王 妍

（黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080）

【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】

非公司企業(yè)為什么會興起
——公司的局限及其法律制度檢視

王 妍

（黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080）

非公司企業(yè)近年來在西方國家得到了迅速的發(fā)展，無論是美國的非公司型有限責(zé)任企業(yè)，還是英國的有限責(zé)任合伙都因其非公司企業(yè)屬性而廣受歡迎。透過非公司企業(yè)不斷創(chuàng)新和繁榮的現(xiàn)實(shí)，可以使我們更加深入地洞察公司這種企業(yè)制度的本質(zhì)和功能。對公司制企業(yè)的本質(zhì)和功能進(jìn)行的剖析，也能夠使我們更加準(zhǔn)確的理解非公司企業(yè)的價值所在。

非公司企業(yè)；股份公司；有限責(zé)任企業(yè)

近年來，企業(yè)組織形式在西方國家發(fā)生了巨大的變化，其中最主要的特征就是公司本位主義的退位和非公司企業(yè)的興起。傳統(tǒng)企業(yè)法理論中，以企業(yè)組織形式為標(biāo)準(zhǔn)可以將企業(yè)分為公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)，其中合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)屬于非公司企業(yè)。美國伊利諾斯大學(xué)法學(xué)院教授Larry Ribstein是倡導(dǎo)非公司企業(yè)的旗手，曾在2004年組織過以“非公司的新時代？”為主題的研討會，我國法學(xué)界也極為關(guān)注非公司企業(yè)的興起，2007年以“非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展”為主題的商法論壇專題討論了非公司企業(yè)的當(dāng)代發(fā)展問題。可見，非公司企業(yè)的發(fā)展已經(jīng)引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、 當(dāng)代非公司企業(yè)的興起

在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史上，至少在19世紀(jì)下半葉之前，合伙一直扮演著商事活動的主角，與此相反，此時所謂的公司幾乎皆是由政府運(yùn)營或者與政府關(guān)系密不可分的企業(yè)組織，它們在私人經(jīng)營活動領(lǐng)域中并不扮演重要角色。*Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2009, p．10．但是，隨著工業(yè)革命的到來，公司這種商事組織得到了迅速的發(fā)展，可以說，工業(yè)革命徹底顛覆了合伙作為基本商事組織“第一把交椅”的傳統(tǒng)格局。正如有學(xué)者所言：“沒有什么可以比商事公司法在一個世紀(jì)里的巨大變化更令人吃驚的了。在 1800 年，公司法就像一潭沉寂的死水……到 1870 年，公司在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)了主導(dǎo)地位，此后它從未失去過這種地位。”*[美]勞倫斯·M． 弗里德曼：《美國法律史》，蘇彥新等譯，中國社會科學(xué)出版社 2007 年版，第 565 頁。但是，這種局面正隨著公司制度的繁腐和非公司制企業(yè)的興起而悄然改變。

非公司企業(yè)的興起在美國表現(xiàn)最為明顯，因?yàn)槊绹纳淌陆M織形式在過去的30年中經(jīng)歷了急速的變革。1977年懷俄明州通過了美國第一部有限責(zé)任企業(yè)法后，各州紛紛制定自己的有限責(zé)任企業(yè)法，至1996年，美國50個州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任企業(yè)法的立法工作。*美國有限責(zé)任企業(yè)的英文為Limited Liability Company，關(guān)于Limited Liability Company的翻譯，我國理論界有不同的主張，有學(xué)者將其翻譯為“非公司型有限責(zé)任企業(yè)”，如廖凡：美國非公司型有限責(zé)任企業(yè)初探，載《法學(xué)》2003年第9期；有學(xué)者將其翻譯為“有限責(zé)任公司”，如宋永新：新型的美國有限責(zé)任公司法評述，載《外國法譯評》1999年第4期；也有學(xué)者將其翻譯為“合伙型有限責(zé)任公司”，如王建文：論合伙型有限責(zé)任公司（LLC）的制度價值與替代性制度安排，載王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第382頁。本文主要使用“有限責(zé)任企業(yè)”來表達(dá)這一概念。除有限責(zé)任企業(yè)外，有限責(zé)任合伙也迅速得以推廣，1991年德克薩斯州率先制定了有限責(zé)任合伙法，1996年美國統(tǒng)一州法委員會對統(tǒng)一合伙法進(jìn)行修改，增加第十一章有限責(zé)任合伙和非本州有限責(zé)任合伙，以此作為各州制定有限責(zé)任合伙法的范本。到1999年美國各州均立法允許注冊有限責(zé)任合伙。*Fallany O. Stover, Susan Pace Hamill, The LLC Versus LLP Conundrum: Advice for Businesses Contemplating the Choice, 50 Ala. L. Rev. 1999, p. 816.2001年，美國統(tǒng)一州法委員會在《統(tǒng)一有限合伙法》中新增了對有限責(zé)任有限合伙的規(guī)定。至此，美國的有限責(zé)任企業(yè)、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙異軍突起，成為美國非公司企業(yè)的經(jīng)典形式，而且新的非公司企業(yè)形態(tài)還在不斷衍生之中。以在公司法領(lǐng)域最具影響力的特拉華州為例，該州可供選擇的法定商事組織形式有10種之多。除了傳統(tǒng)的一般合伙（Partnership）、公司（Corporation）和個人獨(dú)資企業(yè)（Sole Proprietorship）之外，還有有限責(zé)任企業(yè)（Limited Liability Company）、有限合伙（Limited Partnership）、有限責(zé)任合伙（Limited Liability Partnership）、有限責(zé)任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）、合作型公司（Cooperative）、專業(yè)事務(wù)公司（Professional Service Corporations）、商事信托等，其中有些商事組織形式的歷史不過十多年。

所以，美國的學(xué)者總結(jié)到：“1988年，非公司商事組織在美國的商事組織法中扮演著停止不前的角色?！旰蟮慕裉?，非公司商事組織的立法已經(jīng)處于整個美國法律的前沿。幾乎在美國的任何地方，每一年有限責(zé)任企業(yè)成立的數(shù)量都要比一般公司要多。整個美國，作為一種合理的選擇，有限責(zé)任合伙企業(yè)已經(jīng)使普通合伙企業(yè)復(fù)活，同時，已經(jīng)有二十多個州規(guī)定了有限責(zé)任有限合伙?！昵埃诿绹淌陆M織的字典里，原則上只有S公司和C公司，今天，美國商事組織的字典里已經(jīng)不僅僅是S公司和C公司了，而是有限責(zé)任企業(yè)、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙?！?[美]Daniel S. Kleinberger: Two Decades of “ Alternative Entities ” : From Tax Rationalization through Alphabet Soup to Contract as Deity , 載王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第1～3頁。美國“在過去的20年中，那些只有少數(shù)幾個所有人的企業(yè)的形式發(fā)生了革命性的變化。大約從1980年開始，公司是大多數(shù)或大或小的盈利企業(yè)的首選形式。確實(shí)，隨著20世紀(jì)公司法的現(xiàn)代化和簡明化，作為公眾持股企業(yè)和緊密持股企業(yè)的主要企業(yè)形式，公司所扮演角色是不可動搖的。而今天，只不過是在過了20年之后，許多不同的企業(yè)形式被創(chuàng)造出來，為那些具有有限責(zé)任特征的緊密持股企業(yè)所采用，并且這些新的企業(yè)形式由于所得稅以及內(nèi)部運(yùn)營的靈活性和效率等原因而更具吸引力。結(jié)果是公司這種企業(yè)形式，雖然仍然是在那些股東數(shù)量很多的企業(yè)中占有支配地位，但它卻不再是很多新成立的企業(yè)所首選的企業(yè)形式了?！?[美]羅伯特·W. 漢密爾頓：《美國公司法》，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第1頁。現(xiàn)如今，在美國，非公司企業(yè)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公司這種企業(yè)組織形式的數(shù)量，同時，有限責(zé)任企業(yè)在非公司企業(yè)中占有絕對的優(yōu)勢。資料顯示，2003年，在美國29個州成立的有限責(zé)任企業(yè)的數(shù)量超過一般的公司，11個州一般公司占主導(dǎo)地位，超過45%的新的商事注冊企業(yè)采用的是有限責(zé)任企業(yè)，幾乎所有的州，選擇有限責(zé)任企業(yè)形式的企業(yè)的比例比前一年都增加了。全國范圍內(nèi)，采用有限責(zé)任企業(yè)形式的商事注冊企業(yè)占45.44%。*參見Howard M. Friedman: The Silent LLC Revolution—The Social Cost of Academic Neglect, http://www.ssrn.com/，2011年6月5日最新訪問。而且，更讓人吃驚的是，按照Larry Ribstein 的觀點(diǎn)，非公司組織與公司之間似乎均衡的分工格局并不會持久，因?yàn)椴捎霉拘螒B(tài)運(yùn)作的大企業(yè)要為監(jiān)管問題支付高額的成本，而非公司組織的出現(xiàn)又為這一難題的破解提供了可能的替代方案。*參見Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press , 2009, p．12．

除美國外，其他西方國家的非公司企業(yè)立法也異?；钴S，英國2000年頒布了《有限責(zé)任合伙法》，使有限責(zé)任合伙在英國得以確立。2005年日本修改《商法典》，制定了新的《日本公司法》，新《日本公司法》取消了有限責(zé)任公司，導(dǎo)入了一種新的公司形態(tài)——合同公司（日文漢字為“合同會社”，也有人翻譯為合作公司、有限責(zé)任合伙公司等），相當(dāng)于美國的有限責(zé)任企業(yè)。根據(jù)日本法務(wù)省2006年《民事、訟務(wù)、人權(quán)統(tǒng)計年報》統(tǒng)計，2006年5月1日以后設(shè)立合同公司達(dá)3450件。*參見[日]吉田正之：《合同公司的發(fā)展?fàn)顩r》，載王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第352頁。2005年日本國會還通過了《有限責(zé)任合伙企業(yè)合同法》，該法將有限責(zé)任合伙定義為以共同營利為目的，并依合伙協(xié)議約定合伙人僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任的商事組織，相當(dāng)于美國的有限責(zé)任合伙。2008年，德國聯(lián)邦國會通過了《對有限責(zé)任公司法進(jìn)行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律》（一般簡稱《有限責(zé)任公司法改革法》），該法已于2008年11月1日正式生效?！队邢挢?zé)任公司法改革法》在維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上增設(shè)了一種新的、沒有最低注冊資本要求的有限責(zé)任公司——企業(yè)主（有限責(zé)任）公司，也有學(xué)者將其稱為有限責(zé)任經(jīng)營者公司，簡稱經(jīng)營者公司。*參見蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，載《法商研究》2011年第1期。德國立法者在介紹立法理由時將這種公司稱為“有限責(zé)任公司的變種”。 較低的注冊資本要求使這種公司被德國聯(lián)邦司法部長稱為“迷你有限責(zé)任公司”，被德國學(xué)者稱為“輕型有限責(zé)任公司（light GmbH）”。*蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，載《法商研究》2011年第1期。而且實(shí)踐證明，在短短的一年時間里，已經(jīng)注冊了超過 16 000 家“企業(yè)主公司”，在2008年11月1日到2009年9月初這段時間內(nèi)注冊設(shè)立的“企業(yè)主公司”數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了2005年度由德國人注冊設(shè)立的英國私人有限公司的數(shù)量。*參見[德]克里斯托夫·太賀曼：《有限責(zé)任公司的現(xiàn)代化———德國公司法文本競爭的嬗變》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012 年第 7 期。所以，無論是英美法系的美國，還是大陸法系的德國、日本，非公司企業(yè)都已經(jīng)成為一道亮麗的風(fēng)景，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中充當(dāng)越來越重要的角色。

二、公司制度的弊端——非公司企業(yè)興起的重要原因

就在非公司企業(yè)如火如荼、大行其道之時，公司這種企業(yè)制度卻受到越來越多的懷疑或質(zhì)疑。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)意識到了這個制度正在走向沒落的趨勢。美國的管理分析家威廉·多格曾經(jīng)指出：公司是一個真正的弗蘭肯斯泰因式的（Frankenstein）怪物——一個人為制造的個體，它只對沒有靈魂的自我負(fù)責(zé)。*弗蘭肯斯泰因是瑪麗·沃斯通克拉夫特·雪萊1818年所著的《弗蘭肯斯泰因》中的一個生理學(xué)家自創(chuàng)的一個怪物，結(jié)果是生理學(xué)家自己被怪物所毀?，F(xiàn)指脫離了創(chuàng)造者的控制并最終毀滅創(chuàng)造者的媒介或作品。參見：[美]戴維·C.科頓：《當(dāng)公司統(tǒng)治世界》，廣東人民出版社2006年版，第278頁。美國學(xué)者戴維·C.科頓也在其著名的《當(dāng)公司統(tǒng)治世界》一書中指出：公開交易的、有限責(zé)任的公司是一種病態(tài)的組織形式，它必然和君主政體一樣成為一種日趨消亡的制度。*參見戴維·C.科頓：《當(dāng)公司統(tǒng)治世界》，廣東人民出版社2006年版，第10頁。日本學(xué)者奧村宏非常著名的《股份制向何處去：法人資本主義的命運(yùn)》、《公司本位主義會崩潰嗎》等著作早已對股份公司進(jìn)行了深刻的剖析和反省，明確指出：“現(xiàn)在，這種巨型股份公司不論是在美國、歐洲還是日本，都染上了一種‘不治之癥’，已經(jīng)再也不能貫徹股份公司的原理了。”*[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運(yùn)》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第200頁?！?0世紀(jì)末期，首先在前蘇聯(lián)及東歐各國，大企業(yè)體制趨于崩潰。另外，在其他資本主義國家中，大企業(yè)體制已相繼陷入窮途末路，正在茍延殘喘。在美國，早在20世紀(jì)60年代后半期的大企業(yè)兼并浪潮中，就開始出現(xiàn)了大企業(yè)病的問題，窮途末路的癥狀隨處可見。從20世紀(jì)80年代到90年代，大企業(yè)的所謂企業(yè)重組、縮小規(guī)模成為一種流行的現(xiàn)象，大企業(yè)的解體日益加快。進(jìn)而這種病狀也傳染到歐洲與日本，大企業(yè)病四處蔓延，到了非動大手術(shù)不可的地步。20世紀(jì)末，在整個世界中，大企業(yè)體制已走入死胡同，其解體也成為一個重大的課題?！?[日]奧村宏：《21世紀(jì)的企業(yè)形態(tài)》，王鍵譯，中國計劃出版社2002年版，第5頁。那么，為什么曾經(jīng)紅極一時的公司制企業(yè)，特別是大型股份公司現(xiàn)如今卻走入了死胡同呢？本文僅以股份公司為例來闡釋公司制企業(yè)出現(xiàn)的問題及問題產(chǎn)生的原因。

（一）股份公司的先天頑疾

股份公司雖然在人類歷史上做出了偉大的貢獻(xiàn)，但其存在的先天不足確是無法回避的。

1、法人制度缺乏哲學(xué)上的合理性。股份公司與法人制度緊密相關(guān)，“以有限責(zé)任公司特別是股份有限公司為典型的法人形式,其股東承擔(dān)的是有限責(zé)任,這是法人最基本、最重要的形式。”*馬駿駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討》（中），載《法學(xué)評論》2004年第5期。自從1900年的《德國民法典》正式確立了法人制度，在現(xiàn)代社會，出于對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，將企業(yè)設(shè)定為幾乎與自然人等同的法人，而且由具有法人資格的企業(yè)自行承擔(dān)經(jīng)營的不利后果，在這種情況下，投資者創(chuàng)設(shè)的就不僅僅是一個謀取利潤的工具了，而是一個以自己的名義享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人。理論上，對于賦予企業(yè)以法人資格的合理性、正當(dāng)性是有不同觀點(diǎn)的，如：“市民社會中的法人，首先在于經(jīng)濟(jì)上的合理性而非哲學(xué)上的合理性，如果想從哲學(xué)上為法人的存在尋找依據(jù)是徒勞的?！?“對法人來說，法律承認(rèn)之并對之規(guī)范，也許是法人存在的一種合理基礎(chǔ)。法人存在的合理性不能從自然理論中為其尋找依據(jù)，只能從經(jīng)濟(jì)合理性上去尋求答案?！?李永軍：《民法上的人及其理性基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2005年第5期?！胺ㄈ酥贫鹊某霈F(xiàn)純粹是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求導(dǎo)致法律技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)生活的客觀現(xiàn)實(shí)與法律技術(shù)運(yùn)用相結(jié)合的產(chǎn)物。”*尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期?！肮?法人是一個獨(dú)立的實(shí)體，人格完全是法律擬制的，因此，其靈魂不可能得到救贖”。*John Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality , Yale Law Journal, Vol. 45, 1926, p. 665.所以，股份公司制度的重要基石——法人制度，其在合理性方面是存在困惑的。

2、有限責(zé)任正當(dāng)性存在不足。與對法人制度合理性存在質(zhì)疑一脈相承的是對有限責(zé)任合理性的懷疑。因?yàn)橛邢挢?zé)任同樣是股份公司經(jīng)典的不可置疑的特征。很難想象，如果沒有有限責(zé)任制度，今天的人類社會將會怎樣。美國學(xué)者巴特勒曾指出：“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機(jī)和電的發(fā)明都不如它來得重要。”這也許是對有限責(zé)任制度的最高評價。無論如何我們都得承認(rèn)，“有限責(zé)任能夠活到今天，的確是令我們獲益匪淺。”*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第55頁。但是，有限責(zé)任從其產(chǎn)生之初直至今日，人們對它的正當(dāng)性和合理性就一直懷疑不斷。1855年英國在有限責(zé)任法議案提交討論時，《法律時報》將該法案稱為：“無賴特許狀”，曼徹斯特商會也宣稱，該項(xiàng)法案毀滅性地破壞了我們合伙法律中由來已久的高度道德責(zé)任感。*參見Paul L.Davies:Gower's Principles of Modern Company Law, sixth edition, Stevens & Sons，1997, p.43～44.1885年《有限責(zé)任法》在獲得下議院“快速宣讀”通過之后，“遭到了上議院貴族們的強(qiáng)烈反對，他們很難理解政府為何如此匆忙而急切地提出該項(xiàng)議案”，“但迫于強(qiáng)大的輿論壓力”，“終究還是通過了這一議案”。*參見Farrar : Farrar' Company Law , Fourth Edition , Butterworths , 1998 , p .20～21.“有限責(zé)任是公司法的一個突出特征，甚或可以說是公司法最突出的特征。一般認(rèn)為，合伙人對合伙債務(wù)要承擔(dān)個人責(zé)任，而股東卻不必對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。……有限責(zé)任的這一性質(zhì)似乎表明，它是專屬于投資者的、與我們強(qiáng)調(diào)的公司法的契約精神本質(zhì)相違背的某種特權(quán)。”*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。所以，股份公司藉以安身立命的有限責(zé)任制度是帶有原罪的，它是“既能使其在生意興隆時坐享其成，又能使其在經(jīng)營失敗時逃之夭夭的靈丹妙藥?！?劉均海：《強(qiáng)化公司的社會責(zé)任——建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容》，載《商是法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第74頁。所以，學(xué)者們認(rèn)為，對整個社會而言，鼓勵有限責(zé)任并無任何積極意義，因?yàn)樗鼪]有化解投資風(fēng)險，相反，它“允許人們以極小的風(fēng)險進(jìn)入貿(mào)易領(lǐng)域，卻坐擁獲利的無限可能”，這樣就是在鼓勵“一個墮落的完全不顧將來的投機(jī)體系?！?[加拿大]喬爾·巴肯：《公司——對利潤與權(quán)力的病態(tài)追求》，朱近野譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2008年版，第14頁。

3、委托代理成本居高不下。股份公司存在的致命內(nèi)傷就是由于兩權(quán)分離而導(dǎo)致的委托代理成本居高不下。按照科斯的交易成本理論，企業(yè)的特點(diǎn)是以一套命令機(jī)制代替合同，它節(jié)省掉了企業(yè)內(nèi)部的合同，但同時也因?yàn)槊铈湕l的增加而增加了行政成本。如果企業(yè)內(nèi)部行政成本大于或高出市場交易成本，企業(yè)就會失去存在的意義。在大型股份公司中，由于經(jīng)營者以權(quán)威和指令代替市場完成資源的配置，這種具有專制色彩的管理體系，行政成本是相當(dāng)高昂的。在股份公司中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，作為代理人的管理層與作為委托人的股東之間由于信息不對稱、目標(biāo)不一致或效用函數(shù)不一致等原因，導(dǎo)致代理人偏離委托人利益，背離委托人的目標(biāo)。“近二十年來的實(shí)踐證明，公司實(shí)際上已經(jīng)成了內(nèi)部人在犧牲投資者和銀行債權(quán)人的基礎(chǔ)上發(fā)財致富的工具。……要解決代理人道德風(fēng)險問題，這是沒有解的。因?yàn)?，只要有代理人制度就會有道德風(fēng)險，這是永恒的。其次，也沒有辦法取消代理制度，因?yàn)檫€找不到一種替代方案來取代目前這種以代理制為基礎(chǔ)的大公司治理結(jié)構(gòu)?？梢哉f，有大公司就有代理制。如果不能消滅大公司，人們就得永不停息地與代理制的這些弊端作斗爭?！?王衛(wèi)國：《公司監(jiān)管制度設(shè)計：既要“胡蘿卜”，也要“大棒”》， 載《法制日報》2002年11月14日。高昂的代理成本與大公司如同一對孿生兄弟，相伴而生。于是，有人提出：為何最近二十年來，非公司組織開始在商事活動這一廣闊舞臺上發(fā)揮越來越重要的作用? 切中要害的回答是，商事組織是在政治、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等因素的共同作用下演進(jìn)的。這些因素以及它們之間力量對比的變化使得諸多大企業(yè)認(rèn)為，公司治理帶來的高成本付出的局面不應(yīng)當(dāng)再持續(xù)下去了。*參見Larry E． Ribstein: The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press , 2009, p．234．

上述幾個問題是股份公司自身的制度性問題，是其先天的、內(nèi)在的、自身無法克服的制度性缺陷，這些問題與股份公司相伴而生，只要股份公司制度不發(fā)生顛覆性變化，這些問題無解。

（二）股份公司的后天異化

股份公司不但存在著先天的制度缺陷，而且在發(fā)展過程中漸漸地偏離了其設(shè)計初衷，即功能異化，而且漸行漸遠(yuǎn)。

1、大型股份公司創(chuàng)設(shè)的初衷是為了吸引分散的資本、籌集資金，但是，法人持股、法人相互持股，消解了股份公司的原始功能，股份公司變成了法人間進(jìn)行資本游戲的場所。公司法人持股最早開始于美國，1888年新澤西州公司法第一次允許一家公司可以購買和持有另一家公司的股份，在此之前，美國一直禁止一家公司持有另一家公司的股份。20世紀(jì)50年代以后，西方國家出現(xiàn)了一種“股份持有法人化”的趨向，第二次世界大戰(zhàn)以后，以年金基金、保險公司等機(jī)構(gòu)投資者為主體的機(jī)構(gòu)法人，逐漸取代個人或家族股東而成為股份公司的主要持股者。日本學(xué)者奧村宏將這種現(xiàn)象稱為“法人資本主義”，提出：“在戰(zhàn)后的日本，財富向法人企業(yè)也就是公司集中，這些企業(yè)的代表者即經(jīng)營者掌握著巨大的權(quán)力。我把日本的這種狀況概括為 “法人資本主義”，如果要用一些更容易讓人理解的名詞的話，那么也可以稱之為‘看不見資本家的資本主義’或者‘沒有資本家的資本主義’?！?[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運(yùn)》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第5頁。

當(dāng)今社會，法人持股、法人之間交叉持股已經(jīng)成為主流和常態(tài)。據(jù)統(tǒng)計，美國在第二次世界大戰(zhàn)后初期，法人股東的持股比例僅為百分之十幾，20世紀(jì)70年代中期達(dá)到30%左右，80年代中期進(jìn)一步升至40%，進(jìn)入90年代以后發(fā)生歷史性轉(zhuǎn)折，首次超過個人股東持股比例；而在日本，1949年股份公司中個人持股比例為69%，1950年為61%，而法人持股比例卻不足40%，但經(jīng)過40多年的發(fā)展，上述持股比例關(guān)系完全逆轉(zhuǎn)，個人持股比例逐步減少到24%，而法人股東的持股比例則增加到70%。*轉(zhuǎn)引自陳尚前：《西方機(jī)構(gòu)法人股東的興起及啟示》，載《財經(jīng)問題研究》1998年第3期?！巴ㄟ^法人持股，進(jìn)一步法人之間相互持股是違背股份公司原理的。而且這對于股份公司最大的功能即籌集資金方面也帶來巨大的矛盾。在這里，股份公司金融的結(jié)構(gòu)，甚至于股份公司本身存在的形式等都成了問題。”*[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運(yùn)》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第112頁。

法人持股和法人相互持股最直接的不利后果是：第一，使公司資本虛增，股份公司喪失了募集資本的功能，資本變成了數(shù)字之間的游戲，公司資本“空洞化”；第二，使市場實(shí)際流通股數(shù)大為減少，降低了股票的平均周轉(zhuǎn)率。因?yàn)楣煞莨咀畛醯脑O(shè)計是為了集中和吸引分散的中小資本，便捷的資本流動成為必要的條件，同時在股票市場上通過資本流動也能夠使資源得以重新配置，但是，法人持股出現(xiàn)后，股份流通的活躍程度大大降低。據(jù)統(tǒng)計，紐約證券交易所股票的平均周轉(zhuǎn)率約為55%，而大機(jī)構(gòu)股東的股票周轉(zhuǎn)率僅為15%至20%，持股的平均年限已達(dá)2.5年，個別機(jī)構(gòu)股東的股票周轉(zhuǎn)率更低，持股年限也更長。*參見何自力：《論美國法人資本所有制的崛起及其歷史地位》，載《南開學(xué)報》1997年第2期。第三，法人持股和相互持股加劇了“內(nèi)部人控制”。 在法人持股的情況下，股權(quán)集中度高，股票流動性低，易于形成“內(nèi)部人控制”。 經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development ）在其“公司治理原則”中指出，“交叉持股可以被用來削弱非控股股東影響公司政策的能力”。*經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：《OECD 公司治理原則》（ 2004 版） ，第 30 頁，http: / /www．oecd. org / dataoecd /2 /35 /49200756. pdf.在法人相互持股的情況下，“法人股東在企業(yè)中的表決權(quán)往往由其指定代理人———經(jīng)營者代為行使，雙方企業(yè)經(jīng)營者出于對自身經(jīng)濟(jì)利益的考慮，常常按照事先約定達(dá)成默契，互不干涉對方企業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營決策權(quán)，同時監(jiān)事會為經(jīng)營者所控制，造成企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制職能的弱化，在一定程度上扭曲了公司治理結(jié)構(gòu)，容易誘發(fā)嚴(yán)重的內(nèi)部人控制問題，最終導(dǎo)致企業(yè)效率的降低?！?裴桂芬、趙翠：《日本與德國交叉持股模式的演變及其影響》，載《日本學(xué)刊》2012年第3期。

2、股東主權(quán)、資本多數(shù)決原則等這些與政治世界民主主義相適應(yīng)的公司民主主義，迫于經(jīng)理資本主義的淫威，在現(xiàn)代社會也已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)，股東大會已經(jīng)成為空殼，美國很早以前就把股東大會稱為“沒有觀眾的演出”， 英國的《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》則把股東大會描繪成“鬧劇的年會（Annual General Farce）”。*The Eeonomist,12 March 1994.股東大會變成了一種沒有實(shí)質(zhì)意義的冠冕堂皇的儀式。股東是公司的終極所有者，股東對公司不僅享有控制管理權(quán)，而且享有剩余財產(chǎn)的索取權(quán)，公司的一切權(quán)力理應(yīng)屬于股東。但是，“大型上市公司等‘公眾公司’出現(xiàn)等經(jīng)濟(jì)原因，迫使投資者退居幕后，推動經(jīng)營者走向前臺唱起了主角?！兰o(jì)是經(jīng)營者的年代’，‘經(jīng)營者資本主義’或者叫‘經(jīng)營者專政’的局面出現(xiàn)了。最終促使形式開放的股份公司乃至上市公司走向?qū)嵸|(zhì)自閉、利益內(nèi)部循環(huán)的僵局?！?張力：《法人與公司制度融合風(fēng)險的法律控制———兼論實(shí)現(xiàn)國家公司公益性的法人制度支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。早期的公司屬于股東絕對主權(quán)主義形態(tài)，股東大會至高無上，決定公司一切重大事務(wù)。但是，“對于大多數(shù)股東來說親自出席股東會的成本會大大超過由此帶來的利益或由此而避免的損失?！?江平、方流芳：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第 201頁。就股份有限公司而言，由于股東的決策權(quán)越來越少，因而，最多只能將它視為一種病態(tài)的社團(tuán)法人。*參見[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第13頁。以我國為例，統(tǒng)計顯示，2000年度出席股東大會的股東或代理人平均為25人，代表股份占公司總股本比例平均值為59.86%，2001年分別為17人、57.72%，2002年分別是12人、55.96%。中小股東參加股東大會的比例僅占上市公司股份總數(shù)的8.77%至10.79%。換句話說，大部分社會公眾股股東放棄了參加股東大會行使表決權(quán)的權(quán)利。*參見姜小勇、汝婷婷：《以制度創(chuàng)新激活股東大會》，載《證券市場導(dǎo)報》2003年第11期。從而形成了所謂的股東大會的形骸化。

3、早期的股份公司大量吸收個人股東，個人股東以從公司分得紅利為目的，但如今，個人股東不斷減少，公司的主要持股人變?yōu)闄C(jī)構(gòu)投資者，個人即便購買公司的股票也僅以二級市場的利潤作為其追求的目標(biāo)，投資變成了投機(jī)，其身份和目的均已游離于公司之外，日本學(xué)者奧村宏對日本股份公司進(jìn)行研究得出的結(jié)論是：“可以說，在日本幾乎沒有以股息為目的而進(jìn)行投資的私人股東。在日本也沒有首先考慮‘股息’的經(jīng)營者?！?[日]奧村宏：《法人資本主義》，李建國等譯，三聯(lián)書店1990年版，第52頁。股份公司所具有的最樸素的本質(zhì)和追求在現(xiàn)代社會都已漸行漸遠(yuǎn)，股份公司存在的經(jīng)濟(jì)合理性摻雜了與經(jīng)濟(jì)道德格格不入的諸多因素。

上述問題并非股份公司先天具有，而是在股份公司發(fā)展過程中逐漸形成的，但它卻與股份公司的先天頑疾一樣，不可避免地會動搖股份公司的根基。大型股份公司先天頑疾及后天異化以及其衍生的種種弊端，使人們對股份公司這種企業(yè)制度產(chǎn)生了懷疑甚至厭惡，同時，有限責(zé)任公司也由于其僵化的模式以及過多的制度約束而使投資者心生厭倦，人們開始轉(zhuǎn)向非公司企業(yè)。當(dāng)然，非公司企業(yè)的興起絕非僅僅由于公司制度弊禍重重，公司制度的弊端是人們轉(zhuǎn)向非公司企業(yè)的重要原因，除此之外，知識經(jīng)濟(jì)、金融創(chuàng)新等具有時代特征的環(huán)境要素對非公司企業(yè)的興起也起到了很大的作用。

三、對我國非公司制企業(yè)發(fā)展的啟示

在全球范圍內(nèi)，非公司企業(yè)的興起已經(jīng)是不爭的事實(shí)。非公司企業(yè)之所以在西方國家悄然興起，一方面是以股份公司為代表的公司制度本身具有一定的局限性或內(nèi)在的硬傷，另一方面是全球經(jīng)濟(jì)形式已經(jīng)由大規(guī)模工業(yè)經(jīng)濟(jì)過渡到知識經(jīng)濟(jì)。與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)相比，知識經(jīng)濟(jì)具有以下幾個基本特征：以知識和信息為生產(chǎn)要素，以高新技術(shù)為支柱產(chǎn)業(yè)，以創(chuàng)新為原動力，具有可持續(xù)發(fā)展性和全球性。*參見羅玉中主編：《知識經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社2001年版，第58頁。在大規(guī)模工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，相對于其他要素，資本是最為重要也是最為稀缺的生產(chǎn)要素，而股份公司是快速籌集資本的最佳方式，所以，公司制企業(yè)的主要功能與其所處的時代對企業(yè)制度的訴求具有高度的契合性，毫無疑問，公司制企業(yè)能夠滿足大規(guī)模工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代對企業(yè)的一切想象和要求。但是，人類社會發(fā)展到知識經(jīng)濟(jì)時代，知識成為第一生產(chǎn)要素，資本變得并不那么重要了，正如美國未來學(xué)家阿爾文·托夫勒（Alvin Toffler）在其20世紀(jì)90年代初出版的《權(quán)力的轉(zhuǎn)移》一書中所指出的那樣，知識的權(quán)力正在代替財富的權(quán)力成為主宰世界的力量。*參見[美]阿爾文·托夫勒：《權(quán)力的轉(zhuǎn)移》，吳迎春、傅凌譯，中信出版社2006年版，第58頁。在這種情況下，以募集資本為其主要功能的公司制企業(yè)，其功能已經(jīng)捉襟見肘，其所具有的得天獨(dú)厚的優(yōu)勢已經(jīng)被消解。

就我國而言，全球經(jīng)濟(jì)一體化使我國也快速進(jìn)入了知識經(jīng)濟(jì)時代，從這個意義上講，我國企業(yè)制度的構(gòu)造將會更加復(fù)雜。因?yàn)槲覈m然與西方同步步入知識經(jīng)濟(jì)時代，但是，工業(yè)化革命并沒有像西方國家那樣進(jìn)行的那么徹底，公司制企業(yè)尚在改造和完善之中，在此情況下，非公司企業(yè)又異軍突起，如何正確處理公司制企業(yè)與非公司制企業(yè)的制度建構(gòu)，是立法層面和理論層面必須認(rèn)真研究的問題。

第一，馬克思曾經(jīng)說過，“假若必須等待積累去使某些個別資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么，恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了”*《馬克思恩格斯全集》第23卷，第688頁。股份公司制度雖然已經(jīng)并非人們想象的那么美好，但是，時至今日，它的功能仍然是其他商事組織無法替代的，它仍然是當(dāng)今世界的主導(dǎo)性生產(chǎn)組織方式。對我國來講，由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制剛剛建立，經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍然處于初期階段，股份公司這種企業(yè)制度仍然大有可為，仍然應(yīng)該是主導(dǎo)型生產(chǎn)組織方式，對于股份公司這種企業(yè)制度的培養(yǎng)和完善仍然是我國企業(yè)法律制度的發(fā)展方向。對我國來講，非公司企業(yè)的興起，并不意味著公司制企業(yè)的終結(jié)，僅僅是以公司為本位的企業(yè)制度時代讓位于公司制企業(yè)與非公司制企業(yè)共同發(fā)展的時代。

第二，借鑒西方國家股份公司上百年發(fā)展歷史所積累的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在發(fā)展和培育股份公司這種企業(yè)制度的同時，有意識地進(jìn)行均衡性的制度供給，對于股份公司，既要扶植和鼓勵，又要適當(dāng)?shù)南拗坪图s束，避免制度被濫用甚至走向異化。股份公司功能的異化已經(jīng)被西方國家公司法實(shí)踐所證明，我國股份公司在發(fā)展過程中不但出現(xiàn)了與西方國家共通的問題，如股東大會形骸化、個人股東對公司事務(wù)冷漠疏遠(yuǎn)等，也暴露了一些本土特有的問題，如監(jiān)事會形同虛設(shè)、獨(dú)立董事徒有其名等。長期以來，我國對公司制企業(yè)的制度供給更多關(guān)注的是對公司制度的鼓勵和扶植，2013年修改公司法取消法定資本最低限額就是最好的說明。但是，反觀西方國家，近年來，對股份公司大多采取了更為嚴(yán)格的約束，如2002年安然、世通丑聞發(fā)生之后，美國國會迅速通過了空前嚴(yán)厲的薩班斯法案，在本來已經(jīng)很嚴(yán)格的公司治理措施之上又追加了一層緊箍咒，其他很多國家的政府或監(jiān)管當(dāng)局也緊隨美國之后采取了相應(yīng)的措施。因此，西方國家在經(jīng)歷了股份公司上百年的發(fā)展歷史以后，在享受股份公司帶來的經(jīng)濟(jì)利益及社會利益的同時，也在加緊出臺各種措施警惕股份公司由于唯利是圖、肆意妄為而對整體經(jīng)濟(jì)的浸淫。對我國來講，借鑒西方國家的經(jīng)驗(yàn)，立法層面在不斷拓寬公司自治空間之時，也應(yīng)當(dāng)對股份公司保持適當(dāng)?shù)木韬捅匾南拗啤?/p>

第三，在發(fā)展和完善公司制度的同時，應(yīng)當(dāng)積極培育和構(gòu)建非公司企業(yè)制度。相對于公司制企業(yè)，我國非公司企業(yè)法律制度相對比較薄弱。長期以來，我國公司制企業(yè)發(fā)展速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非公司企業(yè)，依北京市工商局統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2009年北京市工商局登記的公司制私營企業(yè)383,830戶，合伙企業(yè)3196戶，個人獨(dú)資企業(yè)44105戶。*參見北京市工商行政管理局北京市市場主體發(fā)展情況報告（2009年年報），http://www.hd315.gov.cn/zwgk/qwfb/qyfzqk/200808/t20080812_523705.htm.而國外近年來非公司企業(yè)的發(fā)展大有超過公司制企業(yè)的勢頭。以美國為例，依據(jù)美國公司管理者國際協(xié)會的統(tǒng)計，2006年特拉華州一般商事公司的數(shù)量為33449戶，同一時間，有限責(zé)任企業(yè)的數(shù)量為97508戶，有限責(zé)任合伙為114戶，有限合伙為9901戶，有限責(zé)任有限合伙為139戶。*參見[美]Daniel S.Kleinberger:Two Decades of “Alternative Entities” : Form Tax Rationalization through Alphabet soup to Contract as Deity, 載王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第9頁?？梢?，特拉華州非公司企業(yè)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了公司制企業(yè)。其實(shí)，在美國，不僅公司法發(fā)展較好的特拉華州如此，其他很多州均是如此。通過前文對國外非公司制企業(yè)的介紹，不難發(fā)現(xiàn)非公司企業(yè)的出現(xiàn)主要是為了適應(yīng)中小企業(yè)的需要，無論是美國的有限責(zé)任企業(yè)，還是日本的合同公司，都是適合中小企業(yè)的企業(yè)組織形式。在我國，典型的非公司企業(yè)只有合伙企業(yè)和個人獨(dú)資企業(yè)，類似于美國的有限責(zé)任企業(yè)、日本的合同公司等，在我國均不被法律所允許。與此同時，我國中小企業(yè)數(shù)量較多，但適合中小企業(yè)的企業(yè)組織形式卻極其有限，由于我國奉行企業(yè)形態(tài)法定主義，中小企業(yè)在企業(yè)形態(tài)方面沒有自主創(chuàng)新的空間，制約了中小企業(yè)的發(fā)展。所以，我國在發(fā)展公司制企業(yè)的同時，應(yīng)當(dāng)注重法律在非公司企業(yè)方面的制度供給，積極建立和健全非公司制企業(yè)法律制度，使我國企業(yè)組織形式能夠與西方企業(yè)組織形式保持同步發(fā)展。

總之，近年來非公司企業(yè)在西方國家已經(jīng)成為一道亮麗的風(fēng)景，這既是對以股份公司為代表的公司制企業(yè)的批判與反思，也是對知識經(jīng)濟(jì)對企業(yè)組織形式所提出的新的要求的一種回應(yīng)，公司制企業(yè)與非公司企業(yè)共同發(fā)展將成為21世紀(jì)企業(yè)組織形式的發(fā)展方向。這一點(diǎn)，早已被西方有識之士所認(rèn)識：“如果要展望一下21世紀(jì)的話，我們需要的是取代股份公司的新型的企業(yè)形態(tài)。它應(yīng)該是在股份公司的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展起來的東西，最重要的是不會再以大企業(yè)為前提了，他們應(yīng)該是取代大型股份公司的、規(guī)模較小的企業(yè)。”*奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運(yùn)》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第196頁。認(rèn)清這一點(diǎn)，對于改革開放以后一直偏好于公司制企業(yè)的我國，具有極大的警示意義。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Why Unincorporated Enterprises Are Rising ——The View of Corporations and Related Laws

Author & unit:WANG Yan（Law School,Heilongjiang University,Harbin Heilongjiang 150080,China）

In recent years, unincorporated enterprises have made great progress in western countries. Not only the limited liability company in the US, but also the limited liability partnership in the UK, are both popular due to their characteristics of unincorporation. We could look into the essence of incorporated enterprises further by studying their innovating and blooming. We could also get a better understanding of the value of unincorporated enterprises by analyzing the essence of incorporated enterprises.

unincorporated enterprise; shares limited liability company; limited liability company

2015-01-10

本文為作者主持的教育部規(guī)劃基金項(xiàng)目《企業(yè)形態(tài)當(dāng)代發(fā)展的哲學(xué)思辨及我國制度創(chuàng)新方向》（10YJA820106）的階段性研究成果。

王妍（1964-），女，黑龍江肇州人，法學(xué)博士，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：企業(yè)法與公司法。

D922.291.91

A

1009-8003（2015）03-0054-08