張力毅

使用借貸契約第三人效力背后的方法論之辯
——臺(tái)灣地區(qū)晚近“民法”理論與實(shí)務(wù)最具爭(zhēng)議之論題

張力毅[1]

如果從物債二分的傳統(tǒng)分析視角出發(fā)，使用借貸契約為債權(quán)契約，不應(yīng)有拘束第三人的效力。但將視野投至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，因使用借貸契約僅具有債權(quán)效力所導(dǎo)致的拆屋還地事件近些年來(lái)不斷在法院上演。由于拆屋還地會(huì)導(dǎo)致社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，衍生社會(huì)不穩(wěn)定因素，因此是否需要在特殊情況下賦予使用借貸契約第三人效力，以及通過(guò)何種方式賦予使用借貸契約第三人效力就成了臺(tái)灣晚近“民法”理論與實(shí)務(wù)最具爭(zhēng)議之話題。而在這一熱烈討論背后所涉及的更深層次的問(wèn)題是在既有的民法規(guī)則體系下，面對(duì)疑難案例，法律人應(yīng)如何通過(guò)法學(xué)方法論的合理展開(kāi)妥善處理個(gè)案中的難題。這一論題恰在2013年底引發(fā)了大陸學(xué)術(shù)界的激烈探討，臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)或可以給我們提供新的啟示。

使用借貸契約；債權(quán)物權(quán)化；類推適用；誠(chéng)實(shí)信用原則；法學(xué)方法論

因涉及對(duì)傳統(tǒng)物債二分財(cái)產(chǎn)權(quán)世界的反思與重構(gòu)，物權(quán)關(guān)系上債權(quán)約定的效力問(wèn)題為近年來(lái)臺(tái)灣地區(qū)“民法”理論與實(shí)務(wù)中最具爭(zhēng)議者[1]參見(jiàn)王澤鑒《民法總則》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第72頁(yè)。。典型如共有物分管契約、使用借貸契約，他們雖為債權(quán)契約，卻在某種程度上實(shí)現(xiàn)著對(duì)物的部分支配，可謂徘徊在物債二分邊界的精靈，故在原有的財(cái)產(chǎn)法體系中有著極其特殊的定位，因而是否可以在一定條件下參照租賃契約之規(guī)定讓其物權(quán)化，理論界素有爭(zhēng)議。而由于成文法的出臺(tái)，臺(tái)灣學(xué)界關(guān)于共有物分管契約對(duì)外效力的論辯暫告一段落。[2]參見(jiàn)張力毅《共有物分管契約對(duì)外效力之辯——臺(tái)灣地區(qū)財(cái)產(chǎn)法上最富爭(zhēng)議之論題》，《臺(tái)灣研究集刊》2013年第3期。又因?yàn)樗痉▽?shí)踐中使用借貸契約效力爭(zhēng)議案例的多發(fā)性，加之背后特殊的價(jià)值考量，所以臺(tái)灣學(xué)界與實(shí)務(wù)界更多地把論爭(zhēng)的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移至使用借貸契約的對(duì)外效力問(wèn)題。[3]據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，自2006年臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”第16次民事庭會(huì)議決議作出之后，共有16篇涉及使用借貸契約效力問(wèn)題的論文發(fā)表在臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)期刊上；而且鑒于學(xué)界的分歧，司法實(shí)踐中也有許多不同判決，故將其稱為臺(tái)灣晚近民法理論與實(shí)務(wù)最具爭(zhēng)議的話題并非夸大之辭。鑒于此論爭(zhēng)不僅涉及兩岸一直所秉持的物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的問(wèn)題，更牽扯到裁判者如何妥善運(yùn)用法學(xué)方法論解決實(shí)務(wù)中的疑難案例，故極具理論與實(shí)踐價(jià)值，有深入研究的必要。

一、問(wèn)題的源起及使用借貸契約效力爭(zhēng)議于臺(tái)灣司法實(shí)踐之常見(jiàn)案例類型

與大陸不同，在處理房屋與土地的關(guān)系上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取的是將房屋與土地視為不同的不動(dòng)產(chǎn)交易客體，并可分別加以處分的二元主義立法例[4]參見(jiàn)吳珮君《臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)土地與建筑物間法律關(guān)系之探討——以處分一體化之立法規(guī)范為中心》，《銘傳大學(xué)法學(xué)論叢》第16期(2011年12月)。，即“將定著物、建筑物、房屋、建筑改良物與構(gòu)造物或雜項(xiàng)工作物等與土地同視為個(gè)別之不動(dòng)產(chǎn)，因此建物得單獨(dú)為所有權(quán)之客體與獨(dú)立之交易標(biāo)的，而未必與土地并同處分”[5]蔡瑄庭:《“民法”第八七六條“土地與建物同一人所有”概念擴(kuò)張之類型分析》，《月旦法學(xué)雜志》第194期(2011年7月)，第227頁(yè)。。需特別加以強(qiáng)調(diào)的是，臺(tái)灣雖房地可以異主，但屋主對(duì)土地之占有應(yīng)為有權(quán)占有，否則一旦房屋所有權(quán)人對(duì)土地缺乏合法的用益關(guān)系，土地所有權(quán)人就可以根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”767條之規(guī)定，請(qǐng)求房屋所有權(quán)人拆屋還地。然因房產(chǎn)價(jià)值較大，一旦要求拆屋還地，會(huì)造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。故“借由避免拆屋還地，以避免毀棄社會(huì)有用的資源，而造成重大社會(huì)成本”[1]謝哲勝:《租賃的推定》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第78期(2006年1月)，第110頁(yè)。，就成了需要重點(diǎn)考量之內(nèi)容。“畢竟有價(jià)值之房屋被‘民法典’視為社會(huì)經(jīng)濟(jì)之體現(xiàn)，防免其面臨拆除厄運(yùn)違害社會(huì)福祉，系‘民法’向來(lái)的重要立法考量與目的?！盵2]吳瑾瑜:《所有權(quán)行使與權(quán)利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣后訴請(qǐng)拆屋還地的問(wèn)題為例》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第78期(2011年6月)，第99—100頁(yè)。因而臺(tái)灣所謂“民法”通過(guò)增訂第425-1條[3]內(nèi)容為:土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權(quán)讓與他人，或?qū)⑼恋丶胺课萃瑫r(shí)或先后讓與相異之人時(shí)，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內(nèi)，有租賃關(guān)系。其期限不受第四百四十九條第一項(xiàng)規(guī)定之限制。前項(xiàng)情形，其租金數(shù)額當(dāng)事人不能協(xié)議時(shí)，得請(qǐng)求法院定之。(土地所有人與房屋所有人之?dāng)M制租賃關(guān)系)、第426-1條[4]內(nèi)容為:租用基地建筑房屋，承租人房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，其基地租賃契約，對(duì)于房屋受讓人，仍繼續(xù)存在。(房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)租賃契約繼續(xù)存在)、第876條[5]內(nèi)容為:設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣(mài)時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租、期間及范圍由當(dāng)事人協(xié)議定之。不能協(xié)議者，得聲請(qǐng)法院以判決定之。設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而以土地及建筑物為抵押者，如經(jīng)拍賣(mài)，其土地與建筑物之拍定人各異時(shí)，適用前項(xiàng)之規(guī)定。(法定地上權(quán))，以推定租賃關(guān)系、租賃合同之自動(dòng)承受、法定地上權(quán)，再加上425條之基地買(mǎi)賣(mài)不破租賃的立法例，欲以系統(tǒng)性的成文立法來(lái)解決房地異主時(shí)如何盡量讓房屋所有權(quán)人對(duì)土地?fù)碛幸欢ǖ暮戏ㄊ褂脵?quán)源，以避免無(wú)效率之拆屋還地。

實(shí)定法雖已做了縝密的規(guī)定，但通過(guò)使用借貸[6]根據(jù)臺(tái)灣所謂“民法”464條之規(guī)定:稱使用借貸者，謂當(dāng)事人一方以物交付他方，而約定他方于無(wú)償使用后返還其物之契約。契約借用土地建造房屋之情形卻一直游離于這些立法之外。臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)中有兩種案例較為典型(以下稱之為情形A與情形B)。情形A:甲使用借貸乙之土地建造房屋，后乙將土地賣(mài)于丙，丙是否要受原有使用借貸契約之約束，可否要求甲拆屋還地；情形B:甲使用借貸乙之土地建造房屋，后甲將房屋賣(mài)于丙，乙是否可以主張其與甲之間的使用借貸契約不及于丙，要求丙拆屋還地。雖使用借貸契約并不在425、425-1、426-1、876條的規(guī)制范圍內(nèi)，且一般認(rèn)為其為純粹的債權(quán)契約，不應(yīng)具有拘束第三人之效力。但問(wèn)題似乎并不如概念法學(xué)推衍所得如此簡(jiǎn)單，因?yàn)槊恳粋€(gè)司法判決的背后都有一個(gè)拆屋還地的可能，因而在司法實(shí)踐中讓裁判者頗多為難，亦引發(fā)了學(xué)界的長(zhǎng)期論爭(zhēng)。

在這些爭(zhēng)論的背后，價(jià)值考量起到了十分重要的作用。即為避免拆屋還地，保持土地的長(zhǎng)久利用，法律適用者不得不在部分案例中讓使用借貸契約具有約束第三人之效力，然到底是采納債權(quán)物權(quán)化之一般法理(對(duì)物之使用關(guān)系只要為他人明知或占有公示就可以對(duì)第三人有約束力)，還是現(xiàn)有法律的類推適用，抑或是個(gè)案中斟酌具體情況通過(guò)誠(chéng)信原則適用予以矯正；易言之，即采取何種方式賦予使用借貸契約第三人效力為問(wèn)題討論的核心。又因使用借貸契約與租賃契約內(nèi)容極為相似，最大的差異在于“使用借貸須為無(wú)償”[1]邱聰智著、姚志明修正:《新訂債法各論(上)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年，第346頁(yè)。，租賃為有償，故而即使有“使用借貸之名稱而約定報(bào)酬者，性質(zhì)上為租賃而非使用借貸”[2]林誠(chéng)二:《民法債編各論(上)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第363頁(yè)。。而對(duì)于租賃契約，臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”425條與426-1條已經(jīng)較好地解決了上文提及的兩類問(wèn)題，故將使用借貸契約類推適用租賃契約的相關(guān)規(guī)定就成了解釋論上之首選。下面將詳細(xì)闡述對(duì)于此類推適用問(wèn)題傳統(tǒng)之司法見(jiàn)解與學(xué)者的相關(guān)論述。

二、關(guān)于使用借貸契約效力可否類推租賃契約規(guī)定之傳統(tǒng)司法觀點(diǎn)及有關(guān)學(xué)術(shù)立論

(一)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”425條“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”可否類推適用至使用借貸契約

傳統(tǒng)之司法見(jiàn)解，首推臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”1970年臺(tái)上字第2490號(hào)判例，明確認(rèn)為使用借貸不同于租賃，故買(mǎi)賣(mài)應(yīng)破使用借貸。[3]判例內(nèi)容為:使用借貸，非如租賃之有“民法”第四百二十五條之規(guī)定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對(duì)現(xiàn)在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權(quán)利。判例來(lái)源:臺(tái)灣地區(qū)“司法院”法學(xué)資料檢索庫(kù)，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問(wèn)時(shí)間:2015年1月1日。因該判例沿用至今，且期間并無(wú)與其沖突之成文法與判例，故其效力應(yīng)值肯定。學(xué)說(shuō)方面，臺(tái)灣地區(qū)民法權(quán)威學(xué)者王澤鑒老師亦秉持相同之觀點(diǎn)，認(rèn)為:“租賃為有償，使用借貸則為無(wú)償；租賃為居住之問(wèn)題，涉及多數(shù)人，承租人多為經(jīng)濟(jì)上之弱者，有特別保護(hù)之必要，使用借貸則不具此等社會(huì)性。使用借貸與租賃之法律性質(zhì)及社會(huì)功能，殊有不同，不能等同待之?！盵1]王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究(第六冊(cè))》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第168頁(yè)。故立法將其限定為租賃契約是有意為之，在此處并不存在所謂“立法”漏洞，不需類推適用。林誠(chéng)二老師亦持同等見(jiàn)解，認(rèn)為“買(mǎi)賣(mài)不破租賃規(guī)定乃屬債權(quán)相對(duì)性之例外，非有特殊理由，不宜任意變更”“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之效力高低，應(yīng)取決于當(dāng)事人之利己心，而非法律干預(yù)之手段”“契約之有償無(wú)償涉及當(dāng)事人保護(hù)之厚薄，并非無(wú)足輕重之事實(shí)”[2]林誠(chéng)二:《買(mǎi)賣(mài)不破租賃規(guī)定之目的性限縮與類推適用》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第97期(2007年8月)，第147—148頁(yè)。，因此“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”不應(yīng)類推至使用借貸契約。因而在臺(tái)灣學(xué)界，買(mǎi)賣(mài)不破租賃不應(yīng)類推至使用借貸契約應(yīng)屬通說(shuō)。

然亦有一部分學(xué)者認(rèn)為可以類推。典型如詹森林，其認(rèn)為425條的目的為解決先合法取得使用權(quán)的物之使用人以及后取得所有權(quán)的所有權(quán)人之間的法益沖突問(wèn)題，解決之道是保障使用人，而舍棄所有人，以維護(hù)正當(dāng)信賴，并促進(jìn)物之利用。至于使用權(quán)人有無(wú)支付對(duì)價(jià)并不重要，[3]參見(jiàn)詹森林《“最高法院”2002年度契約法判決之研究》，載詹森林《民事法理與判決研究(第五冊(cè))》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第175頁(yè)。故可以類推適用。然詹老師此種論述顯然對(duì)所謂“民法”第425條之立法基礎(chǔ)做了自我衍生的理解。畢竟在物債二分的財(cái)產(chǎn)法體系下，相對(duì)于物權(quán)的絕對(duì)效力，租賃合同僅為債之關(guān)系，具有相對(duì)性，故債權(quán)人只能對(duì)債之關(guān)系相對(duì)人主張權(quán)利。因而在租賃關(guān)系中，承租人之所以可以有權(quán)占有租賃物，主要是憑借合法有效的租賃合同，但當(dāng)物的所有人變更后，因?yàn)樵撟赓U合同只能向特定的原所有權(quán)人主張，故而對(duì)新所有權(quán)人而言，承租人已喪失了對(duì)物的有權(quán)占有，因此買(mǎi)賣(mài)應(yīng)破租賃。但這樣一來(lái)顯然不符合穩(wěn)定物之使用關(guān)系與保護(hù)弱勢(shì)承租人利益的法政策期待，因而在“近世各國(guó)之民事法，尤其在關(guān)于以居住、營(yíng)業(yè)或農(nóng)耕為目的之租賃關(guān)系上，為謀社會(huì)之安定并體恤經(jīng)濟(jì)上弱勢(shì)之一方，多傾向采取較為保護(hù)承租人之措施，而將原本為債權(quán)本質(zhì)之租賃權(quán)多少予以物權(quán)化”[1]Larenz，a.a.O.，S.243，轉(zhuǎn)引自黃立主編《民法債編各論(上)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第304頁(yè)。，因此臺(tái)灣所謂“民法”425條租賃權(quán)物權(quán)化之立法例應(yīng)屬立法對(duì)租賃關(guān)系所做的特殊規(guī)定，并非如詹老師所說(shuō)一般性地保障使用人，舍棄所有人。畢竟這樣的法效果應(yīng)該是地上權(quán)等用益物權(quán)才擁有的效力，絕非僅僅通過(guò)純粹的債權(quán)契約就能實(shí)現(xiàn)。既然是法的例外規(guī)定，且如王澤鑒老師所言，立法者對(duì)租賃關(guān)系有著特殊的利益衡量，自然不應(yīng)類推適用于并不存在同樣法政策期待的使用借貸關(guān)系。

至于謝哲勝老師所認(rèn)為的“規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)使用的法律關(guān)系形成一個(gè)完整的法律關(guān)系，不應(yīng)切割解釋適用，況且不動(dòng)產(chǎn)使用的法律關(guān)系，即使不是法定，也是本質(zhì)上的物權(quán)關(guān)系”[2]謝哲勝:《債權(quán)物權(quán)相對(duì)化(二)——“最高法院”九十六年臺(tái)上字第一三五九號(hào)判決評(píng)釋》，《月旦法學(xué)雜志》第162期(2008年11月)，第202頁(yè)。，故非法定物權(quán)(債權(quán))也可以對(duì)第三人發(fā)生效力，則完全突破了現(xiàn)有臺(tái)灣地區(qū)物債二分的財(cái)產(chǎn)法體系，雖在法律思維的啟發(fā)方面有所助益，但難免與現(xiàn)行法偏離較遠(yuǎn)。此外，同樣具有美國(guó)法背景的簡(jiǎn)資修老師則認(rèn)為“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”主要目的在于保護(hù)長(zhǎng)期投資，而使用借貸并不具有這樣的功能，從所謂“民法”472條第1款借與人的任意契約解除權(quán)可以管窺，故不應(yīng)類推適用；但其也坦誠(chéng)使用借貸與租賃實(shí)難區(qū)分，與其認(rèn)定有償無(wú)償，不如看當(dāng)事人間有無(wú)長(zhǎng)期使用的默契與現(xiàn)實(shí)，[3]參見(jiàn)簡(jiǎn)資修《讓與(買(mǎi)賣(mài))不破租賃及其類推適用:長(zhǎng)期投資保障觀點(diǎn)之分析》，《政大法學(xué)評(píng)論》第78期(2004年4月)，第137—138頁(yè)。其觀點(diǎn)頗為新穎。但也有學(xué)者提出“長(zhǎng)期投資保障的觀點(diǎn)，既無(wú)法明確界定何為值得保障的‘長(zhǎng)期’投資，甚至與‘民法’第425條第2項(xiàng)所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷不符，當(dāng)不足采”[4]林更盛:《使用借貸物權(quán)化?——兼論法學(xué)方法論上“漏洞”的幾個(gè)問(wèn)題》，《東海大學(xué)法學(xué)研究》第35期(2011年12月)，第156頁(yè)。。因而無(wú)論如何，臺(tái)灣地區(qū)傳統(tǒng)實(shí)務(wù)見(jiàn)解與主流學(xué)說(shuō)都認(rèn)為，使用借貸契約無(wú)法類推適用“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”之規(guī)定以實(shí)現(xiàn)債權(quán)物權(quán)化。

(二)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”426-1條可否類推適用于使用借貸契約

臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”426-1條系1999年“民法”債編修正時(shí)增訂，其適用范圍可參看當(dāng)時(shí)的立法理由:“房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，實(shí)務(wù)上認(rèn)為除當(dāng)事人有禁止轉(zhuǎn)讓房屋之特約外，應(yīng)推定基地出租人于立約時(shí)，即已同意租賃權(quán)得隨建筑物而移轉(zhuǎn)于他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關(guān)系存在，爰參酌‘最高法院’判例意旨，增訂本條，并明定其租賃契約繼續(xù)存在，以杜紛爭(zhēng)?！盵1]參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)“立法院”關(guān)于“民法”債編修正所做的說(shuō)明，網(wǎng)址:http://lis.ly.gov.tw，訪問(wèn)時(shí)間:2015年1月1日。臺(tái)灣學(xué)界一般認(rèn)為此條規(guī)定與425條規(guī)定相同，[2]參見(jiàn)邱聰智著、姚志明修正《新訂債法各論(上)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年，第294頁(yè)?！巴ㄕf(shuō)認(rèn)為為法定的契約承擔(dān)”[3]林誠(chéng)二:《民法債編各論(上)》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第350頁(yè)。，申言之，即指“受讓人取代承租人之契約當(dāng)事人地位，發(fā)生‘法定契約承擔(dān)’之效果，受讓人于房屋轉(zhuǎn)移之時(shí)起，承擔(dān)讓與人在租賃契約上整體之權(quán)利義務(wù)”[4]黃立主編:《民法債編各論(上)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第320頁(yè)；另可參見(jiàn)李淑明《債法各論》，臺(tái)北:元照出版公司，2004年，第91頁(yè)。，其基于契約產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)、整體法律地位都會(huì)原封不動(dòng)地予以繼受。對(duì)于法定的債務(wù)承擔(dān)而言，它既不同于傳統(tǒng)的定限物權(quán)，又不同于意定的債權(quán)債務(wù)概括繼承，相對(duì)于定限物權(quán)是基于物權(quán)之構(gòu)造把一連串的權(quán)利義務(wù)關(guān)系打包以隨物轉(zhuǎn)移，意定的債權(quán)債務(wù)概括繼承則走債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的路徑，法定契約承擔(dān)則是將“債權(quán)人地位與債務(wù)人地位，依據(jù)法律的直接規(guī)定，也就是說(shuō)不是通過(guò)法律行為方式的契約承擔(dān)，或通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)(約定)承擔(dān)，而與物權(quán)法上的變動(dòng)過(guò)程聯(lián)系在一起”[5][德]赫爾曼·魏特瑙爾:《物權(quán)化的債之關(guān)系》，張雙根譯、王洪亮校，載《中德私法研究》2006年第1卷，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第153頁(yè)。。

考慮到法定的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)只是一種技術(shù)手段，本身并未說(shuō)明其所含的法價(jià)值取向。因此不論是考證立法說(shuō)明抑或是探索臺(tái)灣學(xué)界之通說(shuō)，二者似乎皆未詳述該條文立法目的何在，其背后特殊的利益考量何如。而考諸426-1條，其雖可作為廣義的買(mǎi)賣(mài)不破租賃示例而存在，但與425條相比確有其特殊性:相對(duì)于425條原基地所有人出賣(mài)土地而承租人被動(dòng)接受，在后一種情形中，原承租人即房屋所有權(quán)人是作為主動(dòng)出賣(mài)方而存在的，卻要求基地所有權(quán)人與新的房屋所有權(quán)人間繼續(xù)履行原有租賃契約。易言之，前一種情形是出租人破壞了原有的物之使用關(guān)系，而后一種情形是承租人破壞了物之使用關(guān)系，但都讓第三人加入原本的租賃合同中來(lái)，故對(duì)承租人利益的傾向性保護(hù)的解釋對(duì)426-1條并不適用。

黃茂榮老師認(rèn)為之所以采426-1條的立法例，是因?yàn)榉ㄒ?guī)則的制定者認(rèn)可“土地上之定著物既然獨(dú)立于其所定著之土地成為獨(dú)立之物，則作為其定著權(quán)源之對(duì)于土地的用益權(quán)自應(yīng)論為定著物之從權(quán)利。該用益權(quán)雖不因定著物之消滅而消滅，但應(yīng)隨定著物之轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移”[1]黃茂榮:《債法各論(第一冊(cè))》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第52頁(yè)。。謝哲勝老師也有類似理解:“任何人繼受房屋或基地所有權(quán)，都只是繼受此一完整權(quán)利狀態(tài)的一部，而為一部繼受，既是物權(quán)的法律關(guān)系的一部繼受，原有的使用關(guān)系原則上也當(dāng)然繼受?！盵2]謝哲勝:《租賃的推定》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第78期(2006年1月)，第111頁(yè)。但按照以上學(xué)者的主張，隨物轉(zhuǎn)移的法律關(guān)系和用益物權(quán)已無(wú)不同，地上權(quán)、租賃合同和使用借貸合同在此種情境之下亦無(wú)任何區(qū)隔(債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分沒(méi)有任何意義)，顯有疑問(wèn)。

沿著前文拆屋還地雖符合法律思維形式演繹之邏輯，但對(duì)于“社會(huì)經(jīng)濟(jì)之利益與福祉，卻構(gòu)成重大之損害”[3]黃立主編:《民法債編各論(上)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第320頁(yè)。的討論路徑，筆者較為同意陳聰富老師之觀點(diǎn)，426-1條的立法目的“并不在于保護(hù)弱勢(shì)的承租人，而在于‘側(cè)重于房屋所有權(quán)與基地利用權(quán)一體化之體現(xiàn)，并基于房屋既得使用權(quán)保護(hù)原則之考量’”[4]陳聰富:《使用借貸契約之債權(quán)物權(quán)化——“最高法院”九十八年臺(tái)上字第一三一九號(hào)民事判決評(píng)析》，《月旦裁判時(shí)報(bào)》第2期(2010年4月)，第60頁(yè)。，才采取如此擬制合意的手段，對(duì)租賃合同做強(qiáng)勢(shì)介入，實(shí)現(xiàn)法定契約承擔(dān)之效果，以避免拆屋還地。但因?yàn)樽赓U合同與使用借貸合同確有差異，使用借貸為無(wú)償，因此在使用借貸合同中，借用人與貸與人往往有著特殊的利害關(guān)系，而這樣的利害關(guān)系在貸與人與第三人之間并不存在，故往往不能在貸與人與第三人之間強(qiáng)行擬制這樣的合意，否則會(huì)使契約自由受到極大的破壞，亦將債之相對(duì)性原則破壞殆盡，造成法體系之混亂。此外，這樣的擬制對(duì)于原所有權(quán)人來(lái)說(shuō)亦非公平，要與本不相干之人維持無(wú)償?shù)氖褂藐P(guān)系，基地所有權(quán)人如果想從此種債之關(guān)系中掙脫出來(lái)，亦可以出賣(mài)土地，此時(shí)房屋所有權(quán)人按照A情形之討論還是會(huì)面臨拆屋還地之窘境。更何況426-1本身即屬法律之例外規(guī)定，其類推適用更應(yīng)謹(jǐn)慎，因而臺(tái)灣地區(qū)之司法實(shí)務(wù)中，至今也未看到有情形B類推適用426-1條的案例。

(三)小結(jié)

類推適用固為民法上常用之法學(xué)方法，“系就法律為規(guī)定之事項(xiàng)。比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用”[1]楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第163頁(yè)，惟其適用必須有一定的前提與條件，否則就非“制定法內(nèi)法的續(xù)造”，而會(huì)過(guò)度侵蝕立法權(quán)限，上升為“法官造法”。據(jù)學(xué)者總結(jié)，類推適用的前提條件有三，分別為“法律漏洞的確認(rèn)”“系爭(zhēng)案件不屬于禁止類推適用的私法領(lǐng)域”“在現(xiàn)有的法律規(guī)定中，須存在著能夠予以援用的相類似的法律規(guī)定”[2]屈茂輝:《類推適用的私法價(jià)值與司法運(yùn)用》，《法學(xué)研究》2005年第1期，第13頁(yè)。。但分析臺(tái)灣地區(qū)“民法”425與426-1條，觀其立法意旨并參酌相關(guān)判例，立法者基于一定的利益平衡，都只將其限定于租賃契約，而不及于使用借貸契約，系有意為之，并非立法漏洞。[3]可參見(jiàn)林更盛《使用借貸物權(quán)化?——兼論法學(xué)方法論上“漏洞”的幾個(gè)問(wèn)題》，《東海大學(xué)法學(xué)研究》第35期(2011年12月)，第146—147頁(yè)。畢竟“不同的權(quán)利方式，伴隨不同的交易風(fēng)險(xiǎn)”[4]楊宏暉:《借地建屋爭(zhēng)議之調(diào)和與房地分離的權(quán)源自治選擇》，《政大法學(xué)評(píng)論》第131期(2013年2月)，第231頁(yè)。，當(dāng)事人既有選擇的自由，且已自主選擇，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此類推適用425與426-1條來(lái)解決使用借貸契約的債權(quán)物權(quán)化問(wèn)題，雖就適用結(jié)果來(lái)說(shuō)或能在短期內(nèi)避免拆屋還地之不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，但并不符合類推適用的基本要件，不可強(qiáng)行為之。

三、司法實(shí)務(wù)之最新進(jìn)展：個(gè)案衡量＋誠(chéng)信原則矯正＋類推適用425-1條

(一)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2006年第16次民事庭的決議分析

雖類推適用425與426-1條的司法努力并不成功，但裁判者總要面對(duì)個(gè)案提出合理的解決之道，故仍需在盡量符合現(xiàn)行的法體系下尋找妥適的解決方案。問(wèn)題的突破口首先出現(xiàn)于對(duì)情形B的妥善解決。鑒于該類案例在司法實(shí)踐中的多發(fā)性，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”最先于2006年第16次民事庭會(huì)議針對(duì)其作出決議，先后提出甲、乙、丙三說(shuō)。最后采丙說(shuō)，認(rèn)為原則上買(mǎi)受房屋之人不得繼受前手之使用借貸關(guān)系；基地所有權(quán)人可要求拆屋還地，“惟于具體個(gè)案，尚應(yīng)斟酌當(dāng)事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態(tài)等一切情狀，如認(rèn)土地所有人行使所有權(quán)，違反誠(chéng)信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應(yīng)駁回其請(qǐng)求”[1]決議討論內(nèi)容如下。院長(zhǎng)提案:甲同意乙無(wú)償在甲所有土地上建造三層樓房一棟，未約定使用土地期限，不久之后，乙所有房屋經(jīng)其債權(quán)人聲請(qǐng)查封拍賣(mài)，由丙拍定買(mǎi)受，并取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)證書(shū)，甲即以丙不得繼受伊與乙間之使用借貸關(guān)系，屬無(wú)權(quán)占有為由，依“民法”第七百六十七條規(guī)定，訴請(qǐng)丙拆屋還地，是否應(yīng)予準(zhǔn)許?決議:采丙說(shuō):視具體個(gè)案情形決定之。按使用借貸契約系債之關(guān)系，僅于當(dāng)事人間有其效力。丙買(mǎi)受系爭(zhēng)房屋，并不當(dāng)然繼受其前手與系爭(zhēng)土地所有人間之使用借貸關(guān)系，原則上不得執(zhí)該關(guān)系主張其有使用系爭(zhēng)土地之權(quán)利。惟于具體個(gè)案，尚應(yīng)斟酌當(dāng)事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態(tài)等一切情狀，如認(rèn)為土地所有人行使所有權(quán)，違反誠(chéng)信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應(yīng)駁回其請(qǐng)求。內(nèi)容來(lái)源:臺(tái)灣地區(qū)“司法院”法學(xué)資料檢索庫(kù)，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問(wèn)時(shí)間:2015年1月1日。。

如果詳細(xì)分析以上三種處理意見(jiàn)，因甲說(shuō)為基地所有權(quán)人基于債之相對(duì)性可以要求拆屋還地之傳統(tǒng)見(jiàn)解，故值得探討的主要為乙說(shuō)與丙說(shuō)。其中乙說(shuō)的結(jié)論為類推425-1條，但其實(shí)如上文所述，類推適用426-1條實(shí)為解決本爭(zhēng)議的最好方式，然因?yàn)?26-1條屬于立法對(duì)租賃關(guān)系作出的特殊調(diào)整，故不能類推適用至使用借貸契約。因而臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”的部分法官只能退而求其次，提議類推適用425-1條。425-1如前文所述為推定租賃關(guān)系，是為解決原本房屋土地同屬一人，卻因?yàn)榉謩e轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致的房地異主，以致房主對(duì)土地缺乏合法用益關(guān)系的難題，其實(shí)與債權(quán)物權(quán)化無(wú)涉。但適用425-1條最大的好處是可以在地主與房主間成立新的租賃合同，因而不會(huì)肇致二者間的權(quán)利義務(wù)失衡。然所有的案例都類推適用425-1，又與傳統(tǒng)的使用借貸契約債權(quán)效力不符，而且425-1條本身有嚴(yán)格的適用要件，即房屋與土地同屬一人，而如本文所舉之示例，顯然房地早已分離，“它毋寧比較接近立法者‘用以排除’或‘有意省略’之案型，因而立法者才會(huì)在構(gòu)成要件上特別設(shè)定‘土地與房屋同屬一人所有’作為區(qū)隔要件。否則立法者大可不必列出此一法定要件”[2]吳從周:《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用“民法”第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺(tái)上字第一三五九號(hào)判決在法學(xué)方法論上的再思考》，《月旦法學(xué)雜志》第165期(2009年2月)，第227頁(yè)。。故而在此與類推適用426-1條一樣，其實(shí)并不存在立法漏洞，因而一般性地類推適用425-1亦非所宜。故而如丙說(shuō)，在大部分的案件中堅(jiān)持使用借貸契約效力的相對(duì)性，允許基地所有權(quán)人拆屋還地，但在個(gè)案中采取利益衡量之方式，通過(guò)回歸民法基本原則，考察有無(wú)權(quán)利濫用、違背誠(chéng)信原則或公共利益之情事，如確有失衡之情形則應(yīng)進(jìn)行矯正，就成了最無(wú)害的方案。

但需要注意的是，即使如丙說(shuō)回歸個(gè)案分析，雖借概括條款之適用駁回了基地所有權(quán)人的拆屋還地請(qǐng)求，但糾紛并未徹底解決，仍需處理房屋所有權(quán)人對(duì)土地的用益關(guān)系究竟為何。而只有最終回歸租賃關(guān)系才得以保障房屋的長(zhǎng)久使用與平衡雙方當(dāng)事人間的利益，否則如果繼續(xù)維持使用借貸關(guān)系的話，一方面如上文所述，基地所有權(quán)人一旦將基地轉(zhuǎn)手，屋主就又落入了被新的所有權(quán)人要求拆屋還地的窘境；另一方面也對(duì)基地所有人并不公平。而此時(shí)，恐怕還得類推適用“民法”425-1條，這也是裁判者在現(xiàn)有法律體系的框架下，基于法政策導(dǎo)向，衡量個(gè)案情形，不得不做出的折中選擇。雖在一定程度上有違法律適用規(guī)則，已經(jīng)上升為法官造法，從法學(xué)方法論的角度考慮不無(wú)斟酌之余地，甚至有學(xué)者評(píng)述其“屬于實(shí)用主義的裁判”[1]許政賢:《實(shí)用主義裁判觀與概括條款具體化——簡(jiǎn)評(píng)“最高法院”九十九年臺(tái)上字第一七○五號(hào)民事判決》，《月旦裁判時(shí)報(bào)》第8期(2011年4月)，第35頁(yè)。，但實(shí)屬不得已而為之。

(二)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”裁判之最新發(fā)展

此后，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”在處理類似之情形時(shí)，顯然在一定程度上秉持了“個(gè)案衡量＋誠(chéng)信原則矯正＋類推適用425-1條”的處理模式，并將此處理模式拓展至處理情形A。典型如臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2007年臺(tái)上字第1359號(hào)判決[2]判決內(nèi)容來(lái)源:臺(tái)灣地區(qū)“司法院”法學(xué)資料檢索庫(kù)，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問(wèn)時(shí)間:2015年1月1日。，其案情大概如下:被上訴人甲的父親乙在自己的基地上以甲的名義建造房屋，建成后房屋登記為甲所有，嗣后甲的父親去世，將基地贈(zèng)與甲的母親丙，丙嗣后出賣(mài)于上訴人丁，現(xiàn)丁要求甲拆屋還地。就判決結(jié)果而言，“最高法院”首先確認(rèn)甲對(duì)土地的合理的使用借貸權(quán)源，而后認(rèn)為“上訴人于買(mǎi)受系爭(zhēng)土地時(shí)，系爭(zhēng)房屋已存在多年，當(dāng)難諉為不知，自無(wú)不許類推適用‘民法’第四百二十五條之一規(guī)定及本院1959年臺(tái)上字第一四五七號(hào)判例之理由，應(yīng)可推斷上訴人已默許被上訴人之系爭(zhēng)房屋繼續(xù)使用系爭(zhēng)土地，始與誠(chéng)信原則及社會(huì)正義之要求無(wú)違，此與本院1970年臺(tái)上字第二四九號(hào)判例所揭房地現(xiàn)占有人與原所有人間訂有單純使用借貸契約之事實(shí)有別”。其實(shí)，如果按照正常的邏輯演繹順序，本案判決應(yīng)分兩步進(jìn)行敘述。首先認(rèn)為因上訴人在買(mǎi)受土地之時(shí)，已知房屋之情事，故請(qǐng)求拆屋還地有違誠(chéng)信原則與社會(huì)正義，不許其拆屋還地；而后認(rèn)為應(yīng)類推適用425-1條，另成立租賃關(guān)系，以平衡兩造間的利益，這才是較為順暢的邏輯體系。但觀此判決，在說(shuō)理時(shí)似將誠(chéng)信原則之適用與類推適用425-1條并列，其主要說(shuō)理似乎在闡述類推適用425-1，故而被有的學(xué)者理解為該判決其實(shí)是在適用乙說(shuō)，有違“最高法院”決議。[1]參見(jiàn)吳從周《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用民法第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺(tái)上字第一三五九號(hào)判決在法學(xué)方法論上的再思考》，《月旦法學(xué)雜志》第165期(2009年2月)。但筆者認(rèn)為該誤解可能為說(shuō)理不明所致，觀其主要意旨仍未偏離決議之丙說(shuō)，且畢竟為實(shí)務(wù)判決，非學(xué)者說(shuō)理，不必苛求過(guò)多。

又如臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2010年臺(tái)上字第1705號(hào)民事判決。[2]判決內(nèi)容來(lái)源:臺(tái)灣地區(qū)“司法院”法學(xué)資料檢索庫(kù)，http://jirs.judicial.gov.tw，訪問(wèn)時(shí)間:2015年1月1日。觀其判決內(nèi)容，在說(shuō)理上極為透徹，故在此列明:對(duì)于上訴人(繼受土地所有人)的拆屋還地要求，首先認(rèn)為“使用借貸契約系債之關(guān)系，僅于當(dāng)事人間有其效力，房屋買(mǎi)受人并不當(dāng)然繼受其前手與土地所有人間之使用借貸關(guān)系，原則上固不得執(zhí)該關(guān)系主張其有使用坐落土地之權(quán)利。然土地受讓人若明知房屋所有人系基于與土地讓與人間債之關(guān)系而占有房屋坐落之土地，且經(jīng)斟酌房屋使用土地之狀態(tài)及房屋之使用目的等項(xiàng)后，如可認(rèn)土地所有人行使所有權(quán)，違反誠(chéng)信原則或公共利益，仍應(yīng)駁回其請(qǐng)求”。而后認(rèn)為“雖此情形與上開(kāi)規(guī)定(425-1，筆者注)之情形尚有不同，而無(wú)上開(kāi)規(guī)定之適用，但依同一法理，房屋所有人對(duì)于土地受讓人，自非可當(dāng)然無(wú)償使用該土地，否則房屋所有人可免除繳納土地相關(guān)稅捐之義務(wù)，由土地所有人就無(wú)法再為使用收益之土地負(fù)擔(dān)稅捐，豈能謂平?”顯得條理清晰，說(shuō)理透徹，確值贊賞。

四、適用規(guī)則的再比較：使用借貸契約債權(quán)物權(quán)化VS個(gè)案第三人效力之突破

臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”現(xiàn)今之處理模式雖較為迂回，但總算是在謹(jǐn)守當(dāng)下物債二分的財(cái)產(chǎn)法體系下，在個(gè)案中對(duì)原有之使用借貸關(guān)系進(jìn)行微調(diào)，以避免不誠(chéng)信之拆屋還地要求。然因其類推適用425-1條不但不符合法律文義本身之適用要件，[1]蘇永欽老師就認(rèn)為:推定租賃契約的兩例都處于房地所有權(quán)原來(lái)合一的情形，其推定確有經(jīng)驗(yàn)法則和經(jīng)濟(jì)合理性的基礎(chǔ)，用于借地建屋的情形中顯然不通，并欲推銷不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)。參見(jiàn)蘇永欽《找到漏洞了嗎?》，載蘇永欽《尋找新民法》，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第490—491頁(yè)。且讓使用借貸契約變成租賃契約，無(wú)償變有償，契約主體亦發(fā)生了變更，對(duì)契約自由介入之程度不可謂不大。因此對(duì)于該類型化之判決，亦不乏學(xué)者批評(píng)之聲，認(rèn)為其“引發(fā)誠(chéng)信原則相關(guān)論證的復(fù)雜性，導(dǎo)致大幅增加訴訟成本，徒增無(wú)謂訟累”[2]許政賢:《財(cái)產(chǎn)權(quán)保障與基地利用權(quán)——評(píng)“最高法院”九十九年度臺(tái)上字第一七○五號(hào)民事判決》，《月旦法學(xué)雜志》第211期(2012年12月)，第231頁(yè)。。

但據(jù)前文分析，筆者認(rèn)為在現(xiàn)行之法體系下該處理模式已屬較佳之方法。至于部分學(xué)者提出的債權(quán)物權(quán)化方案，即使用借貸契約在具備債權(quán)物權(quán)化之公示性的一定要件時(shí)，就承認(rèn)其物權(quán)效力，現(xiàn)行法考量則類推適用425與426-1條，[3]參見(jiàn)吳從周《“土地與房屋不同屬一人所有”不宜類推適用“民法”第四二五條之一——“最高法院”九十六年度臺(tái)上字第一三五九號(hào)判決在法學(xué)方法論上的再思考》，《月旦法學(xué)雜志》第165期(2009年2月)與吳從周《債權(quán)物權(quán)化、推定租貸關(guān)系與誠(chéng)信原則——“最高法院”九五年度第十六次民事庭決議評(píng)釋》，《臺(tái)灣法學(xué)雜志》第111期(2008年9月)。雖對(duì)問(wèn)題之解決更為直接，但關(guān)鍵是如已有的共有物分管契約的債權(quán)物權(quán)化路徑[4]臺(tái)灣地區(qū)“民法”826條之1(共有物之管理或協(xié)議分割契約之效力):不動(dòng)產(chǎn)共有人間關(guān)于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項(xiàng)規(guī)定所為之決定，于登記后，對(duì)于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經(jīng)登記后，亦同。動(dòng)產(chǎn)共有人間就共有物為前項(xiàng)之約定、決定或法院所為之裁定，對(duì)于應(yīng)有部分之受讓人或取得物權(quán)之人，以受讓或取得時(shí)知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。一樣，則許多前提條件必須預(yù)先得到滿足。首先，可以債權(quán)物權(quán)化之權(quán)利必須是廣義上對(duì)物的權(quán)利，即通過(guò)契約實(shí)現(xiàn)對(duì)物的有限支配關(guān)系，使用借貸契約固然屬之。其次，債權(quán)物權(quán)化必須要有強(qiáng)烈的法政策需要，慮及并非所有的使用借貸契約為了避免拆屋還地都需要賦予第三人效力，畢竟其與租賃有別，在使用借貸關(guān)系之情況下立法并不保護(hù)使用人的長(zhǎng)期期待，因此普遍性地讓使用借貸契約債權(quán)物權(quán)化并非所宜。無(wú)非是個(gè)案中實(shí)體正義遭到了極大的破壞，才有諸如誠(chéng)信原則等民法基本原則矯正之余地，即“房屋之價(jià)值通常悉屬不菲，將之拆除，對(duì)建物所有人及社會(huì)經(jīng)濟(jì)均造成不利之影響，倘裁判之結(jié)果背離社會(huì)的法意識(shí)及人民的法感情時(shí)，應(yīng)探求誠(chéng)信原則、權(quán)利失效原則、禁止違反公共利益及權(quán)利濫用原則加以規(guī)整，以符合法律倫理與社會(huì)正義”[1]林大洋:《使用借貸對(duì)第三人之效力——實(shí)務(wù)上相關(guān)見(jiàn)解在法學(xué)方法上之探討》，《法令月刊》第59卷第4期(2008年4月)，第16頁(yè)。。再次，為保證法的安定性，債權(quán)物權(quán)化有賴于法律的明文。申言之，“由于債權(quán)物權(quán)化系契約自由原則之例外，應(yīng)從嚴(yán)解釋，據(jù)此，當(dāng)債權(quán)契約經(jīng)由交付或登記而具公示性時(shí)，在法律明文規(guī)定之案例(如租賃契約及共有物分管契約)，固得使債權(quán)物權(quán)化，但在其他法無(wú)明文規(guī)定之契約，則不得任意擴(kuò)張債權(quán)物權(quán)化之范圍”[2]陳聰富:《債權(quán)物權(quán)化之適用基礎(chǔ)——“最高法院”96年度臺(tái)上字第334號(hào)民事判決評(píng)釋》，《法令月刊》第61卷第10期(2010年10月)，第35頁(yè)。。除非符合類推適用之要件[3]臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐最近有互易土地建造房屋契約類推適用425條以債權(quán)物權(quán)化的實(shí)例，值得探討。參見(jiàn)吳從周《互易契約之債權(quán)物權(quán)化——簡(jiǎn)評(píng)“最高法院”九十七年度臺(tái)上字第一七二九號(hào)判決》，《臺(tái)灣法學(xué)雜志》第123期(2009年3月)；謝哲勝《債權(quán)物權(quán)相對(duì)化(三)——“最高法院”九十七年臺(tái)上字第一七二九號(hào)民事判決評(píng)釋》，《月旦裁判時(shí)報(bào)》第5期(2010年10月)。，但針對(duì)使用借貸契約，這在前文已被證偽。最后，為保證善意第三人的利益和維護(hù)交易安全，債權(quán)物權(quán)化之權(quán)利應(yīng)以一定的方式為外界所知，最好仍應(yīng)回歸不動(dòng)產(chǎn)(登記)、動(dòng)產(chǎn)(占有)的物權(quán)法權(quán)利體系。但使用借貸契約顯然缺乏一般性的對(duì)外公示手段，是否因占有為特定的交易人所知，仍應(yīng)回歸個(gè)案來(lái)認(rèn)定，而這一要件亦非判斷可否使使用借貸契約債權(quán)物權(quán)化之因素，而是作為民法基本原則引入實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的考量前提。

如果采納部分學(xué)者提出的債權(quán)物權(quán)化之一般規(guī)則，即認(rèn)為只要占有(或明知)就可以產(chǎn)生債權(quán)物權(quán)化效力，從方法論角度分析，其實(shí)已經(jīng)在相當(dāng)程度上突破了規(guī)則類推的界限，而上升到法類推(總體類推)的境地，即“對(duì)由多數(shù)同類案型之法律規(guī)定所抽離而得的法律原則之類推”[4]黃建輝:《類推適用析論——以民法為探討中心》，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》第2期(1996年10月)，第163頁(yè)。。但采納這樣的債權(quán)物權(quán)化原則會(huì)大大破壞現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)法體系，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記設(shè)立規(guī)則完全被架空。既然占有可以產(chǎn)生公示效力，那交易雙方何必還要采取登記之方式?故而會(huì)造成法律體系上更大的漏洞，實(shí)不足取。因而在個(gè)案中采取利益衡量＋基本原則矯正＋類推適用425條之一的問(wèn)題解決方案，應(yīng)優(yōu)于一般性地讓使用借貸契約債權(quán)物權(quán)化。

五、臺(tái)灣經(jīng)驗(yàn)對(duì)大陸之借鑒——代結(jié)論

因“‘保存房屋’的利益，即房屋所有權(quán)之安定性。不單純僅屬個(gè)人私利，其實(shí)也反映了保存建筑物經(jīng)濟(jì)價(jià)值之‘社會(huì)目的’”[1]吳瑾瑜:《所有權(quán)行使與權(quán)利濫用——以土地受讓人受讓前知悉房屋存在嗣后訴請(qǐng)拆屋還地的問(wèn)題為例》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第78期(2011年6月)，第101頁(yè)。，故臺(tái)灣地區(qū)之法院傾向于在個(gè)案中制約土地所有權(quán)人拆屋還地之請(qǐng)求。然裁判背后雖有特定法政策的支持，但在缺乏成文法規(guī)則的情況下，法官如何純熟地利用司法技巧以追求個(gè)案判決結(jié)果的妥適性亦非易事。對(duì)于方法論的選擇而言，近年來(lái)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”越來(lái)越多地傾向于在個(gè)案中通過(guò)民法基本原則的運(yùn)用(主要是誠(chéng)信原則)來(lái)解決類似爭(zhēng)議，以避免過(guò)分追求個(gè)案之判決后果而忽略了既有的財(cái)產(chǎn)法規(guī)則體系(物債二分、物權(quán)法定主義)本身所蘊(yùn)含的價(jià)值，應(yīng)是一個(gè)不錯(cuò)的思路。

而臺(tái)灣地區(qū)為妥善處理房地分離所可能引發(fā)的爭(zhēng)議，盡量避免拆屋還地所做的“立法”與司法努力對(duì)大陸有著極為重要的借鑒意義。因?yàn)榫蛯?shí)定法規(guī)則而言，大陸亦將土地與建筑物皆視為獨(dú)立之不動(dòng)產(chǎn)，雖在轉(zhuǎn)讓時(shí)強(qiáng)調(diào)房地一體，即土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓；但房地分離(主要指房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分離)的現(xiàn)象在許多情況下仍有出現(xiàn)之可能，典型如建設(shè)用地使用權(quán)有一定的期限，一旦期限屆滿，該如何解決房屋所有權(quán)人對(duì)土地缺乏合法權(quán)源的問(wèn)題，就不得不預(yù)先籌謀之。中國(guó)的《物權(quán)法》第149條只是明訂住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的應(yīng)自動(dòng)續(xù)期，卻將非住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問(wèn)題留諸特別法的規(guī)定，但該如何自動(dòng)續(xù)期(續(xù)期多久，是否需要付費(fèi))以及特別法予以如何規(guī)定卻又缺乏下文。又如小產(chǎn)權(quán)房交易，受讓人雖擁有房屋事實(shí)上的所有權(quán)，但因宅基地使用權(quán)具有一定的身份屬性，其無(wú)法取得，故其對(duì)土地仍缺乏物權(quán)性質(zhì)的權(quán)源。因而是否可以在相當(dāng)程度上參酌臺(tái)灣有關(guān)于法定地上權(quán)與法定租賃合同的規(guī)定，在房屋的使用期限內(nèi)，通過(guò)法律擬制一定的用益關(guān)系，盡量避免因房屋所有權(quán)人對(duì)土地缺乏正當(dāng)?shù)氖褂脵?quán)源而被要求拆屋還地困局的出現(xiàn)，就有深入思考的余地。

當(dāng)然臺(tái)灣針對(duì)使用借貸契約第三人效力的論爭(zhēng)對(duì)大陸法學(xué)界的啟示，更多地體現(xiàn)在方法論意義上，尤其是2013年底于大陸學(xué)界享有盛名的兩位法理學(xué)者對(duì)法律人應(yīng)如何展開(kāi)思考曾展開(kāi)了激烈的論辯，蘇力主張法律人進(jìn)行思考時(shí)一定“要超出傳統(tǒng)的法學(xué)，法條、法律教義和法律原則，超出程序正義、形式理性等，就一定要涉及諸多社會(huì)科學(xué)，涉及實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)理性”[1]蘇力:《法律人思維?》，《北大法律評(píng)論》2013年第2輯，第467頁(yè)。。孫笑俠則主張法律人在進(jìn)行“社會(huì)后果考量時(shí)，不能夸大‘超越法律’的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學(xué)方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不應(yīng)否定法教義學(xué)上法律人特有的思維方法”[2]孫笑俠:《法律人思維的二元論》，《中外法學(xué)》2013年第6期，第1105頁(yè)。。而臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界對(duì)通過(guò)何種方式賦予使用借貸契約第三人效力的論辯，恰為這一爭(zhēng)論提供了有力的素材，因其描繪了成文法系法教義學(xué)培養(yǎng)下的法律人如何通過(guò)方法論的妥善應(yīng)用來(lái)處理疑難案例的圖景，恰為同樣具有濃厚大陸法系傳統(tǒng)的祖國(guó)大陸提供了諸多啟示。而且，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)使用借貸契約第三人效力的方法論應(yīng)用，完全源自對(duì)自身問(wèn)題的解決過(guò)程(因?yàn)榈聡?guó)并不采用房地分離的立法模式，故不會(huì)出現(xiàn)類似的問(wèn)題)，而并非是照抄比較法上的示例，因而對(duì)于法學(xué)方法論的本土改造具有極為重要的意義。

1.在進(jìn)行法律思考時(shí)不能超越現(xiàn)有的法律體系

大陸的民法與臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)制度均在很大程度上沿襲了德國(guó)潘德克吞的體系構(gòu)架，而這一構(gòu)架是通過(guò)縝密的邏輯將各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則編制而成，故而顯得概念清晰、體系完整、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密。因此即使面對(duì)疑難案例，我們也絕不能進(jìn)行所謂完全“超越法律”的思考，仍需依托于現(xiàn)有的規(guī)則體系。典型如考察使用借貸契約在個(gè)案中的效力難題時(shí)，思維的起點(diǎn)仍是物債二分的財(cái)產(chǎn)法體系，切不可像某些學(xué)者那樣直接跳出規(guī)范體系外主張不區(qū)分債權(quán)物權(quán)，聲稱只要是真正權(quán)利就應(yīng)得到相應(yīng)的保護(hù)。這固然對(duì)法律思維的發(fā)散有所助益，但一旦法官真如此裁判，那么既有的財(cái)產(chǎn)法體系就會(huì)完全崩塌，雖然在個(gè)案中解決了難題，卻造成了整個(gè)法律體系上無(wú)法彌補(bǔ)的漏洞。但同時(shí)我們亦不可過(guò)于陷入概念法學(xué)的窠臼，將物債二分視為金科玉律，先驗(yàn)性地認(rèn)為債權(quán)物權(quán)非此即彼。因?yàn)榫屯斫?cái)產(chǎn)法的發(fā)展趨勢(shì)而言，物債二分的體系也并非絕對(duì)，而是充滿了流動(dòng)性，典型如共有物分管契約、租賃契約這些通過(guò)契約實(shí)現(xiàn)的物之支配關(guān)系，在一定的法政策驅(qū)動(dòng)下即有債權(quán)物權(quán)化的可能，但究竟對(duì)使用借貸契約是否也應(yīng)做同樣的考慮，則必須依托契約性質(zhì)、交易成本、法政策需要、是否有相應(yīng)的公示手段等進(jìn)行綜合的法價(jià)值判斷，而不可輕易下結(jié)論。

2.妥善使用類推適用的漏洞填補(bǔ)方法，避免純粹的法官造法

類推適用固為法官填補(bǔ)法律明顯漏洞時(shí)(即法律對(duì)于某一事項(xiàng)應(yīng)該規(guī)定而沒(méi)有規(guī)定)常用的一種方法，適用的基礎(chǔ)在于“二者構(gòu)成要件——在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要點(diǎn)上——彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)”[1][德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2005年，第258頁(yè)。。但類推適用的前提在于探究法律規(guī)范目的，認(rèn)為立法并不圓滿，存在相應(yīng)的漏洞，而不是立法者故意的沉默。但對(duì)于使用借貸契約而言，立法之所以不讓其像租賃契約一樣約束可能的房屋或土地的轉(zhuǎn)得人，主要因?yàn)槠錇闊o(wú)償契約，故貸與人與借用人之間往往有著特殊的社會(huì)關(guān)系，因此該關(guān)系只能約束特定的對(duì)象。且不同的交易選擇本就會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，既然土地使用人選擇了使用借貸而非租賃抑或是地上權(quán)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)用益關(guān)系，就應(yīng)承受由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，因而立法于此并不存在漏洞。由于無(wú)償和有償?shù)膮^(qū)隔是造成使用借貸契約與租賃契約法律評(píng)價(jià)迥異的最重要的原因，因此也并不符合類推需在法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要點(diǎn)上極其類似的適用條件。至于部分學(xué)者提出的法類推(或曰總體類推)，則更需建立在可以從大量相似規(guī)定抽象出一般原則的基礎(chǔ)之上。占有公示可產(chǎn)生第三人效力，本身就是立法在租賃合同中基于保護(hù)承租人所做的特別規(guī)定，因而無(wú)法抽象出一般原則，畢竟其他不動(dòng)產(chǎn)定限物權(quán)的設(shè)立皆需要登記——更何況臺(tái)灣許多學(xué)者本身就認(rèn)為對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)租賃而言，如要實(shí)現(xiàn)債權(quán)物權(quán)化也必須回歸物權(quán)法登記公示的原則，現(xiàn)行法并非妥適——故這一總體類推的基礎(chǔ)并不存在。

總之，法律必然存在漏洞，法官也可以妥善利用類推適用的方法做一定的漏洞填補(bǔ)，這在大陸法系國(guó)家已被普遍接受，往往被視為制定法內(nèi)法的續(xù)造。但需要特別強(qiáng)調(diào)的是，法官在類推適用時(shí)必須要滿足一定的前提要件，否則就并非基于平等原則的漏洞填補(bǔ)，而是純粹的法官造法。由于無(wú)原則的法官造法會(huì)侵蝕立法權(quán)限，有損法的安定性，故應(yīng)盡量避免。

3.尊重法教義學(xué)上的特殊思考路徑

傳統(tǒng)法教義學(xué)對(duì)于疑難案例的處理有著一套層次清晰的方法論，從法律解釋、制定法內(nèi)法律漏洞的填補(bǔ)(類推適用、目的性限縮)、利用法律原則進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，到最后萬(wàn)般無(wú)法時(shí)才會(huì)做超越成文法的法律續(xù)造，皆有完整的理論框架，因此絕不會(huì)出現(xiàn)法官面對(duì)疑難案例時(shí)束手無(wú)策之情形。故蘇永欽老師曾言:“大陸法系最不同于英美法系的地方，就在完善體系的法解釋學(xué)?！盵1]蘇永欽:《拆還是不拆》，《法令月刊》第64卷第8期(2013年8月)，第143頁(yè)。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于使用借貸契約第三人效力的論爭(zhēng)就體現(xiàn)了這一思維過(guò)程，因使用借貸契約不在425與426-1條的文義射程范圍，無(wú)法通過(guò)法律解釋予以解決，故裁判者想借助類推適用租賃合同的漏洞填補(bǔ)方法；卻又因不滿足類推適用的前提要件，所以法官只能在個(gè)案中通過(guò)誠(chéng)信原則予以矯正；但誠(chéng)信原則[2]一般認(rèn)為誠(chéng)信原則的適用也非問(wèn)題的終點(diǎn)，因?yàn)檎\(chéng)信原則作為一般條款，其適用具有較大的隨意性，故仍必須有賴于司法裁判機(jī)關(guān)在具體適用時(shí)將其類型化與具體化。只能否認(rèn)基地所有權(quán)人的拆屋還地請(qǐng)求權(quán)，卻無(wú)法在地主與房主間構(gòu)建合理的用益關(guān)系，此時(shí)法官只能超越成文法適用425-1條，讓二者成立法定租賃關(guān)系，但確屬不得已而為之。

在此過(guò)程中，可見(jiàn)解釋優(yōu)于制定法內(nèi)的法律續(xù)造，制定法內(nèi)的法律續(xù)造又優(yōu)于概括條款的適用(禁止向一般條款逃避[3]參見(jiàn)王澤鑒《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第193頁(yè)。)與超越成文法的法律續(xù)造的思考路徑，以最大限度地保證法律的安定性。因此絕不像某些學(xué)者所言，傳統(tǒng)法教義學(xué)只追求形式正義，而忽略了實(shí)質(zhì)正義。因?yàn)榉ń塘x學(xué)本身就存在許多將價(jià)值判斷引入司法裁判的連接點(diǎn)，諸如一般條款、法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)，[4]參見(jiàn)許德風(fēng)《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷——以民法方法為重點(diǎn)》，《中外法學(xué)》2008年第2期，第174頁(yè)。故而即使要進(jìn)行后果考量，在兩岸濃厚的大陸法系傳統(tǒng)下，也絕不能一味鼓吹超越法律、無(wú)條件地強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，而是必須尊重傳統(tǒng)教義學(xué)上特殊的思維路徑，利用好已有的價(jià)值考量工具，以避免恣意和專斷。

(初審:楊彪)

[1] 作者張力毅，男，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2013級(jí)民商法學(xué)博士研究生，南京大學(xué)法學(xué)學(xué)士、民商法學(xué)碩士，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院交換學(xué)生(2014.9—2015.1)，臺(tái)灣中正大學(xué)法律學(xué)院交換學(xué)生(2011. 9—2012.1)，研究領(lǐng)域?yàn)榕_(tái)灣民商法、美國(guó)地方政府破產(chǎn)制度，代表作有《如何使傳統(tǒng)習(xí)慣法律化——以臺(tái)灣地區(qū)的祭祀公業(yè)為例》《比較與定位:中國(guó)法上旅游輔助服務(wù)者概念與責(zé)任體系解構(gòu)》《共有物分管契約對(duì)外效力之辯——臺(tái)灣地區(qū)“財(cái)產(chǎn)法”上最富爭(zhēng)議之論題》《美國(guó)地方政府債務(wù)清理的法制構(gòu)建及其借鑒——以〈美國(guó)破產(chǎn)法〉第九章地方政府的債務(wù)調(diào)整程序?yàn)橹行摹罚珽-mail: zhangliyinju＠163.com。