(Consent)，是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對(duì)自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。②參見(jiàn)程嘯:《論侵權(quán)行為法中受害人的同意》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第4期。

我國(guó)2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然沒(méi)有明文規(guī)定將“受害人的同意”視為侵權(quán)抗辯的理由，但司法實(shí)踐中卻是普遍認(rèn)可“受害人同意”的效力。德國(guó)民法規(guī)定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出來(lái)，只要不違反法律和違背社會(huì)公德，都可以作為一種正當(dāng)理由而使加害人免除民事責(zé)任。法國(guó)民法則認(rèn)為，受害人的同意并不能完全否定加害人的過(guò)錯(cuò)。因?yàn)槿魏我粋€(gè)合理的人都不會(huì)實(shí)施不法行為，即使這些行為是得到受害人同意的。這種情形下，受害人同意“視為受害人與加害人具有共同過(guò)錯(cuò)，因此可以減輕乃至免除加害人的賠償責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上是用過(guò)錯(cuò)責(zé)任理論處理此類案件達(dá)到與德國(guó)民法的有關(guān)規(guī)定殊途同歸的效果。”③張新寶:《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第403頁(yè)。在英美法系國(guó)家中，關(guān)于侵權(quán)行為責(zé)任的免除，“一人不得就其同意之事項(xiàng)起訴，是為基本原則。所謂‘同意’，須表意人有同意能力，不逾越同意范圍且無(wú)欺詐行為為限?！雹芄⒃魄?《侵權(quán)行為之研究》，臺(tái)灣地區(qū)商務(wù)印書(shū)館1985年版，第20頁(yè)。

可見(jiàn)，在個(gè)人信息侵權(quán)的抗辯中，“權(quán)利人的同意”也是非常重要的一項(xiàng)。當(dāng)前，全世界都在流行“自我表露”(self－revelation)的文化，例如各種真人秀、個(gè)人博客以及各種社交網(wǎng)站等，個(gè)人主動(dòng)將自己信息披露給公眾已成為流行。面對(duì)這個(gè)自我開(kāi)放的社會(huì)背景，以“權(quán)利人的同意”為侵權(quán)的抗辯理由將會(huì)越來(lái)越多，這里至少有兩個(gè)問(wèn)題是至關(guān)重要的。

第一，權(quán)利人的同意怎樣作出才是發(fā)生法律效力的?事前還是事后?明示還是默示?各國(guó)法律規(guī)定有所不同。在法國(guó)，受害人必須作出明確的同意表示，才能使加害人免除責(zé)任，因?yàn)樵谀镜那樾蜗拢芎θ艘话阒皇且庾R(shí)到并實(shí)際上承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，但并不希望損害結(jié)果的發(fā)生，受害人是有過(guò)錯(cuò)的，但并不能以此完全免除加害人的民事責(zé)任。所以不能根據(jù)推定方式來(lái)判斷受害人已經(jīng)同意。在德國(guó)，受害人的同意可以是以明示的方式作出，也可以是以默示的方式作出。如果采用明示的方式，受害人可以通過(guò)單方面的聲明，也可以采取免責(zé)條款的形式。如果采用默示的方式，“只有在極其特殊的情況下才能推定受害人的同意，如對(duì)一個(gè)失去知覺(jué)的病人實(shí)施某種必要的手術(shù)”。⑤張新寶:《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第402頁(yè)。美國(guó)個(gè)人信息的隱私權(quán)保護(hù)采用政府立法和行業(yè)自律相結(jié)合的模式，其中，技術(shù)性保護(hù)P3P(Platform for Privacy Preferences)是一種非常值得學(xué)習(xí)的平臺(tái)技術(shù)。它是一種可以提供個(gè)人隱私保護(hù)策略的新技術(shù)，用戶將其隱私偏好設(shè)定在某種軟件程序中，當(dāng)用戶訪問(wèn)站點(diǎn)時(shí)，就可以清晰地知道自己的個(gè)人信息被收集情況，如果站點(diǎn)的收集信息行為與用戶自己的設(shè)定不符，那么P3P軟件會(huì)以指示燈提醒告知用戶。P3P提倡opt－out規(guī)則，以對(duì)話框的形式出現(xiàn)，消費(fèi)者點(diǎn)擊的項(xiàng)目為明確表示反對(duì)收集利用的個(gè)人信息，其他未選的項(xiàng)目視為消費(fèi)者默示同意收集處理。⑥參見(jiàn)劉德良:《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的民商法理論與實(shí)踐》，人民法院出版社2008年版，第49－52頁(yè)。美國(guó)著名隱私侵權(quán)行為法專家普若瑟曾專門討論了“權(quán)利人同意”的問(wèn)題。他認(rèn)為:“雖然被告能夠主張的隱私侵權(quán)抗辯事由多種多樣，但被告能夠主張的最主要的還是證明原告同意被告披露自己的相關(guān)隱私。這種同意既可以是明示的，也可以是默示的。比如原告明知被告將其肖像用在商業(yè)用途上而仍然允許對(duì)方拍照，那么被告的行為就無(wú)所謂普若瑟所提出的‘擅自使用他人姓名和肖像的隱私權(quán)’情形了?！雹?gòu)埫癜仓骶?《隱私權(quán)的比較研究——法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)及其他國(guó)家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第434頁(yè)。

第二，在公共場(chǎng)合出現(xiàn)是否意味著對(duì)個(gè)人信息的公開(kāi)，尤其是個(gè)人的肖像?美國(guó)曾有一宗典型的此類案件，Gill夫婦在洛杉磯的菜市場(chǎng)當(dāng)眾擁抱，他們的擁抱被一新聞?dòng)浾吲恼詹⒆鳛樾侣劦牟鍒D播出，因而引起糾紛。法院在判決中寫到:“被告這一行為不屬于侵犯原告人格尊嚴(yán)的行為，因?yàn)楦鶕?jù)Gill夫婦當(dāng)眾擁抱的事實(shí)可以推知他們當(dāng)時(shí)放棄了隱私并默示同意被告對(duì)其照片的公開(kāi)。”②同①。對(duì)此，德國(guó)法卻持有不同的看法。在德國(guó)，如果行為人公開(kāi)的照片不具有新聞價(jià)值或者有合理的理由不受大眾關(guān)注，那么，即使是名人，在公共場(chǎng)合也能享有隱私權(quán)的保護(hù)。1999年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院宣布，一般人格權(quán)不限于保護(hù)家庭領(lǐng)域的隱私。無(wú)論是在當(dāng)然私密的場(chǎng)所還是明顯與外界隔絕的處所，人們都享有基本的遠(yuǎn)離公眾關(guān)注的權(quán)利，關(guān)鍵要看人們是否有正當(dāng)理由證明自己沒(méi)有進(jìn)入公眾的視線或者自己進(jìn)行的事物不具有公共利益。2004年歐洲人權(quán)法院對(duì)摩納哥卡洛琳公主一案的裁判也旗幟鮮明地表明了這一點(diǎn)。該案的基本案情是:卡洛琳公主是摩納哥親王蘭尼埃和美國(guó)好萊塢影星格雷絲·凱利所生育的女兒。由于多家德國(guó)小報(bào)不斷公布其家人的照片，卡洛琳不得不向德國(guó)法庭提出起訴，希望能阻止這種侵犯?jìng)€(gè)人隱私的行為。1999年12月，德國(guó)聯(lián)邦憲法法庭認(rèn)定，由于公主和她的孩子是公眾人物，所以應(yīng)該容忍媒體在公共場(chǎng)合公布其照片，拒絕了公主要求德國(guó)媒體不再公布其照片的做法。不滿判決的卡洛琳公主隨后向歐洲人權(quán)法庭提出上訴。2004年6月，歐洲人權(quán)法庭推翻了德國(guó)法庭的判決結(jié)果，認(rèn)為德國(guó)政府此舉違反了《歐洲人權(quán)公約》保障個(gè)人隱私權(quán)的規(guī)定。

總之，“自愿者無(wú)損害”(volenti non fit iniuria)這一古老的拉丁格言，在對(duì)個(gè)人信息侵權(quán)的抗辯中，將成為重要的理由。