魏書音

未成年人的最佳利益、自由和權(quán)利

魏書音[1]

“兒童利益最大化”已經(jīng)被西方國家確認為處理未成年人事務(wù)的首要原則，然而因這一原則的模糊性和不確定性而引發(fā)的爭論一直持續(xù)不斷。國家如何保護未成年人利益，涉及國家、家庭和未成年人的關(guān)系問題，家庭自治和國家干預(yù)始終是兩個必須面對的議題，如何平衡兩者之間的關(guān)系關(guān)涉到諸多因素。未成年人利益保護不可避免地與父母利益、家庭利益甚至國家利益密切相連，而往往被忽視的是未成年人利益的獨立性、未成年人自主的價值，這關(guān)涉到以權(quán)利作為保護手段的獨特價值，不僅源于權(quán)利這一路徑相對于義務(wù)路徑的優(yōu)越性，還在于未成年人這一群體的特殊性，以權(quán)利為分類對象也有助于理清不同情形下國家干預(yù)的范圍及其方式。

未成年人；利益；自由；權(quán)利；義務(wù)

一、未成年人最佳利益實現(xiàn)之困境

“兒童利益最大化”已經(jīng)被西方國家確認為處理未成年人事務(wù)的首要原則，然而因這一原則的不確定性、效果難以證明以及不可類比性等特征而引起的爭議，至今仍然無法達成一個相對統(tǒng)一的結(jié)論。未成年人的保護問題隨著各種未成年人權(quán)益事件的發(fā)生而日益緊迫。家庭已經(jīng)不是一個完全安全無憂的港灣，國家的責(zé)任日益凸顯，而且兒童利益既依附于家庭，又具有相對的獨立性，國家為保護兒童的利益也需要介入未成年人的家庭生活。這樣，就產(chǎn)生了國家和家庭的責(zé)任分工與配合的問題，家庭自治和國家干預(yù)是處理國家、家庭和未成年人之間關(guān)系的所必須面對的議題，也是婚姻家庭制度中的既相互制約又密切聯(lián)系的兩大原則。家庭自治限制著國家干預(yù)的范圍、方式和程度，國家干預(yù)監(jiān)督、補充和輔助家庭自治的不足。這兩大原則在不同時期呈現(xiàn)此消彼長的力量抗衡趨勢，但兩者本身在不同時期所處政治、經(jīng)濟、文化和社會環(huán)境不同，而呈現(xiàn)的方式、背后所支撐的理念、調(diào)整的范圍也各不相同。

Fox Harding總結(jié)出國家對家庭的調(diào)控的四種不同的價值立場:自由放任主義、家長式統(tǒng)治主義、父母權(quán)利主義和未成年人權(quán)利主義。自由放任主義堅持最小政府最有利于社會發(fā)展和家庭保護孩子生活不受干預(yù)的理念，支持家庭中既存的權(quán)力關(guān)系，家庭成員的利益是緊密相連的。這是典型的以家庭為本位的立場。家長式統(tǒng)治主義基于未成年人所具有的極強依賴性、脆弱性以及其需要異于成年人等特征，強調(diào)以國家的慈善行為去保護未成年人的利益，國家不僅有干預(yù)未充分關(guān)愛的未成年人的行為，而且有資格提高未成年人的生活質(zhì)量，法官和社會工作者被看作可以對未成年人利益做出合理和有效判斷的決策者，強調(diào)父母的義務(wù)而非權(quán)利。父母權(quán)利主義的立場贊同國家的廣泛干預(yù)，但不是采取強制的方式。家庭撫養(yǎng)應(yīng)該得到資助，但是孩子的撫養(yǎng)不應(yīng)該隨便被替代，即使被替代撫養(yǎng)也應(yīng)該和自然家庭保持聯(lián)系以及保有隨時返回的權(quán)利。未成年人權(quán)利主義的立場強調(diào)未成年人自身不同于父母的觀點、感受、愿望、自由和選擇，而不是由成人決定什么是其最大利益。[1]Fox Harding，L.Perspectives in Child Care Policy，London:Longman，1991，pp.15—155.in Nigel Thomas，Children，F(xiàn)amily，and the State:Decision-making and Child Participation.New York:ST.MARTIN’S PRESS，LLC，2000，p.71.這個立場在根本上不同于其他三種立場，卻是兒童撫養(yǎng)政策和實踐中最邊緣的價值理念。

自由放任主義強調(diào)家庭及其成員利益的一致性，未成年人的利益保護由家庭承擔(dān)。家長式統(tǒng)治主義立于未成年人與成人利益的分歧，以及國家與未成年人利益的一致性，強調(diào)國家對未成年人撫養(yǎng)的支持和監(jiān)督的雙重責(zé)任。父母權(quán)利主義強調(diào)未成年人和父母利益的一致性，以及國家對其的支持與保護。未成年人權(quán)利主義強調(diào)的是未成年人獨立于國家、家庭、父母的自身意志與自由的價值和利益，國家對未成年人的保護不是基于國家公職人員對其利益的判斷，而是尊重其自主判斷。

四種價值觀念基于國家、家庭、父母和未成年人利益和價值之間的一致性和對立性，而對各個因素進行不同分量和程度的組合。第四種不同于前三種的地方在于它以未成年人的自由意志突出了未成年人的獨立地位；在第一種和第三種中，未成年人的利益依附于家庭或者父母的利益，而以保護家庭或者父母的利益來促進未成年人的利益；第二種中，國家以未成年人的利益為中心，越過家庭、父母的利益而給予保護，這種利益的判斷權(quán)在于國家公職人員，忽略了未成年人的自身意志。

不可否認，國家、家庭、父母和未成年人的利益在很多時候都是具有一致性的。比如兒童接受教育不僅有利于其自身發(fā)展，也是父母的愿望，這樣就有利于家庭的和諧和發(fā)展，同樣也為國家建設(shè)培養(yǎng)人才。但是如果父母是門諾教徒，繼續(xù)接受教育有違其宗教信仰，不利于未成年人在其社群中生存，那么，讓未成年人繼續(xù)受教育雖然對國家有利，但是對未成年人和其家庭都有負面影響。[1]Wisconsin v.Yoder，406 U.S.205(1972).再比如父母是教徒，基于某種宗教信仰反對輸血，但是未成年人卻必須進行輸血，不然會危及其生命，這時候未成年人和父母的利益就發(fā)生沖突。所以這四種利益之間的沖突也不可避免，而且在具體情境中，四者之間的一致性和沖突性因利益的類型不同而各不相同，同時也隨著利益分量的增減而發(fā)生相應(yīng)的變化和轉(zhuǎn)換。這也是國家干預(yù)和家庭自治之間矛盾復(fù)雜性的根本原因，也是未成年人利益最大化難以確定的外在障礙。另一個難題是，到底什么是未成年人的最大利益?這不僅涉及“利益”本身內(nèi)涵的界定，在利益判斷中未成年人的自由意志處在什么樣的位置，而且涉及由誰決定的問題，由父母、國家或者社會公職人員，還是由法律確定。這是未成年人利益最大化模糊性的內(nèi)在原因。內(nèi)在原因和外在原因又是相互影響的，因為未成年人缺乏獨立性，其對于家庭、父母和國家保障的依賴性使得其利益的依附性比成年人的更強，盡管在不同的情況下存在著不同程度的利益沖突。

國內(nèi)大多數(shù)論文都肯定了家庭自治和國家干預(yù)兩者在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系和保障未成年人利益方面的必要性，但是對于兩者之間如何相互作用及以何種方式運作缺乏具體的理論分析和制度設(shè)計。家庭自治和國家干預(yù)怎樣接近未成年人利益最大化這一目標(biāo)?具體來說就是對不同主體和不同類型的利益沖突進行調(diào)和。

二、未成年人最佳利益實現(xiàn)的前提：未成年人利益獨立性之確認

自由放任主義、家長式干預(yù)主義和父母權(quán)利主義都強調(diào)未成年人與父母、家庭或者國家利益的一致性，于是形成了家庭自治與國家干預(yù)傾向的不同立場。不可否認，它們在很多情況下都具有一致性，但是在兒童事務(wù)中，不管是家庭自治還是國家干預(yù)，其最重要的目的都在于保護未成年人的最佳利益，與家庭、父母還是國家利益的完全混同都會忽略未成年人自身獨特的價值與利益，而使其成為聲張家庭利益和國家利益的工具。

(一)未成年人的利益獨立于家庭、父母的利益

未成年人的生活與其家庭緊密相連，家庭是保護未成年人的第一道防線，因其缺乏完全或者部分行為能力而由其監(jiān)護人代為處理相關(guān)的法律關(guān)系。國家對于未成年人生存和發(fā)展的保障，很大程度上也是通過對家庭的輔助來完成的。但是不可否認，未成年人有其獨立于成年人的利益。

首先，未成年人的利益和父母的利益在有些情況下也并不一致。在處理離婚案件時，法官不會僅僅因孩子和經(jīng)濟條件十分差的母親的關(guān)系親近而判決撫養(yǎng)權(quán)歸屬，即使撫養(yǎng)權(quán)的取得對于這位母親的生活至關(guān)重要。長期遭受家庭暴力的婦女離婚后是非常抵觸與前夫接觸的，因為她會因恐懼或之前陰影而產(chǎn)生壓抑感，但是如果與父親的接觸有利于孩子的身心健康，那么這并不能阻礙孩子與父親的定期會面。如果這位母親面對前夫繼續(xù)施加暴力或脅迫的現(xiàn)實危險而嚴重影響她和孩子的正常生活的時候，就可以中止這種探視。

其次，未成年人的利益與成年人的利益存在不同之處，成年人的利益不僅僅呈現(xiàn)為一種客觀的好處，而且有主觀價值判斷，也即自由選擇本身的價值。不可否認，大多數(shù)人會傾向于客觀上對自己有利的選擇，但是只要在法律所許可的自由范圍內(nèi)，即使權(quán)利主體作出對自身不利的選擇，法律也尊重其自由意志。當(dāng)成年人按照自身的利益為未成年人做出選擇或者決定未成年人的生活時，就會產(chǎn)生對未成年人成長不利的情形。比如基于宗教信仰而拒絕對孩子使用與教規(guī)相悖的醫(yī)療手段而危及孩子生命健康。[1]See Winchester Department of Social Services v.Gregory L.Roberts and Melissa A.Roberts，26 Va.Cir. 314.

再次，父母以未成年人利益為出發(fā)點所做的選擇，有時候?qū)ξ闯赡耆水a(chǎn)生不利。普遍認為父母是撫養(yǎng)孩子的天然的最佳人選，最可能也最自覺地為未成年人的健康成長而謹慎思慮，而且父母對孩子的日常生活和教育方式的選擇自由也受到尊重和保護。范伯格認為要給孩子留有一個開放的選擇范圍，使其在未來能夠行使，所以為其提供全面的知識以使其能夠自由選擇；密爾則認為根本不存在一個中立的教育方案。[2]See Mianna Lotz，“Feinberg，Mills，and the Child’s Right to an Open Future”，Journal of Social Philosophy，2006，pp.537—551.雖然關(guān)于教育的引導(dǎo)性還存在爭議，但是有些情況下父母的培養(yǎng)方案和方向若采取較為極端的方式，可能對孩子的成長產(chǎn)生明顯不利的影響。美國《紐約每日新聞》近日報道了一則新聞，在印度西南沿海地區(qū)城市喀拉拉，一對夫婦逼迫自己僅11個月大的女兒獨自乘坐降落傘飄在40英尺(約12米)高的空中，兩位監(jiān)護人將他們的孩子綁在一個彩色跳傘裝置上，并由一輛卡車拽著降落傘使其升空，全程女嬰哭嚎不已。[3]參見王雨詩《印父母逼迫11月大嬰兒跳傘被指控》，人民網(wǎng)國際頻道，網(wǎng)址http://world.people.com. cn/n/2014/0524/c1002-25059521.html，2014年8月31日。顯然，跳傘雖然是父母的愛好，也是父母培養(yǎng)孩子的勇氣和對這一運動的愛好的方式，但是卻明顯超出了11月大的孩子的身心承受范圍。

(二)未成年人的利益獨立于國家利益

在我國的政治話語和傳統(tǒng)觀念里，未成年人作為祖國的未來常常被授予“國家未來接班人”的使命。國家對所有兒童的福利都具有合理的利益，兒童不僅僅屬于父母，還屬于國家。在西方社會，兒童完全屬于國家的思想要追溯到柏拉圖，他第一次提出學(xué)前兒童公育的思想，接受國家統(tǒng)一的公共教育。都鐸王朝時期的英格蘭，貧困兒童有時被看做“國家的兒童”和潛在資產(chǎn)，但是這些兒童明顯不同于家庭中兒童。我國在近代的維新運動中也有過兒童公育的思想，“康有為雜糅了傳統(tǒng)的‘大同’思想和近代西方的資產(chǎn)階級教育思想，提出了兒童公育主張”。[1]趙嫻:《五四時期兒童公育的思想淵源》，《傳承》2008年第10期，第92頁?，F(xiàn)在認為，所有兒童的福利，而不僅僅是貧困兒童，與十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的政治民主和民兵的發(fā)展密切相關(guān)，民主政治國家的建立需要對孩子進行教育而培養(yǎng)公民民主意識，戰(zhàn)爭需要兒童的強健體格。[2]趙嫻:《五四時期兒童公育的思想淵源》，《傳承》2008年第10期，第92頁。未成年人與父母利益的沖突在某些事件和情形之中是可以明確判斷的，但是未成年人的利益與國家的利益卻不是那么容易分開的，因為從一個總體、通常和長遠的視角來看，一個健康成長和不斷自我完善的未成年人確實是國家的潛在力量源泉和財富，而且一個危害社會和對國家利益存在威脅的未成年人也很難得到自身的良好發(fā)展。一般情況下，國家不會干涉一個未成年人的人生規(guī)劃和方向選擇，但是如果一個未成年人從小就被發(fā)現(xiàn)有驚人且超常的某項體育天賦，他卻對運動完全不感興趣，夢想成為一個歌手，但其音樂天賦卻平平，缺乏成為一個歌手所需的先天條件，在這種情況下能否基于國家利益而強制其成為一個運動員呢?國家是否有義務(wù)給一個窮困而且罹患絕癥的未成年人繼續(xù)提供醫(yī)療服務(wù)呢?一個考上大學(xué)卻身患絕癥的未成年人是否能夠享受國家的教育資源呢?國家能否阻止國家資助留學(xué)的大學(xué)生在學(xué)成時留在國外施展才華呢?對一個預(yù)計在未來對國家貢獻較小的未成年人，國家也必須尊重其生存和發(fā)展的利益和自由。

(三)有些利益的屬性決定了只能由未成年人獨立享有

父母可以基于未成年人的利益代替其處理其日常事務(wù)和法律關(guān)系，但是有些利益的屬性決定了其只能為利益主體所有。比如個人隱私，這種利益本身就是絕對排他、不能分享的，只能歸屬于利益主體自身，即使其對家庭、父母的利益具有影響，那也僅僅是針對家庭范圍之外的這一衍生影響，而這利益本身不僅排斥家庭之外的人的分享，也排斥其他家庭成員的分享。當(dāng)然這一利益的享有必須具有一定的條件，以不威脅未成年人其他更重要的利益為限。The State of Washington v.A.Frans Koome一案中，預(yù)審法院允許一個未婚先孕的未成年女孩在不經(jīng)父母同意的情況下進行墮胎。首先，法院認為法規(guī)過大地限制了未婚先孕的未成年女孩墮胎的自由，并且不合理地歧視類似情形下女孩的墮胎權(quán)利。第二，法規(guī)規(guī)定的父母同意的要求不適當(dāng)?shù)厍趾α嗣绹鴳椃ㄐ拚傅谑臈l保護的隱私權(quán)。第三，國家在限制未成年人墮胎上的利益不夠充分，不能達到正當(dāng)程序的要求。第四，在父母同意方面對不同婦女區(qū)別對待，這侵犯了修正案第十四條及與此相關(guān)的州憲法的平等保護的條款。她正面臨著成為一個母親，如果她負擔(dān)這個孩子，那么她將會獲得監(jiān)護權(quán)和支配權(quán)，繼續(xù)或者終止妊娠的決定實際上是她做出的作為一個“母親”的第一個決定，這不應(yīng)該受其父母的強迫。所以，國家沒有權(quán)力去干涉某些領(lǐng)域的墮胎問題，也沒有權(quán)力授權(quán)家庭調(diào)整這樣的領(lǐng)域。“綠領(lǐng)巾”事件[1]2011年10月，西安市未央?yún)^(qū)第一實驗小學(xué)的老師稱，學(xué)習(xí)、思想品德表現(xiàn)稍差的學(xué)生沒有紅領(lǐng)巾，為教育其上進，便為這部分學(xué)生發(fā)放了“綠領(lǐng)巾”。參見溫輝、阮丹生《論未成年人受教育權(quán)的平等保障——以“綠領(lǐng)巾”事件為切入》，《政法論壇》2012年第6期，第30頁以下。，以及臉上印字作為對未成年人懲罰措施，都是帶有侮辱和歧視性的行為，即便學(xué)校、家長出于激勵的目的，但是卻嚴重損害未成年人的人格尊嚴。人格利益是專屬于未成年人的，任何人都不能代其享有或放棄。

不可忽略的是未成年人的主體地位，脫離其主體地位去談?wù)撐闯赡耆死孀畲蠡捅厝灰蕾囉谄渌黧w的利益，又因其在特定情形下不總是和父母、家庭和國家的利益一致，所以必須考慮未成年人的獨立地位和利益。

三、未成年人的利益、自由和權(quán)利

(一)未成年人的利益和自由

誰是一個人利益的判斷者和決定者呢?我們一般認為是這個人自己。當(dāng)然我們在回答的時候已經(jīng)有兩個預(yù)設(shè)前提，一個是這個“利益”是被社會大眾普遍認同的客觀利益，另一個是這個人是一個有基本理性判斷能力的人。當(dāng)我們進一步擴展利益的內(nèi)涵，把自由本身也作為一種利益的時候，法律就不得不對自由的范圍進行兩方面的限制，一個是對社會和他人危害程度的限制，另一個是對自身危害程度的限制。第二個前提通過對自主能力的要求又進一步縮小了未成年人的自由對于利益判斷的可信度。第一個前提即傷害原則，只是消極自由的保障，而第二個前提自主原則則是積極自由的基礎(chǔ)。拉茲認為可以從自主原則推出傷害原則，“如果以為傷害原則僅僅是確認了政府有責(zé)任要防止自主的缺失，那這就錯了。因為有時如果不能提高、改善他人的境況，那也是對他的傷害”[1][英]約瑟夫·拉茲:《自由的道德》，孫曉春等譯，吉林:吉林人民出版社，2006年，第427頁。。所以僅僅防止未成年人免于傷害以及代其作出有利選擇并不足以保障其利益，“我們對孩子的責(zé)任，在很大程度上就是要確保他們擁有實現(xiàn)自主的能力”。如果我們把自由從利益中剝離出來，則利益僅指客觀利益，不包括主觀利益即自由的利益。未成年人在嬰兒時期只有客觀利益，隨著其認知能力和行為能力的提高而逐漸擁有相對應(yīng)的自由度，但是其自由的底限是不會造成明顯可預(yù)計和可接受的客觀利益的損害進而對其未來的自主選擇能力造成不可挽回的損害，所以其自由就具有前提和結(jié)果的雙重制約。

未成年人的利益雖然相對于國家和父母、家庭具有自身獨立性，但是這種獨立一般情形下只是獨立于一方，而很少有同時獨立于國家和父母的利益存在，或者與父母、家庭的利益相一致而由國家義務(wù)給予其保護，既包括積極的義務(wù)，如提供救濟金，也包括消極的義務(wù)，如不干涉義務(wù)；或者與國家的利益一致而由國家對父母施加義務(wù)以對其予以保障，如不對其忽視和虐待以及讓其接受義務(wù)教育的義務(wù)。自由卻給他一種同時獨立于國家以及父母的自主地位，在這一范圍內(nèi)，國家既無權(quán)予以干涉，也無權(quán)授予父母干涉的權(quán)利。The State of Washington v.A.Frans Koome[2]The State of Washington，Respondent，v.A.Frans Koome，Appellant，84 Wn.2d 901(1975).一案中，法院認為國家沒有權(quán)力去干涉某些領(lǐng)域的墮胎問題，也沒有權(quán)力授權(quán)父母調(diào)整這樣的領(lǐng)域?；趯ζ涓纠娴谋Ｗo，對未成年人自由的賦予取決于其認知能力，認知能力是一個隨著成長而逐漸增進的過程，認知能力的成長規(guī)律不是法哲學(xué)可以解決的問題，需要心理學(xué)的科學(xué)探視，Wellman也認為“他們什么時間或者如何需要涉及道德代理的多種心理能力，是一個有經(jīng)驗的心理學(xué)所解決的問題”[1]Carl Wellman，Real Rights，New York:Oxford University，1995，p.125.。

瑞士心理學(xué)家皮亞杰關(guān)于發(fā)生認識論和兒童心理、道德判斷的研究是心理學(xué)界最具權(quán)威的理論，他從心理的發(fā)生發(fā)展來解釋認識的獲得，認為認識是通過主客體的相互作用而建構(gòu)的。“認識既不是起因于一個有自我意識的主體，也不是起因于業(yè)已形成的(從主體的角度看)、會把自己烙印在主體之上的客體；認識起因于主客體之間的相互作用，這種作用發(fā)生在主體和客體之間的中途，因而同時既包含著主體又包含著客體?！盵2][瑞士]皮亞杰:《發(fā)生認識論原理》，王憲細、胡世襄等譯.北京:商務(wù)印書館，1972年，第21頁。兒童不會隨著年齡的增長而自然具有義務(wù)的意識，需要具有真正的社會交往和社會合作，需要家長在不同階段給予其作為一個主體的尊重，不是完全束縛或者是對孩子施加道德觀念，而是讓其作為一個參與主體去獨立地交往，作為一個主體的意識不僅僅是隨著年齡增加就可以通過自我意識形成的，這個階段需要外界對于其主體地位的尊重，加上充分合理的教育，在這樣一個主客體相互作用的過程中，主體意識才會逐漸形成并發(fā)展完善。所以其主體地位并不是他特定認識能力形成的結(jié)果，而是和認識能力相伴而生的。

未成年人利益和自由的特殊性在于，在其年幼時期，由于缺乏自主能力，其利益主要是由父母和法律予以確定的；而其自主能力隨著年齡的增長逐漸增大，其自由度取決于認知能力，認知能力又是在主客體之間相互作用過程中獲得的，需要外界對其自主地位予以肯定和尊重，給予其一定的自由度。這樣，未成年人的自由在其利益之中所占比重相對于成年人是較小的，但它是隨著年齡的增長而增大的，與此同時還需要外界提供一定自由而予以促進，也即自主需要更多自由的支持，而這個自由的范圍又受到不過度損害自主能力的限制。

(二)利益、自由和權(quán)利

權(quán)利所具有的多面性和復(fù)雜性使其至今還是一個眾說紛紜的概念，但它始終和利益、自由形影相隨，它們的關(guān)系始終是理論家們難以回避的話題。利益、自由與權(quán)利關(guān)系的意見分歧根本上來自意志論和利益論的權(quán)利理論的不同認識。持意志說者認為權(quán)利的本質(zhì)是自由意志或選擇，權(quán)利人因其具有自由意志或選擇的權(quán)利而能對其他人施加義務(wù)。利益說認為權(quán)利的本質(zhì)是利益，但是只有需要以他人履行義務(wù)為基礎(chǔ)予以保護的利益才能上升為權(quán)利，即利益必須構(gòu)成他人履行義務(wù)的充分理由。

拉茲認為利益是權(quán)利的基礎(chǔ)，而權(quán)利的重要性卻不等同于其所服務(wù)的利益的重要性。但是“在權(quán)利和權(quán)利所有者的利益之間，存在著緊密的概念性聯(lián)系”[1][英]約瑟夫·拉茲:《權(quán)利和個人福利》，宋海彬譯、樸興中校，載《清華法治論衡》2009年第1期，第346頁。。之所以重要性不同，是因為:首先，“權(quán)利是指向利益的，但是，能夠使權(quán)利正當(dāng)化的利益并不一定非要是權(quán)利所指向的利益，而常常是控制著那些利益的自由”[2][英]約瑟夫·拉茲:《權(quán)利和個人福利》，宋海彬譯、樸興中校，載《清華法治論衡》2009年第1期，第351頁。。相對于權(quán)利所指向的利益，自由的利益加重了權(quán)利的分量。其次，如果一項權(quán)利是為了增加他人利益而給予權(quán)利所有者利益的話，那么其他人的利益是使得權(quán)利正當(dāng)化的理由。這種情形出現(xiàn)在親屬關(guān)系之中，負有照顧義務(wù)的人并不因為消減追求自身利益的自由而總是與他人利益發(fā)生沖突，反而有時這種義務(wù)給人們一個有價值的選擇。這樣，權(quán)利的分量不僅包括權(quán)利所有者利益的分量，還包括權(quán)利所有者自由選擇利益的分量，在有些情況下還包括他人的利益的分量，追求自身利益自由的消減并非必然減少自身利益。拉茲并不認為權(quán)利所有者的權(quán)利和權(quán)利所保護的利益存在絕對的裂痕，認為兩者是相互依存的，他反對用道德目的去論證權(quán)利相對于利益的獨立價值，因為道德并非一個演繹體系，毋寧是一個解釋體系。威爾曼則認為，一個權(quán)利至少由一個自由和一個權(quán)力所組成，利益可能以權(quán)利為基礎(chǔ)，但是，不是權(quán)利的組成部分。[3]See Carl Wellman，Real Rights，New York:Oxford University，1995，pp.113—125.他認為真正的道德權(quán)利主體必須是同時具有道德自由和道德權(quán)力的主體。但是并非所有的自由、控制和道德權(quán)利都有關(guān)聯(lián)性。僅有那種能夠具有理性并在道德意義上進行行動的生物才具有權(quán)利，這要求既具有道德認知能力又在道德意義上具有行事的能力。范伯格雖然也認為行動是權(quán)利的本質(zhì)和價值的核心，把請求權(quán)看作最典型的一種權(quán)利，但是他通過“代表”而極大地擴展了權(quán)利的主體范圍?！按怼辈粌H包括代表其利益，還包括代表其主體地位，而在監(jiān)護中這兩者并不容易分清，把利益同愿望相連，“利益必須有某些意志復(fù)合而成；因此，僅僅是事物是沒有利益的”[1]Joel Feinberg，Rights，Justice，and the Bounds of Liberty:Essays in Social Philosophy，Princeton:Princeton University Press，1980，pp.164—166.。威爾曼反對這種把意愿和價值相聯(lián)系的觀點，他認為只有“代理的代表”才是權(quán)利的本質(zhì)。威爾曼把自由意志從利益中分離出來作為權(quán)利的本質(zhì)，而范伯格和拉茲都把自由意志包含在利益之中，把這種復(fù)合利益作為權(quán)利本質(zhì)，范伯格和拉茲的區(qū)別在于，拉茲是通過義務(wù)對利益的限定把權(quán)利從利益中剝離出來，通過“同一道德共同體”來限制權(quán)利主體的范圍，“一個人能夠擁有權(quán)利，當(dāng)且僅當(dāng)或者他的福祉具有終極價值，或者是個擬制的人”[2]Joel Feinberg，Rights，Justice，and the Bounds of Liberty:Essays in Social Philosophy，Princeton:Princeton University Press，1980，p.166.；而范伯格是通過有效的具有請求能力而限定權(quán)利的范圍，又通過“代表利益”而擴大權(quán)利主體的范圍，最后通過“具有利益”并且“親自成為受益者”限定權(quán)利主體范圍。

不管是由自由意志還是利益構(gòu)成權(quán)利的本質(zhì)，不管自由是否對利益和權(quán)利關(guān)系的產(chǎn)生實質(zhì)性的絕對隔離，權(quán)利的價值總是大于其所指向的利益價值，這其中包括自由的價值，當(dāng)然還有對權(quán)利所賦予的其他價值，這取決于不同論者的具體權(quán)利觀。

四、以權(quán)利來保護未成年人利益和自由

(一)最佳利益的實現(xiàn)路徑:以權(quán)利為基礎(chǔ)的規(guī)則確認

威爾曼、拉茲、范伯格對權(quán)利主體的限定主要來自其所持的權(quán)利理論。威爾曼的權(quán)利理論，即權(quán)利至少由一個自由和一個權(quán)力組成，把嬰兒排除在權(quán)利主體之外，而兒童隨著認知能力的增加而逐漸獲得更多的權(quán)利，直到青少年逐漸接近正常成年人所具有的完整權(quán)利內(nèi)容。威爾曼的權(quán)利主體的范圍來自其整個權(quán)利理論的邏輯推理，即針對權(quán)利本身的多面性以及語詞上的泛化適用而產(chǎn)生的錯綜復(fù)雜的權(quán)利沖突現(xiàn)象，由對“權(quán)利”本身的限定而對這種復(fù)雜沖突進行清理，即以霍費爾德式的組成部分權(quán)力和自由的組合來尋找“真正的權(quán)利”和“真正的權(quán)利沖突”，從而縮小了權(quán)利的范圍，劃清權(quán)利和利益的界限。這樣，被權(quán)利所排除的利益之間的沖突擺脫了權(quán)利之名的負累。這樣，未成年人的利益就通過對他人施加義務(wù)或者責(zé)任而得到保護。拉茲和范伯格則是通過限定利益主體和利益本身來達到限定權(quán)利主體的目的，他們認為嬰兒具有權(quán)利主體地位，雖然其沒有自主意志，但是他具有自身的利益。相對于威爾曼的權(quán)利理論，利益論所產(chǎn)生的權(quán)利沖突現(xiàn)象會更多，面臨著在權(quán)利確定之后把權(quán)利范圍內(nèi)所涉利益沖突在具體情境中進行解決之難題。

在法律規(guī)范中雖然既有權(quán)利性規(guī)范也有義務(wù)性規(guī)范，但是權(quán)利只是起到分配作用，義務(wù)和行動的聯(lián)系更加緊密，所以對未成年人利益的保護不可能離開其他主體的義務(wù)配合。那么以利益保護和以權(quán)利保護有何區(qū)別呢?上文已經(jīng)分析了權(quán)利和利益之分量的裂痕在于對主體之自由價值和主體之終極價值的承認。對未成年人的保護不僅僅是為了達至增進未成年人的利益這一結(jié)果，而且其行動本身也具有價值。也許對一個嬰兒施加侮辱性行為，因其沒有任何自主意識而不會對其本身造成傷害，但是這種行為本身確實是無法容忍的。[1]2013年6月7日，岳陽市唐女士在市婦幼保健院順產(chǎn)下一名男嬰。7月4日，唐女士看望病房的男嬰時發(fā)現(xiàn)，孩子的臉上被人用兩塊透明膠帶貼上了一張紙條，上面寫著:“別摸我，我是一坨屎。”經(jīng)院方調(diào)查，是新生兒科兩名護士所為。參見徐亞平《新生兒被貼侮辱性紙條，當(dāng)事人兩名護士被解雇》，《湖南日報》2013年7月7日。權(quán)利不僅僅是達至某種結(jié)果的理由，也是行為的理由。行動理由是某一特殊的人執(zhí)行某一特定的行動的價值；結(jié)果理由是某些行動理由的基礎(chǔ)，是那些行動的結(jié)果所具有的價值。比如父母既有結(jié)果理由也有行動理由去表明他們對其子女的幸福的關(guān)注。這種結(jié)果理由是通過父母雇請教師和保姆來得到滿足的；而行動理由只能通過他們親身介入子女們的事務(wù)才能得到滿足。權(quán)利可以說是一種同時如何對待孩子的行動理由和結(jié)果理由的東西，拉茲說:說一個人應(yīng)當(dāng)以某種特定方式去行動，就是斷言要求行動而無須說明它的理由，斷言一個人擁有某種權(quán)利就是某種特定種類的行動所需要的理由，也就是，他的康樂的一個方面就是另一個人負有義務(wù)的理由。雖然權(quán)利是一個中間結(jié)論，或者作為能夠保障嬰兒利益的中介理由而存在，但是它卻有自己的獨立價值，比如尊重，這是行動理由方面。但權(quán)利又同時以利益為基礎(chǔ)，這就是結(jié)果理由。

但是如果忽視掉權(quán)利這個環(huán)節(jié)，直接根據(jù)結(jié)果理由來考慮對待孩子的行動是否正當(dāng)，孩子作為人的終極價值可能被忽視，義務(wù)就必須從別處尋找根據(jù)。威爾曼可以說只是通過結(jié)果理由推出家長可以完全控制嬰兒的結(jié)論，因為嬰兒不具有認知能力和行動能力，實施強制的根本目的是保全嬰兒的利益，從這里可以看出，威爾曼只考慮到了結(jié)果理由。那對于嬰兒作為人所具有的尊嚴和尊重，從哪里談起呢?他很有可能在家長所具有的道德義務(wù)那里尋找根據(jù)，比如不得不尊重孩子的道德要求，如果家長違反了這個道德義務(wù)，將會受到社會的否定和排擠。其實威爾曼說道德的社會性，最終的落腳點還是在于，遵守道德義務(wù)會對個人有利。

權(quán)利的另外一種重要的價值在于指向個體，把個人的價值和利益從集體和社會中分割出來予以保護，以及在必要之時成為對抗整體的武器。權(quán)利本身其實更加客觀和坦率地承認了個人利益與社會利益之間的沖突，并且對其進行調(diào)和。正如文章第二部分所述，未成年人有著獨立于家庭和國家的自身的利益，不論以道德倫理還是以社會整體利益作為他人義務(wù)的根據(jù)，都會面臨把未成年人利益在整體上淹沒于社會利益或者其他價值之中而難以保護其在具體情形之中所具有的獨立價值的情況。

從未成年人這一群體的特殊性來講，其自主能力不是既定的，還處于一個不斷被形塑不斷發(fā)展的階段，在這個階段，對其自主能力的培養(yǎng)需要一個適宜的外部環(huán)境。把未成年人作為權(quán)利主體，對其本身的道德意識的培養(yǎng)和發(fā)展有著重要意義，正如前文所述，承認和尊重其主體地位可以促進其社會參與和社會合作能力的培養(yǎng)，從而增進其認知能力和道德判斷能力。以權(quán)利來保護未成年人才能形成一個有助于形成主體意識的積極社會氛圍，權(quán)利為義務(wù)提供根據(jù)才能在一個動態(tài)的社會環(huán)境中不斷為未成年人提供更加有益的保護屏障。

(二)以具體權(quán)利類型來區(qū)分國家干預(yù)家庭的界限和方式

從以上分析可以看出，未成年人具有獨立于國家和家庭的利益，需要通過權(quán)利來確認，最佳利益不僅包含客觀的利益，還包括與其自主能力對應(yīng)的自由以及自主意識的培養(yǎng)所需要的自由度。前者不僅需要予以保護，還要求在需要判斷時代為行使，國家可以通過確認或者授權(quán)由父母或其他親屬、機構(gòu)代為行使，在其明顯損害未成年人利益的時候，由國家予以保護；而當(dāng)其不具備判斷能力的時候，由國家作為利益的判斷者。后者則是專屬于未成年人的，國家既無權(quán)干涉也無權(quán)授權(quán)他人予以干涉，僅在其自由受到威脅時由國家為其自主判斷提供保障。由此，根據(jù)國家干預(yù)界限和方式可將權(quán)利分為四種類型:

1.基本權(quán)利，即未成年人生存和發(fā)展所必需的權(quán)利，分為兩種:一是不受忽略和不受虐待的權(quán)利，不僅僅包括身體上的傷害，還有心理上的忽略和虐待，這些權(quán)利關(guān)涉到未成年人最根本的利益，不受父母權(quán)利和家庭自治的限制，在其基本權(quán)利受到直接且現(xiàn)實的威脅的時候，國家就可以直接介入以及時地保護未成年人。二是其他基本權(quán)利，雖然這部分權(quán)利對未成年人也非常重要，但因具體情況的不同而使得權(quán)利的分量有所增減，需要依據(jù)具體情況作出不同的判斷，這種情況下國家介入家庭事務(wù)則需要充分的理由和較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.自主權(quán)利，這部分權(quán)利是賦予未成年人自我決定的權(quán)利，專屬于未成年人，國家既沒有權(quán)力干涉也沒有權(quán)力授權(quán)家長進行干涉，但這部分權(quán)利要受制于未成年人認知水平和理性判斷能力的狀況。

3.身份權(quán)利，也就是一種關(guān)系型權(quán)利，不是依據(jù)其平等人格而是依據(jù)其所處的社會、家庭身份而享有的權(quán)利，比如說探視權(quán)。身份性權(quán)利往往既具有權(quán)利性有具有義務(wù)性，但是對于未成年人來說，權(quán)利性成分更為明顯。身份利益對于未成年人的健康成長至關(guān)重要，因未成年人具有很強的依附性，需要更多的關(guān)愛與和諧的成長環(huán)境，僅僅強調(diào)其獨立于家庭、父母的利益則很容易最終導(dǎo)致未成年人的長遠利益受到損害。由于這部分權(quán)利常常以父母為義務(wù)人，此時往往是未成年人沒有相應(yīng)的代理人為其主張，更加需要國家的介入和幫助。

4.他人的權(quán)利。以保護未成年人的利益為目的而給予其監(jiān)護人相應(yīng)的補助。拉茲認為是兒童的利益使得家長的權(quán)利具有正當(dāng)性:“我作為家長，在英國法上，享有一項權(quán)利來定期獲得作為兒童補助基金的一筆錢。我得到它，因為我是家長，也因為對我的補助是補助我孩子的一種好方式。權(quán)利的重要性和它所服務(wù)的權(quán)利所有者的利益都不相匹配。因為在這里，權(quán)利的正當(dāng)化依賴于這樣的事實:通過服務(wù)權(quán)利所有者的利益，為其他人提供了服務(wù)；與此同時，其他人的利益則決定了該權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有的重要性。”[1][英]約瑟夫·拉茲:《自由的道德》，孫曉春等譯，吉林:吉林人民出版社，2006年，第427頁。威爾曼則認為，這種權(quán)利之所以為家長擁有，是因為社會施加于父母的撫養(yǎng)子女的負擔(dān)。雖然正當(dāng)性來源不同，但都達到了保護未成年人的利益的目的。

(初審:劉誠)

[1] 作者魏書音，女，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系2012級博士研究生，研究領(lǐng)域為法理學(xué)，Email: weishuyin99＠126.com。