陳燦平，肖秋平(天津財經(jīng)大學法學院，天津300222)

懲罰性賠償?shù)姆H協(xié)調(diào)研究

陳燦平，肖秋平
(天津財經(jīng)大學法學院，天津300222)

摘要:我國的懲罰性賠償制度并不完全等同于英美法系現(xiàn)代的懲罰性賠償制度。應從我國法際差異和法際協(xié)調(diào)的角度，具體統(tǒng)一懲罰性賠償制度的理論定位和適用條件、適用范圍，形成比較合理的制度體系。作為連接公法和私法領域的有益橋梁，懲罰性賠償?shù)倪m用不應局限于某一特定的法律部門。宜進一步限縮“故意”中可以適用懲罰性賠償?shù)姆秶?，宜“以引起他人損害為直接目的”，即需具備主觀惡意，，才適用懲罰性賠償。在懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒ㄉ?，應區(qū)別不同情況作出規(guī)定。新修訂《消法》第55條中“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”建議修改為“法律另有較高賠償規(guī)定的，依照其規(guī)定”。面對懲罰性賠償制度的缺陷，可以通過利益收繳等方式予以彌補。

關鍵詞:懲罰性賠償;法際差異;法際協(xié)調(diào)

懲罰性賠償，從起源上講屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，指受害人獲得的賠償數(shù)額超過其實際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償具有懲罰、遏制不法行為以及鼓勵受害人積極維權(quán)等功能，因此也稱為示范性賠償或報復性賠償。關于懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)當代法起源問題，大多數(shù)學者認為，英美法系中的懲罰性賠償最早體現(xiàn)在1763年英國法官Lord Camden在Huckle．Money一案的判決中，而美國則是在1784年的Genay v．Norris一案中最早確認了這一制度［1］。但是，在大陸法系國家，這一制度沒有得到普遍的適用。起初，境外大陸法系國家的懲罰性賠償是為了彌補受害人的精神痛苦，后來，隨著司法實踐的發(fā)展，這一制度主要用于懲罰和遏制民法領域的不法行為，并且在適用范圍上也有所擴大，不僅適用于侵權(quán)糾紛，也適用于合同糾紛［2］。

與英美法系國家通過判例的形式確立懲罰性賠償制度不同，懲罰性賠償在我國的產(chǎn)生及發(fā)展主要依托的是法律的規(guī)定。眾所周知，1994年的《消費者權(quán)益保護法》第49條首次在我國規(guī)定了懲罰性賠償制度。從當時的立法背景上看，這樣的規(guī)定更多的是為了緩解當時市場上偽劣產(chǎn)品、欺詐行為盛行的現(xiàn)象，而不是理論論證的結(jié)果。因此，自《消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)實施后，有關第49條的爭議一直沒有停止過［2］。但對于懲罰性賠償制度的引入和適用，大多數(shù)學者持積極的贊同態(tài)度。

目前，懲罰性賠償在我國的民法通則、經(jīng)濟法，甚至環(huán)境法等部門法及相關司法解釋中均有體現(xiàn)，這說明，懲罰性賠償已經(jīng)通過立法的形式確定下來，且其適用領域有擴大的趨勢。如何認識和平衡協(xié)調(diào)其在我國不同法域中的差異、沖突，是本文集中要研究的問題。

一、我國懲罰性賠償規(guī)定的現(xiàn)狀

懲罰性賠償在我國的產(chǎn)生及發(fā)展主要依靠的是立法，而不是理論論證的結(jié)果。這使得我國的懲罰性賠償與英美法系國家相比具有自己的特點。我國有關懲罰性賠償?shù)囊?guī)定首次出現(xiàn)在經(jīng)濟法領域，并逐漸向民法等法律部門擴張。具體包括以下內(nèi)容。

(1)1994年實施的《消法》第49條以及新修訂于2014年3月15日實施的《消法》第55條對欺詐行為和明知故犯、造成消費者或其他受害人死亡或者健康嚴重損害的行為給予懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。新法作了較大幅度的修改，不僅提高了懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，而且在完善違約懲罰性賠償責任的基礎上，新增了侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

(2)1999年10月1日實施的《合同法》第113條第2款有關經(jīng)營者因欺詐行為而依《消法》承擔損害賠償責任的規(guī)定。

(3)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱法釋［2003］7號)第8、9條及第14條第2款有關對嚴重的欺詐、惡意違約等行為給予一倍以內(nèi)懲罰性賠償以及某些面積誤差情形下給予雙倍賠償?shù)囊?guī)定①。

(4)2009年6月1日實施的《食品安全法》第96條第2款規(guī)定，消費者可在損失之外，要求“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品”的經(jīng)營者支付價款十倍的賠償金。

(5)2010年7月1日實施的《侵權(quán)責任法》明確了產(chǎn)品侵權(quán)領域的懲罰性賠償制度。其第47條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。

(6)新修訂于2014年5月1日實施的《商標法》第63條明確規(guī)定，對于情節(jié)嚴重的惡意侵犯商標專用權(quán)的行為，人民法院可以給予一至三倍的懲罰性賠償，從而在我國的知識產(chǎn)權(quán)立法中正式引入了懲罰性賠償制度。

有爭議的是，其他立法中有關“加倍支付”等規(guī)定，是否屬于懲罰性賠償。如有學者認為，我國《專利法》第65條第2款以及最高人民法院關于《審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第3款、第21條體現(xiàn)了賠償?shù)膽土P性［3］。筆者也曾經(jīng)指出，《勞動合同法》中對用人單位在一定時間內(nèi)未與勞動者簽訂勞動合同等行為，要求其支付雙倍工資的規(guī)定以及民事訴訟法中“延遲執(zhí)行的罰金”屬于懲罰性賠償［4］。而對于某些立法沒有規(guī)定懲罰性賠償?shù)念I域，也有學者建議應適用懲罰性賠償。如有學者主張，在環(huán)境侵權(quán)領域，對于主觀上具有惡意的侵權(quán)行為，應當適用懲罰性賠償，以發(fā)揮其威懾功能［5］。對于以上爭議，筆者現(xiàn)在對以前的觀點加以修訂:相關法律中“加倍支付”的規(guī)定雖然體現(xiàn)了一定的“懲罰性”，但與懲罰性賠償制度的法律性質(zhì)和宗旨尚有明顯差異，它們并不完全滿足懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件和適用條件，其中詳盡理由，筆者將在本文的第三部分論述。

總之，我國現(xiàn)有有關懲罰性賠償制度的規(guī)定和研究反映出以下問題:第一，有關懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)定無論在適用條件，還是在計算依據(jù)上都不統(tǒng)一，并未形成一個科學、合理的體系，且對于已有規(guī)定的爭議較大;第二，目前的懲罰性賠償限于法律的明文規(guī)定，嚴格限制法官的自由裁量權(quán);第三，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍較窄，且適用條件較為嚴格，主要集中在消費領域和產(chǎn)品侵權(quán)領域;第四，懲罰性賠償?shù)倪m用有擴大的趨勢，已超出了經(jīng)濟法這一法律部門，向民法(侵權(quán)行為法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法)領域擴張。

二、我國懲罰性賠償制度的法際差異

如前所述，我國的懲罰性賠償制度并未形成一個體系，并且立法與理論研究不能有效地銜接。從已有的規(guī)定來看，懲罰性賠償主要集中在產(chǎn)品侵權(quán)領域和消費領域，且在具體規(guī)定上有明顯的差異。具體的差異表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，主體上有所不同。懲罰性賠償?shù)南嚓P主體既包括責任主體，也包括有權(quán)請求賠償?shù)闹黧w。在現(xiàn)有的規(guī)定中，懲罰性賠償?shù)呢熑沃黧w一般為經(jīng)營者，如新修《消法》第55條、《合同法》第113條第2款、《食品安全法》第96條第2款，《侵權(quán)責任法》第47條均明確了生產(chǎn)者和銷售者的責任，其中《消法》還包括服務的提供者。一般認為，《消法》中欺詐行為的責任主體僅限于與消費者形成合同關系的經(jīng)營者。而法釋［2003］7號第8、第9條和第14條第2款規(guī)定“出賣人”(包括“二手房”的出賣人)為責任主體，此“出賣人”包括但不限于經(jīng)營者。在有權(quán)請求賠償?shù)闹黧w方面，法律的規(guī)定也不一致?！断ā?、《合同法》、《食品安全法》規(guī)定為“消費者”，而在《侵權(quán)責任法》中為“被侵權(quán)人”、法釋［2003］7號中為“買受人”。根據(jù)《消法》第2條的規(guī)定，消費者的消費目的是為了滿足生活需要，而“買受人”不僅包括消費者，還包括以出售為目的的購房者，“被侵權(quán)人”更是涵蓋了消費關系以外的主體。因此，“消費者”的范圍窄于“買受人”和“被侵權(quán)人”。

第二，主觀要件上存在差異?，F(xiàn)有的立法注重對加害人主觀狀態(tài)的考量，加害人一般僅在惡意的情況下承擔懲罰性賠償責任，只是在具體表述上有所不同。比如，新修《消法》、新修《商標法》分別規(guī)定為“欺詐”和“惡意”，前者第55條第2款及《食品安全法》、《侵權(quán)責任法》規(guī)定為“明知”，法釋［2003］7號第9條規(guī)定為“故意”，而在第8條和第14條第2款中采取了類似于“過錯推定”的形式。其中，新修《商標法》不僅要求侵權(quán)人主觀上具有“惡意”，還考慮了行為人的動機等因素。比較有爭議的是對“欺詐”的理解，以及《食品安全法》中僅明確銷售者的主觀狀態(tài)而對生產(chǎn)者未予以明示的規(guī)定。一般認為，《消法》中“欺詐”的認定應遵循司法解釋②以及民法學說的解釋，將“欺詐”的主觀狀態(tài)限定為“故意”［6］。但也有觀點認為，從《消法》的立法宗旨上看，重大過失行為也可以構(gòu)成欺詐［7］。甚至有學者主張“無須考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)”［8］。至于《食品安全法》第96條對“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品的生產(chǎn)者”給予懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，筆者認為，此種行為主觀過錯應當是故意。因為在食品生產(chǎn)中，由于涉及到公共安全問題，生產(chǎn)者顯然負有很高的注意義務③。違反了很高的注意義務的行為，很難說是過失。

第三，計算標準及計算比例上的差異。在現(xiàn)行立法中，懲罰性賠償?shù)挠嬎銟藴手饕▋深?一是價款;二是實際損失額。前者體現(xiàn)在新修《消法》第55條第1款、《食品安全法》、法釋［2003］7號中;后者主要是固有利益受到損害的情形，如新修《消法》第55條第2款。而《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠嬎銟藴剩瑑H以“相應的”作為限定條件。關于“實際損失”的范圍，盡管理論上存在爭議，但從相關法律(如新修《消法》、《侵權(quán)責任法》)和司法解釋(如最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》)來看，法律中的“實際損失”既包括物質(zhì)損失，也包括精神損失。此外，新修《商標法》則采取了比較靈活的規(guī)定，將侵權(quán)人所獲利益、商標許可使用費作為參照標準。

在計算比例上，從我國目前的規(guī)定來看，只有《侵權(quán)責任法》沒有明確這種比例關系，其他的立法均規(guī)定了1～3倍甚至10倍的賠償比例。從實施效果上看，由于這些比例缺乏有效的論證，懲罰性賠償在大多數(shù)情形下并沒有發(fā)揮其應有的功能。

第四，數(shù)額限制上存在差異。我國現(xiàn)行規(guī)定主要在最高額、最低額、賠償比例上對懲罰性賠償數(shù)額進行限制。例如，法釋［2003］7號(不超過已付購房款一倍的賠償責任)、《食品安全法》(價款十倍的賠償金)采取了比例限制式;新修《消法》第55條第1款(商品的價款或接受服務的費用的三倍)在延續(xù)原49條比例限制式的基礎上，增加了最低數(shù)額限制式(賠償金最低為五百元)，強化了新修《消法》中懲罰性賠償制度的鼓勵功能;而新修《消法》第55條第2款則實行最高數(shù)額限制式(所受損失兩倍以下的賠償金)，以協(xié)調(diào)經(jīng)營者和消費者之間的利益沖突?！肚謾?quán)責任法》第47條雖然僅規(guī)定“相應的懲罰性賠償”，但卻賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。這說明，適當擴大法官的自由裁量權(quán)已成為懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄚ厔荨?/p>

此外，筆者認為，它們側(cè)重的功能也有所不同。這與不同的立法目的有關。如新修《消法》限定懲罰性賠償最低數(shù)額的規(guī)定，其目的顯然是為了強化其鼓勵功能，以促使受害者積極維權(quán)，從而維護社會經(jīng)濟秩序。又如，法釋［2003］7號“返還已付購房款一倍”的規(guī)定主要體現(xiàn)的是制裁和遏制的功能，而不是體現(xiàn)鼓勵功能。因為即使沒有這一規(guī)定，買受人也會積極地追究出賣人的違約責任。同樣，依據(jù)《侵權(quán)責任法》“預防并制裁侵權(quán)行為”的立法目的，其第47條主要體現(xiàn)的是懲罰性賠償?shù)闹撇煤投糁乒δ堋?/p>

三、我國懲罰性賠償制度的法際協(xié)調(diào)

通過以上分析可知，在懲罰性賠償制度上，我國與英美法系國家存在較大差異，并且在不同法域中也不協(xié)調(diào)。筆者認為，一方面是因為理論準備的不足，如沒有統(tǒng)一適用條件;另一方面是因為對相關法律的立法目的與功能認識不足。不同的立法目的使得懲罰性賠償制度的功能各有側(cè)重。

筆者認為，為了合理地發(fā)揮該制度在我國法律體系中的作用，應當對其適用的范圍領域、適用條件、計算方法等方面進行依法限定，并且應明確相關的法律適用原則，如法定性原則、比例性原則和“有利于受害人”的原則等。

(一)懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

從現(xiàn)有的規(guī)定來看，懲罰性賠償制度在法域之間有擴張的趨勢。這不禁引發(fā)我們思考:懲罰性賠償?shù)降讘m用于哪些領域，是否適用于民法以外的法律部門，其依據(jù)何在。

1．民法領域

大陸法系國家一般固守傳統(tǒng)民法理論，認為民事賠償責任是填平性責任，懲罰性賠償使受害人獲得了不當利益，違背了民法的“同質(zhì)補償”原則和公平正義原則，模糊了公法和私法的界限。由于我國民法理論深受大陸法系影響，持否定意見的學者也常常以這一點來反對懲罰性賠償制度。筆者認為，僅以損害賠償?shù)摹巴|(zhì)補償”原則為由否定懲罰性賠償制度，是值得商榷的。

首先，填平性賠償理論不能有效地揭示“損害”的本質(zhì)。民法中關于“損害”的概念主要有差額說、具體損害說、規(guī)范意義說④。其中差額說是通說，損害賠償?shù)奶钛a性原則亦以該說為理論支撐。但是，傳統(tǒng)的損害概念無法解決加害人必須負擔損害賠償義務的問題。那種認為民事賠償應遵循補償性原則的觀點實際上混淆了“損害的本質(zhì)”和“損害的計算”，從而忽略了損害賠償?shù)钠渌δ堋！皳p害賠償?shù)哪康?，同時具有避免加害人獲得不當?shù)美?，以及對于加害人之不法行為予以制裁等功能”?］。據(jù)此，傳統(tǒng)的差額說并不能為損害賠償?shù)奶钛a性提供理論支撐。

其次，傳統(tǒng)的民事賠償理論忽略了實質(zhì)正義。羅爾斯認為，正義指制度正義。填補性的損害賠償制度體現(xiàn)的僅僅是形式正義，而實行懲罰性賠償，能夠彌補法律對個案背后廣大潛在受害者的忽視，有利于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。如在侵權(quán)法領域，一般的規(guī)定是，只要符合侵權(quán)責任構(gòu)成的四要件，侵權(quán)行為即成立。主觀狀態(tài)在其中僅是承擔補償性賠償責任的前提，而不是承擔責任輕重的標準。這就意味著，在法律無特殊規(guī)定時，無論是故意還是過失，承擔的責任是一樣的。這樣是不合理的。由于故意與過失(一般過失)相比更具有非法性和道德上的可非難性，因此，對于這種行為應該予以懲罰和遏制。所以，懲罰性賠償僅適用于故意和重大過失侵權(quán)，可以將故意、重大過失與一般過失區(qū)別開來，以實現(xiàn)侵權(quán)責任法的制裁目的。同理，在民事合同中，對于動機險惡的行為，也是有適用懲罰性賠償?shù)挠嗟氐?。這或許可以成為我國立法的一個新方向。

至于在商事合同領域，是否適用懲罰性賠償，存在較大爭議。筆者認為，對于某些商事合同應適當適用懲罰性賠償。商事活動注重效率，因此有“有效違約理論”。但應注意的是，商事活動不僅強調(diào)效率，更應強調(diào)誠實信用，這是商業(yè)繁榮之基礎。如果隨意地以“有效違約”為某些以效率、利益為導向的惡意違約行為辯解，誠信的“大廈”便會土崩瓦解。因此，這樣的行為理應受到譴責。需要注意的是，這時的懲罰性賠償主要發(fā)揮的是制裁的功能。因為這時對于受害人而言，其有一定的實力與惡意違約方抗衡，并且這只涉及到雙方利益，不具有太大的社會危害性，因此，其激勵功能在這里發(fā)揮不了多大作用。由此，其懲罰性賠償額也不宜過高，否則會造成新的不公正，這在法釋［2003］7號中已有體現(xiàn)。

在知識產(chǎn)權(quán)法領域，懲罰性賠償?shù)倪m用問題也存在爭議。在《商標法》修訂之前，一般認為，我國目前并沒有確立知識產(chǎn)權(quán)領域的懲罰性賠償制度。而在美國，專利侵權(quán)領域適用懲罰性賠償已得到立法和司法的確認［10］。國內(nèi)大多數(shù)學者亦認為，對于故意、惡劣的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為應適用懲罰性賠償制度［11］。從目前的政策和立法來看，在知識產(chǎn)權(quán)領域適用懲罰性賠償已成為立法的趨勢。2008年的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》在“戰(zhàn)略要點”中明確提出要“修訂懲處侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的法律法規(guī)，加大司法懲處力度”，并“提高侵權(quán)代價，有效遏制侵權(quán)行為”。這說明，面對我國目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)泛濫的形勢，國家選擇的是“立法的引導”，而不是維持現(xiàn)狀。要實現(xiàn)這一戰(zhàn)略目標，需要借助懲罰性賠償?shù)摹傲α俊薄Ｐ滦蕖渡虡朔ā分械膽土P性賠償規(guī)定正是《綱要》精神的體現(xiàn)，并且在2012年的《專利法修改草案(征求意見稿)》中也涉及到懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容。

筆者主張，在商法的某些特殊領域，宜在未來條件具備時適當引入懲罰性賠償。如在證劵侵權(quán)中，由于我國目前缺乏有效的證劵集團訴訟制度，受害者的維權(quán)之路十分艱難。即使對大規(guī)模的侵權(quán)行為處以巨額罰款，由于該罰款并不用于彌補投資者的損失，投資者的權(quán)益仍得不到保護。如果僅靠行政制裁和刑事制裁措施來規(guī)制惡意的違規(guī)行為，并不能有效地實現(xiàn)證劵法“保護投資者合法權(quán)益”的立法目標。這就需要借助懲罰性賠償?shù)亩糁?、制裁和鼓勵功能，切實保護廣大投資者的合法權(quán)益。

值得注意的是，“現(xiàn)代民法從權(quán)利本位過渡到社會本位，其核心是在維護個人私權(quán)的前提下尊重社會公共利益，進而采取以社會宏觀利益為目標的法律體系”［12］。因此，在涉及相關法律制度設計時，我們需要考慮社會的宏觀利益，但出發(fā)點首先應當是當事人之間的利益衡量，在此基礎上再考量整個社會利益，而不是相反。這是民(商)法不同于刑法乃至行政法最重要的一點。因此，在民(商)法領域的損害賠償應堅持以填平原則為主，例外地適用懲罰性賠償。

2．經(jīng)濟法領域

經(jīng)濟法領域的加害行為具有這樣的特點，即與受害方相比，加害方往往處于強勢地位，且其危害范圍廣，影響大。這就使得對這些危害行為的規(guī)制具有不同于一般民法領域的特點。

眾所周知，經(jīng)濟法具有維護社會經(jīng)濟秩序的目的。然而由于行政機關執(zhí)法上的不足，使得許多危害經(jīng)濟秩序的違法行為得不到有效懲處與制止。即使對惡意違法者處以行政罰款，若受害者不提起民事訴訟，仍然無法追究其民事賠償責任，而且該行政罰款也不會自動補償給受害者，而是上繳國庫或作為財政支出。因此，在經(jīng)濟法領域，就需要一項既能實現(xiàn)國家對惡意違法者的縱向管理和約束，又能使受害者獲得賠償?shù)闹贫龋菇?jīng)濟法維護社會秩序的目標得以實現(xiàn)。懲罰性賠償制度便成為最佳的選擇。并且在該部門法中，鼓勵性功能占重要地位，懲罰性賠償?shù)钠渌δ苄枰柚膭罟δ懿拍馨l(fā)揮。認識到這一點，能夠有效地解釋“知假買假”行為適用懲罰性賠償?shù)暮侠硇裕?3］。因此，在經(jīng)濟法部門的懲罰性賠償規(guī)定中，應著重體現(xiàn)其鼓勵功能。筆者認為，新修《消法》中最低賠償限額的規(guī)定正是這種思想的體現(xiàn)。

3．其他法域

在一些特殊的侵權(quán)領域，基于立法目的與功能的不同，對危害行為的規(guī)制也有不同的特點。如在環(huán)境法中，環(huán)境法益遭受侵害之后不具有可填補性，或很難被完全“恢復原狀”，并且損害的多是集體利益。由此，其事前預防就顯得尤為重要。而依傳統(tǒng)的填補性損害賠償責任，只能實現(xiàn)事后的彌補，并不能很好地規(guī)制侵害行為。根據(jù)民法理論的發(fā)展，損害賠償除了具有最主要的填平功能外，還具有矯正與預防功能［12］95。因此，在這一領域的法律規(guī)制中更應體現(xiàn)的是對相關事故的預防和法律的謹慎原則，并將損害賠償?shù)念A防功能提升到超越賠償功能的高度，從而遏制相關行為的發(fā)生。

無論懲罰性賠償適用于何法律部門，均會受到以下兩點質(zhì)疑:首先，受害人獲得的合理的懲罰性賠償屬于不當利益。其次，(在大規(guī)模侵權(quán)中)對加害人的“累計懲罰”過于苛刻。的確，在傳統(tǒng)的補償性賠償理論下，這或許是不當利益。但是，在懲罰性賠償制度下，它又具有特殊的意義。這與該制度的功能密切相關。比如在經(jīng)濟法領域，懲罰性賠償額一部分可以看作是對受害者的鼓勵，另一部分可以看做是對不法經(jīng)營者的制裁和遏制。前一部分賠償數(shù)額歸屬于提起訴訟的受害者固然不會引起爭議，但對于后一部分的歸屬，如果歸屬于受害者，或許會成為受害者的不當利益。并且在大規(guī)模侵權(quán)案件中，對于加害人的“重復”懲罰(因為多個受害人很有可能單獨提起訴訟)，也有違公平正義。針對這些問題，美國一些州頒布法律，要求將懲罰性賠償?shù)牟糠纸痤~支付給州的一些基金或特別專項基金，如用于幫助受害人康復、提供醫(yī)療幫助的基金等;德國則實行“利潤收繳”機制，相關團體可以訴請法院將加害人在補償性賠償之外所剩余的利潤在扣除必要訴訟費用之后，上繳給聯(lián)邦財政［14］。

本文認為，我國也可以選擇以案件類型等作為劃分依據(jù)，建立專項基金性質(zhì)的懲罰性賠償金，或按一定比例收繳加害人的額外利潤。但有時前一種方式更為合理。如在某些受害人為多人的案件中，往往出現(xiàn)僅有個別受害人提起訴訟而其他受害人未起訴的情況，如果此時采取征稅或?qū)⒗麧櫳侠U的方式，那么其他受害人的合法權(quán)益可能得不到保障(因為這些收益不會返還給受害者)，這是不公平的。當然，在不涉及公共利益的領域，這兩種方式均可采取。只不過后一種方式更像一種“行政處罰”。因此，針對不同的情況應選擇不同的方式，這樣既可以避免受害人獲得某些不當利益，又可以避免對加害人的“累計懲罰”。

(二)懲罰性賠償?shù)倪m用條件

結(jié)合英美國家的先進經(jīng)驗以及我國的實際情況，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用至少包括以下條件。

1．主觀要件

如前所述，懲罰性賠償與補償性賠償?shù)闹饕獏^(qū)別在于其更注重對加害人主觀狀態(tài)的考察。有學者主張，只有行為人的行為存在惡意，或?qū)儆诿黠@不考慮他人安全和重大過失等情形，才應承擔懲罰性賠償責任［15］。

目前，我國的通說基本上都是以故意作為主觀要件，而將過失(包括重大過失)排除在外。雖然羅馬法中有“重大過失等同于故意”的法諺，但在中國的民商法體系中，故意和過失很是有非常明顯的主觀過錯方面的重與輕之分。而且，筆者認為，既然懲罰性賠償只能作為補償性賠償?shù)睦?，那么其只能針對主觀過錯嚴重的、具有道德上可非難性的故意加害行為，將過失行為排除在外是合理的。某些表面上的具有道德譴責性的重大過失行為，實質(zhì)上屬于我國民商法理論體系中的“故意”?，F(xiàn)實中的情形如:商家對明顯低于市場價格進貨的某商品之功效或品質(zhì)半信半疑(如牛奶、保健品)，但為了賺錢，非常篤定地對消費者保證其質(zhì)量，此時商家是明知或應知，隱瞞了真實價格狀況，且放任低價格不合格商品進入消費領域，此時應為“故意”，類同于刑法上的“間接故意”。又如，生產(chǎn)不符合相關標準的產(chǎn)品且可能危及公眾安全的行為，毫不關心和不尊重他人權(quán)利，顯然也是一種故意而非重大過失，此時具有道德上的可譴責性，可適用懲罰性賠償。

筆者的特別主張在于:有必要進一步限縮“故意”中可以適用懲罰性賠償?shù)姆秶?，即宜“以引起他人損害為直接目的”，即需具備主觀惡意，，才能適用懲罰性賠償，中國法條中常見的“欺詐”就是一種明顯的惡意。要將故意和惡意相區(qū)分的話，可以認為故意包括以引起他人損害為直接目的和不以引起他人損害為直接目的兩種情形，前者即屬于“惡意”的情形。由于前者具有道德上的可譴責性，所以其適用懲罰性賠償，而后一種故意情形因缺乏可譴責性而不應納入懲罰性賠償?shù)姆秶?。在將“惡意”界定為“以引起他人損害為直接目的”(大多數(shù)故意侵權(quán)案件即是如此)的情形下，并不會額外再增加受害人的舉證負擔(如果原告需要證明被告有過錯)，因為這本身就是侵權(quán)案件中對過錯責任認定的難題，或者說是以實行過錯責任為原則的侵權(quán)法的難題⑤。而且，通過是否“引起他人損害為直接目的”，在客觀上并非很難證明。在實際案件中，法官也會根據(jù)案件具體類型的不同，合理地分配舉證責任。

在我國目前的立法中，筆者認為，并沒有對二者進行區(qū)分，這是不全面的。善良的動機同樣可以構(gòu)成故意加害行為，例如，醫(yī)生甲在為病人乙做手術(shù)的過程中，發(fā)現(xiàn)乙的腹腔中存在可能病變的腫瘤，未經(jīng)乙的同意即切除了腫瘤。此時甲的動機固然是好的，但其侵犯了乙的自治權(quán)和身體權(quán)。對于這種故意而動機善良的行為給予懲罰性賠償，顯然有違公平正義。由此可見，新修《商標法》中要求“惡意”且“情節(jié)嚴重”才可適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定是較為科學的，應為今后的立法所借鑒。

2．行為具有不法性和應受譴責性

由于懲罰性賠償注重懲罰，所以一般不適用于輕微違反注意義務的行為。這些行為往往超過了社會的容忍程度，應在道德上給予否定性評價［15］9。這涉及到道德與法律的關系問題。但由于我國是成文法國家，懲罰性賠償實行的是法定性原則，在法無明文規(guī)定的情況下，法官不能隨意擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。但是這一構(gòu)成要件可以作為解釋相關規(guī)定(如《食品安全法》第96條第2款)的依據(jù)。

3．造成損害后果

由于補償性賠償是懲罰性賠償?shù)那疤幔哂袚p害后果又是補償性賠償?shù)臉?gòu)成要件之一，因此，懲罰性賠償理應以“造成損害后果”為前提。其中，補償性賠償?shù)姆秶劝ㄘ敭a(chǎn)損失，又包括精神損失。

關于“損失”的含義，容易產(chǎn)生爭議。例如，依據(jù)新修《消法》第55條第1款的規(guī)定，只有實際受有損失才適用該條款。在消費者僅僅是支付了價款，而沒有產(chǎn)生其他支出的情況下，能否請求賠償?筆者認為，此時的“損失”一般界定為直接經(jīng)濟損失為宜，因為其他支出畢竟沒有發(fā)生，而且以“直接經(jīng)濟損失”為基礎進行懲罰性賠償，一般可以實現(xiàn)新修《消法》制度設定的目的。

4．存在因果關系

此處的“因果關系”是指懲罰性賠償應以補償性賠償為前提(并與案件事實相關)且須依附于補償性賠償。筆者認為，如果嚴格遵循英美法系中的懲罰性賠償理論，支付雙倍工資的規(guī)定并不屬于懲罰性賠償。因為懲罰性賠償是補償性賠償?shù)难a充，而勞動者此時所受的損害并不是勞動報酬的損失，它只是為了督促用人單位履行“簽訂合同”這一法定義務。在這種“雙倍支付”之前，并沒有發(fā)生補償性賠償關系。這種規(guī)定的確體現(xiàn)了“懲罰”，但并非懲罰性賠償。此外，準確的說，民事訴訟法中“遲延執(zhí)行罰金”的規(guī)定也不是懲罰性賠償，因為該罰金的支付與案件事實沒有因果關系。

(三)懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

在確定懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒ㄉ?，應著重解決以下問題。

1．計算標準的確定

計算標準的確定涉及到懲罰性賠償與補償性賠償?shù)年P系問題。一般認為，盡管二者存在著明顯的區(qū)別，但懲罰性賠償始終是以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤幔挥袧M足了補償性賠償?shù)臉?gòu)成要件，才能進一步適用懲罰性賠償。我國現(xiàn)有的法律明確了兩種計算標準:價款和實際損害。只有《侵權(quán)責任法》沒有予以明確，而是僅規(guī)定“相應的賠償”。筆者認為，以“價款”作為計算標準雖然彌補了“實際損失額”不易確定的缺陷，從而方便了懲罰性賠償額的計算，但其適用缺乏必要的理論依據(jù)。在大多數(shù)情況下，價款與補償性賠償、懲罰性賠償之間并無直接或間接關系，價款并不能有效地反映受害人所受的損害。

對于《侵權(quán)責任法》第47條的“相應的賠償”的規(guī)定，筆者認為這與直接規(guī)定計算標準相比，更為合理。主要理由在于，這種規(guī)定有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。法官在適用該條時，可依個案的實際情況選擇是否以價格、實際損失額，或當實際損失額難以確定的情形下，選擇其他標準(如加害人所獲利潤的多少)作為計算依據(jù)。

2．賠償數(shù)額的限制

為了防止懲罰性賠償數(shù)額確定的隨意性，應對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額予以限制，這是目前學界和司法界的共識。究其原因，筆者認為，主要是對英美國家以法官自由裁量權(quán)為依托的高額懲罰性賠償判決的反思。值得注意的是，有觀點認為，由于損害賠償中的懲罰性賠償部分可以通過責任保險的方式分散風險，所以法官可以判處較高的懲罰性賠償。對此，筆者認為有以下兩個問題應予以澄清。

第一，責任保險的初衷是為了使被侵害人的損失能夠得到補償、恢復，而懲罰性的賠償其主要目的在于對侵權(quán)人的懲罰，并不在于填補損害，如果這筆費用由保險負擔，則不符合這一目的。當然，正如本文所提到的，不同法律中懲罰性賠償?shù)闹饕康氖怯袇^(qū)別的，只要通過責任保險支付與該目的不相沖突，則仍然可以通過責任保險來分散風險。

第二，并沒有證據(jù)或數(shù)據(jù)表明法官會因被告投保而判決其承擔更重的責任。其實，國外許多“天價賠償案”大多只是一審判決，它們最終也受到了上級法院的否定。因此，對賠償數(shù)額進行一定的限制，具有一定的合理性。

至于限制方式，在美國，一般采取兩種方式:一是最高數(shù)額限制式;二是比例限制式，即懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應當與補償性損害賠償數(shù)額保持某種合理的比例關系［10］56。目前，對這兩種方式均存在一定爭議。對于前一種方式，我國有學者認為，在消費者權(quán)益保護領域，應采取“上不封頂，下要保底”的立法態(tài)度，不應限制最高數(shù)額［16］。關于后一種方式，一種觀點認為，由于懲罰性賠償額難以權(quán)衡，過高的賠償額不符合交易原則，過低則起不到應有的作用，這兩種情況都會導致無效率，因此，應在懲罰性賠償與補償性賠償之間建立一定的比例關系［1］114;另一種觀點則認為，懲罰性賠償適用的目的是為了懲罰嚴重過錯的行為，而主要不是為了補償受害人的損失，因此二者不必建立比例關系［1］114。

筆者認為，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，應考慮立法目的，并結(jié)合懲罰性賠償?shù)木唧w功能，確定其要達到的效果，權(quán)衡利弊:在消費者權(quán)益保護領域，懲罰性賠償制度的主要功能是鼓勵功能，這就需要規(guī)定其最低賠償額，鼓勵消費者積極維權(quán)。并且為了防止某些心懷不軌的消費者濫訴，還需要以比例的形式對數(shù)額進行限制，而不應采取“上不封頂”的形式。而在惡意的環(huán)境侵權(quán)等難以恢復原狀的大規(guī)模侵權(quán)案件中，由于其預防功能逐步超越賠償功能，在條件成熟時可以跟進立法，加大懲罰力度，發(fā)揮懲罰性賠償?shù)耐毓δ?。但由于懲罰性賠償?shù)姆ǘㄐ院兔鞔_性的要求，“上不封頂”的懲罰性賠償模式在中國目前的立法和司法實踐中，尚難以實現(xiàn)。

在我國懲罰性賠償制度的確立及適用上，應堅持以下原則。

第一，法定性原則。懲罰性賠償?shù)倪m用范圍、適用條件等應由法律明文規(guī)定。其原因在于:首先，目前學者對懲罰性賠償制度的爭議較大，在理論上和實踐上并未形成統(tǒng)一的認識。其次，由于懲罰性賠償?shù)倪m用條件之一是“行為具有不法性和應受譴責性”，這涉及到道德和價值判斷的問題。為了保持我國法學方法的統(tǒng)一，這種價值判斷應由立法機關作出。有學者認為，(在消費關系中)基于契約自由的精神，雙方可以約定更高的懲罰性賠償額［16］14。筆者認為，這種約定更像是一種違約金，而非懲罰性賠償。如某些商店中“假一賠十”的規(guī)定，實質(zhì)是默示約定的違約金，并且在該違約金過分高于造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。而懲罰性賠償基于其法定性是不可以隨意約定的。最后，在立法的層級上，筆者認為應由全國人大及其常委會或國務院立法，以體現(xiàn)謹慎原則。并且，最高人民法院可以通過司法解釋的形式對該制度適用中的具體問題進行解釋。

第二，比例原則。它是指懲罰性賠償?shù)倪m用應必要、合理。這就需要在懲罰性賠償數(shù)額的確定上，由立法賦予法院一定的自由裁量權(quán)，使法官在一定幅度內(nèi)區(qū)別不同情況進行裁判。

第三，在法律的適用上，如果依目前的法律適用規(guī)則無法解決，應堅持有利于受害人的原則。例如，在《侵權(quán)責任法》第47條和《食品安全法》第96條第2款這兩個互相競合的懲罰性賠償規(guī)定中，法官應適用懲罰較重的的規(guī)定［17］。至于何為“有利于受害者”，則應具體情況具體分析。

此外，筆者認為，要協(xié)調(diào)法律中的沖突，還應從立法技術(shù)上進行改善。例如，根據(jù)對新修《消法》第55條第1款“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的文義解釋，即使新修《消法》中的賠償規(guī)定與其他“消法”特別法中的懲罰性賠償相沖突，并且適用后者明顯不利于消費者時，仍然應適用該特別法的規(guī)定。但是，這顯然有違《消法》的立法目標。《消法》作為保護消費者權(quán)益的基本法，規(guī)定的應是最低的保護標準，而按照現(xiàn)有的規(guī)定，顯然容易出現(xiàn)法律適用上的沖突。因此，筆者建議將其修改為:法律另有較高賠償規(guī)定的，依照其規(guī)定。

四、結(jié)語

懲罰性賠償是連接公法和私法領域的有益橋梁，在當今復雜的風險社會具有存在的必然性和實踐的有效性。它體現(xiàn)了法律制度之間的緊密聯(lián)系性和錯綜復雜性。關于懲罰性賠償?shù)倪m用，不應將其局限于某一特定的部門法，而應注重其功能的發(fā)揮。在屬性上，它應是一種具有很強的法律經(jīng)濟學實用背景的新型“混合法”(混合制度)。當然，懲罰性賠償不適宜過份擴大其作用，應當在適用的范圍領域、適用條件、程序和證據(jù)要求、賠償金額限定等方面進行依法限定，應當符合法定性原則、比例性原則等原則。

注釋:

①與此相類似的規(guī)定還有建設部2001年發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第20條關于面積誤差絕對值超出3%部分的房價款實行雙倍返還的規(guī)定。

②參見最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》(試行)第68條。

③通常認為，過失侵權(quán)由三個基本要素構(gòu)成:首先，存在一個注意義務;其次，注意義務的違反;最后，由于違反義務對原告造成了損失。而在認定某人是否盡到合理的注意義務時，可以考慮四個因素:原告受損害的可能性和損害可能的大小、采取預防措施的成本以及引起損害活動的價值。參見彼得·凱恩著，王仰光等譯．阿蒂亞論事故、賠償及法律［M］．北京:中國人民大學出版社，2008:39。

④差額說源于德國法上以財產(chǎn)損害為基礎的損害賠償。損害事實發(fā)生后，所生之財產(chǎn)或利益之減少，即為損害。但是這一學說也受到了許多批評，在無法以財產(chǎn)差額方式表現(xiàn)的人身損害案例中，在其應用上不免發(fā)生許多困難。此外，它也忽略了損害賠償?shù)臋?quán)利(事前)保護機能。德國法院在實務判決中亦未全部采取差額說之見解。

⑤澳大利亞學者彼得．凱恩曾對過錯責任進行消極的評價，認為其有七大“罪狀”。其中，對過錯進行裁量非常困難是其罪狀之一。理由在于，它一方面舉證非常困難，另一方面忽視了同類事件在統(tǒng)計學上的證據(jù)及其他證據(jù)。參見彼得·凱恩著，王仰光等譯．阿蒂亞論事故、賠償及法律［M］．北京:中國人民大學出版社，2008:196-201。

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Research on the Coordinate of Punitive Damages

Chen Canping，Xiao Qiuping
(School of Law，Tianjin University of Finance and Economics，Tianjin 300222，China)

Abstract:China's punitive damages system are not completely equivalent to the modern Anglo-American law system'．We should analyze the differences between punitive damages and promote the coordination of punitive damages．From the applicable conditions and scope，we improve the system of punitive damages in our country and form a scientific reasonable theory system and legal system．As a valuable bridge connecting the public law and private law field，the application of the punitive damages should not be limited to a specific legal department．The subjective aspect of punitive damages should be limited in evil intentions．On the calculation method of punitive damages，it is necessary to make different provisions according to the different situations．In the article 55 of the newly revised Law of the PRC on．The Protecfion of Consumer Rights and Interests，the compensation should be combined to the high standard if the other law has different stipulation．In the face of the defects of the system of punitive damages，we can make up through the interests collection，etc．

Keywords:punitive damages;differences between punitive damages;coordinate of punitive damages

通訊作者:陳燦平，chencanp@sohu．com．

作者簡介:陳燦平(1970—)，男，博士，教授．

收稿日期:2014-06-10．

中圖分類號:D913

文獻標志碼:A

文章編號:1008-4339(2015)01-054-08