申惠文

論國家治理視角下的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)
——以兩岸四地的比較為中心

申惠文[1]

臺灣不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是市縣地政機(jī)關(guān)，隸屬所謂“內(nèi)政部”。澳門不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是物業(yè)登記局，隸屬法務(wù)局。法務(wù)局還設(shè)立商業(yè)及動產(chǎn)登記局、民事登記局和公證署等。香港早期不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是田土注冊處，與公司登記所、商標(biāo)登記所、信托管理處和婚姻登記處等合并，稱為登記總署。香港現(xiàn)行不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是土地注冊處，以自負(fù)盈虧的模式經(jīng)營。大陸借鑒臺灣經(jīng)驗(yàn)，在國土資源部地籍管理司設(shè)置不動產(chǎn)登記局，只是過渡性的方案。未來應(yīng)借鑒澳門法務(wù)局和香港登記總署經(jīng)驗(yàn)，將不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、商事登記機(jī)構(gòu)和婚姻登記機(jī)構(gòu)等統(tǒng)一設(shè)置。適時(shí)制定不動產(chǎn)登記法、商事登記法和民事登記法等，成立民商事登記局。按照“小政府，大社會”的改革思路，提高社會中介機(jī)構(gòu)在民商事登記中的作用。

不動產(chǎn)登記條例；不動產(chǎn)登記法；不動產(chǎn)登記局；民商事登記局

引言

2013年4月，國務(wù)院提出改革方案，要在2014年6月底前出臺《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》。雖然該條例沒有按期出臺，但2014年5月在國土資源部地籍管理司設(shè)置了不動產(chǎn)登記局。與此同時(shí)，河北、山東、江蘇等省份的國土資源廳地籍管理部門都設(shè)立了不動產(chǎn)登記局或不動產(chǎn)登記管理處。中國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)要統(tǒng)一，已經(jīng)形成共識。然而，對于到底由哪個(gè)機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)，還存在較大的分歧。2014年8月，國務(wù)院公布的《不動產(chǎn)登記暫行條例(征求意見稿)》第5條規(guī)定，國土資源部門負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作。該方案是過渡性改革方案，還是長期堅(jiān)持的方案，需要深入的研究和分析。

除了統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，有學(xué)者建議統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的機(jī)構(gòu)，以中國人民銀行征信中心作為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)。[1]周偉軍、劉良畢:《我國統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記制度探索》，《金融法苑》2012年第1期，第53頁。有學(xué)者還主張統(tǒng)一所有物權(quán)的登記機(jī)構(gòu)，將原來由各個(gè)政府部門所負(fù)責(zé)的物權(quán)登記工作(包括不動產(chǎn)和重要的動產(chǎn)登記)，全部統(tǒng)歸新建立的物權(quán)登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。[2]顧文斌:《關(guān)于物權(quán)登記機(jī)構(gòu)的新構(gòu)想》，《江西社會科學(xué)》2003年第5期，第184頁。有學(xué)者已經(jīng)意識到，民商事登記制度整體上需要改革，主張建立公證前置程序。[3]楊遂全:《民商事登記改革與法定公證》，《法學(xué)研究》2006年第2期，第33頁。

不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置，受國家政治體制的影響，是立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)博弈的產(chǎn)物。推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是黨的十八屆三中全會的重要內(nèi)容。限制政府權(quán)力，建立有限政府，形成“政府的歸政府、市場的歸市場、社會的歸社會”的“現(xiàn)代國家治理體系”，是未來改革的方向。[4]竹立家:《著力推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化》，《中國黨政干部論壇》2013年第12期，第10頁。為此，本文借鑒國家治理現(xiàn)代化理論，首先梳理大陸不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)選擇中的爭議，以兩岸四地的比較為中心，分析不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與其他民商事登記機(jī)構(gòu)的關(guān)系，剖析不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與社會中介機(jī)構(gòu)的關(guān)系，最后明確提出大陸未來應(yīng)當(dāng)設(shè)立民商事登記局。

一、大陸不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)選擇的爭議

對于大陸不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的機(jī)構(gòu)，理論界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)歸納起來主要有土地部門說、房屋部門說、法院說、司法局說、不動產(chǎn)登記局說、事業(yè)單位說和社會中介機(jī)構(gòu)說等。不同的學(xué)者的不同觀點(diǎn)，體現(xiàn)了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)選擇的復(fù)雜性，以及深化改革進(jìn)程中部門利益博弈的長期性。

(一)土地管理部門說

土地管理部門說認(rèn)為，不動產(chǎn)的核心是土地，登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎(chǔ)的統(tǒng)一。[1]孫憲忠:《中國物權(quán)法總論》，北京:法律出版社，2003年，第249—250頁。土地是最大的不動產(chǎn)，具有基礎(chǔ)性和永久性，而房屋、林木等不動產(chǎn)都是在土地的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，具有依附性和臨時(shí)性。[2]楊利民、陳杰敏:《不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)由國土部門管理》，《中國國土資源報(bào)》2009年2月13日，第6版。國土資源部門成立以來，開展了土地利用現(xiàn)狀調(diào)查和地籍調(diào)查，形成了土地權(quán)屬的各種基礎(chǔ)資料，因而土地管理部門應(yīng)是最佳選擇。[3]歐世龍:《不動產(chǎn)物權(quán)登記的若干思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第9期，第56頁。

本文認(rèn)為，土地管理部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作，具有合理性。從比較法看，英國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是“政府土地登記局”，從事不動產(chǎn)所有權(quán)的審查、確認(rèn)、登記和發(fā)證等工作。畢竟，房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、林地使用權(quán)、草地使用權(quán)、漁業(yè)權(quán)和海域使用權(quán)等其他不動產(chǎn)物權(quán)，都建立在土地之上。然而，解除房地產(chǎn)管理部門、農(nóng)業(yè)管理部門、林業(yè)管理部門、海洋管理部門和漁業(yè)部門等部委的登記職能，不利于各部委權(quán)力的平衡和協(xié)調(diào)。況且土地的管理體制與其他不動產(chǎn)的管理體制有很大的不同，具有濃厚的行政管理色彩。2004年4月，國務(wù)院頒布的《關(guān)于做好省級以下國土資源管理體制改革有關(guān)問題的通知》，確立省級以下土地垂直管理的具體目標(biāo)。2008年8月，國務(wù)院頒布的《全國土地利用總體規(guī)劃綱要》強(qiáng)調(diào)實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，對土地規(guī)劃實(shí)行省長負(fù)責(zé)制。此外，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第12條的規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等涉及資源開發(fā)利用的事項(xiàng)，屬于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。因此，土地管理部門能否勝任不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的職責(zé)，需要進(jìn)一步探索。

(二)房屋管理部門說

房屋管理部門說認(rèn)為，大陸登記的主要是土地使用權(quán)，而非土地所有權(quán)，房屋管理部門擁有最詳細(xì)的不動產(chǎn)登記資料。[1]金紹達(dá):《不動產(chǎn)登記由房屋登記機(jī)構(gòu)管轄為宜》，《房地產(chǎn)法》2013年第15期，第13—14頁。房屋登記的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于土地登記，如北京每年土地登記的數(shù)量約為1萬件，房屋登記的數(shù)量約為79萬件。此外，按照目前的管理體制，土地登記部門屬于科級編制，而房屋登記部門一般是處級編制。[2]程嘯:《不動產(chǎn)登記條例為何難產(chǎn)》，載于“財(cái)新網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://opinion.caixin.com/2014-06-30/ 100697664.html，訪問時(shí)間:2014年7月1日。

本文認(rèn)為，房屋管理部門畢竟只是不動產(chǎn)登記部門的一種，除了房屋登記，還有土地登記、漁業(yè)權(quán)登記、林權(quán)登記、海域使用權(quán)登記等。如果統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)設(shè)立在房屋管理部門，就會超越行政職責(zé)，不符合行政行為法定原則。目前房屋登記部門只登記城市的房屋，在農(nóng)村宅基地上興建的房屋并不登記。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)由農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)，房屋管理部門也很難勝任。因此，雖然房屋登記在不動產(chǎn)登記體系中占據(jù)最大比例，在房屋管理部門下設(shè)置統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

(三)不動產(chǎn)登記局說

不動產(chǎn)登記局說主張，應(yīng)當(dāng)從中央到地方設(shè)立相應(yīng)的不動產(chǎn)登記局，專職負(fù)責(zé)登記工作。這可以把不動產(chǎn)管理權(quán)和登記權(quán)分開，充分發(fā)揮行政管理資源的優(yōu)勢，確保不動產(chǎn)登記信息在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一。[3]王利明:《物權(quán)法研究》(上卷)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2007年，第324—325頁。不動產(chǎn)登記局不應(yīng)設(shè)在國土資源部內(nèi)部，局限于地籍管理司，應(yīng)設(shè)獨(dú)立的中華人民共和國不動產(chǎn)登記局(署)，改變不動產(chǎn)登記的行政管理性質(zhì)，回歸不動產(chǎn)登記的物權(quán)公示性質(zhì)。[4]汪蘇、任重遠(yuǎn):《孫憲忠:不動產(chǎn)登記主旨并非管理和反腐》，載于“財(cái)新網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://china. caixin.com/2014-06-23/100694184.html，訪問時(shí)間:2014年6月24日。

本文認(rèn)為，設(shè)立獨(dú)立的不動產(chǎn)登記局，有利于實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記職責(zé)的專門化，但該主張與大部制改革方向不符。目前國務(wù)院推行的大部制改革，是為推進(jìn)政府事務(wù)綜合管理與協(xié)調(diào)，擴(kuò)大一個(gè)部委所管理的業(yè)務(wù)范圍，提高行政效率，降低行政成本。大部制改革是最大限度地避免政府職能交叉和多頭管理，減少部委數(shù)量，使政府機(jī)構(gòu)運(yùn)作更有效率，更符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，更符合公共服務(wù)的角色定位。[5]王巖、王曉慶:《大部制改革的實(shí)踐訴求與目標(biāo)指向》，《中國行政管理》2008年第11期，第15頁。因此，從大部制改革的趨勢看，設(shè)立獨(dú)立的不動產(chǎn)登記局或者不動產(chǎn)登記署，專職不動產(chǎn)登記事務(wù)，職責(zé)范圍太狹小，現(xiàn)實(shí)可行性值得懷疑。

(四)法院說

法院說認(rèn)為，人民法院工作人員素質(zhì)高，能夠保證登記的中立性，有利于提高登記的權(quán)威性和客觀性，更能體現(xiàn)登記的國家公信力。[1]參見梁慧星主編《中國民法典建議稿附理由·物權(quán)法》，北京:法律出版社，2004年，第23頁。

本文認(rèn)為，法院作為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，存在憲法障礙，改革的成本較大。我國《憲法》第123條規(guī)定，法院是國家的審判機(jī)關(guān)。選擇法院負(fù)責(zé)不動產(chǎn)物權(quán)登記事項(xiàng)，還要先修改憲法，很難形成社會共識。從比較法上看，德國和瑞士的不動產(chǎn)登記的確由法院負(fù)責(zé)。德國《土地登記法》第1條第1款規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿由地方法院管理，地方法院專設(shè)了土地登記局。土地登記過去是由法官進(jìn)行的，現(xiàn)在是由司法輔助人進(jìn)行。[2][德]鮑爾·施蒂爾納:《德國物權(quán)法》，張雙根譯，北京:法律出版社，2004年，第281頁。依瑞士民法典的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通常為各州法院。但我國法院承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)，增加人員編制，專司不動產(chǎn)登記，實(shí)踐中不好操作，也與老百姓的文化觀念不符。此外，如果不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤，法院面臨當(dāng)被告的復(fù)雜問題。目前司法改革的核心是司法獨(dú)立，法院要獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，而不是附加較多的行政管理職責(zé)。因此，法院不適合作為大陸不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。

(五)司法局說

司法局說認(rèn)為，司法局作為司法行政機(jī)關(guān)，既有利于不動產(chǎn)登記行政管理，又能滿足不動產(chǎn)登記的物權(quán)公示性要求。司法局的工作人員具有較高法律知識水平和業(yè)務(wù)能力，能夠保障不動產(chǎn)登記的順利開展，避免不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤。[3]孫艷輝:《確定不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的理論分析》，《法制日報(bào)》2006年8月24日，第9版。

本文認(rèn)為，司法局作為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，兼顧了物權(quán)登記的雙重價(jià)值，可以在實(shí)踐中探索。從比較法的角度，日本《不動產(chǎn)登記法》第8條規(guī)定，法務(wù)局負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記事務(wù)。日本法務(wù)局、支局及派出所是司法行政機(jī)構(gòu)，類似我國的司法局。司法局負(fù)責(zé)公證業(yè)務(wù)和律師業(yè)務(wù)，選擇司法局作為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，有利于擴(kuò)大社會中介機(jī)構(gòu)在不動產(chǎn)登記中的作用。然而，司法局承擔(dān)不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)，改革的成本較大，不利于發(fā)揮其應(yīng)有職責(zé)，不利于與其他行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)與合作。

(六)事業(yè)單位說

事業(yè)單位說認(rèn)為，以縣、市為單位，建立專門的事業(yè)單位，負(fù)責(zé)不動產(chǎn)物權(quán)登記。新設(shè)立的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，作為獨(dú)立的事業(yè)單位，不依附于任何部門，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，獨(dú)立受理登記申請、審核申請材料和作出登記決定，因工作過失給當(dāng)事人所造成的損害，獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。[1]顧文斌:《關(guān)于物權(quán)登記機(jī)構(gòu)的新構(gòu)想》，《江西社會科學(xué)》2003年第5期，第184頁。

本文認(rèn)為，該方案有利于保證不動產(chǎn)登記的獨(dú)立性，而如何操作則面臨諸多的不可預(yù)測因素。不附屬任何部門的事業(yè)單位，從事對不動產(chǎn)登記，缺乏相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。事業(yè)單位可以分為全額財(cái)政撥款的和自籌經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位。我國《物權(quán)法》第22條規(guī)定:“不動產(chǎn)登記費(fèi)按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價(jià)款的比例收取。”該條對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格限制，沒有很好地體現(xiàn)利益者負(fù)擔(dān)的思想。如果立法對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的資金來源作出合理的規(guī)定，同時(shí)明確不動產(chǎn)登記的效力，事業(yè)單位模式可以在實(shí)踐中探索。

(七)社會中介說

社會中介機(jī)構(gòu)說認(rèn)為，建立獨(dú)立的民間性的不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)構(gòu)，符合物權(quán)登記私法行為的本質(zhì)，能夠嚴(yán)格區(qū)分不動產(chǎn)的行政管理職能和物權(quán)登記職能。[2]尹中安:《論我國物權(quán)登記機(jī)構(gòu)的法律構(gòu)造》，《政法論叢》2006年第12期，第47頁。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，未來應(yīng)確立公證機(jī)構(gòu)為統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。[3]陳宏榕:《應(yīng)確立公證機(jī)構(gòu)為統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)》，《福建法學(xué)》2010年第4期，第63頁。

本文認(rèn)為，社會中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作，有利于精簡國家機(jī)構(gòu)，提高行政管理的有效性。然而，統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備必要的權(quán)威性，沒有一定的權(quán)威性，民眾很難信賴不動產(chǎn)登記的真實(shí)性與合法性。如果出現(xiàn)當(dāng)事人提供虛假登記材料，從事詐騙等非法行為時(shí)，登記機(jī)構(gòu)需要擁有行政處罰權(quán)。此外，該方案也沒有充分考慮到大陸社會中介機(jī)構(gòu)不完善、不規(guī)范，民眾認(rèn)可度不高的現(xiàn)實(shí)，在短期內(nèi)是不可行的。民眾習(xí)慣聽從政府的安排，出了事情自然希望政府出面解決。在這種觀念的影響下，政府被民眾寄予厚望。政府堅(jiān)持“當(dāng)官要為民做主”的觀念，也不會退出不動產(chǎn)登記領(lǐng)域。

二、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與其他民商事登記機(jī)構(gòu)

兩岸四地同根同源，有相似的文化和社會習(xí)慣。由于歷史的原因，兩岸四地同為一個(gè)國家卻受不同法系影響。臺灣受德國法影響，采用民商合一的體制。澳門受法國法影響，采用民商分立體制。香港屬于英美法系，成文法日益增多。大陸屬于社會主義法系，不斷借鑒世界文明。因此研討臺灣、澳門和香港的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，對大陸不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置，具有借鑒意義。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的選擇，是國家治理體系中的重要一環(huán)。確定不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，要權(quán)衡與特殊動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、商事登記機(jī)構(gòu)、戶籍登記、婚姻登記等其他民商事登記機(jī)構(gòu)的關(guān)系。

(一)臺灣

根據(jù)臺灣地區(qū)現(xiàn)行的所謂“土地法”第39條的規(guī)定，不動產(chǎn)登記由市縣地政機(jī)關(guān)辦理。具體而言，由各市縣專門的地政事務(wù)所辦理不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)。從歷史發(fā)展看，臺灣的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，可以追溯到中華民國時(shí)期。1913年，中華民國內(nèi)政部設(shè)立全國土地調(diào)查籌備處。1916年，內(nèi)政部下設(shè)土地司，負(fù)責(zé)土地登記事務(wù)。1922年，中華民國仿照日本《不動產(chǎn)登記法》，制定《不動產(chǎn)登記條例》，各地審判廳，也就是司法機(jī)關(guān)，成為土地登記機(jī)關(guān)。由于土地登記與地籍管理有密切的聯(lián)系，1936年的《土地法》確立土地登記由地政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。地政機(jī)關(guān)下設(shè)地籍、地權(quán)、地價(jià)、地用、測量和方域六個(gè)科室，其中地籍科主管土地登記事項(xiàng)。[1]參見焦祖涵《土地登記之理論與實(shí)務(wù)》，臺北:三民書局，1983年，第83—84頁。臺灣地區(qū)土地登記具備托倫斯登記和權(quán)利登記的雙重特點(diǎn)，不僅進(jìn)行權(quán)屬登記，還頒發(fā)權(quán)屬證書。臺灣地區(qū)選擇地政部門作為土地登記機(jī)構(gòu)，是歷史的產(chǎn)物。

臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)登記是由市縣地政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理，隸屬于所謂“內(nèi)政部”。臺灣的公司登記由所謂“經(jīng)濟(jì)部”負(fù)責(zé)，船舶和汽車等特殊動產(chǎn)登記由“交通部”負(fù)責(zé)。與此相對應(yīng)，臺灣制定了所謂“商業(yè)登記法”和“動產(chǎn)擔(dān)保交易法施行細(xì)則”等。從2008年5月，臺灣傳統(tǒng)的“儀式婚”制度正式更改成為“登記婚”，登記的部門是所謂“內(nèi)政部”。[2]《從“儀式”到“登記”——“臺灣式結(jié)婚”的變遷》，載于“搜狐網(wǎng)”新聞頻道，網(wǎng)址:http://news.sohu. com/20080622/n257654382.shtml，訪問時(shí)間:2014年8月22日。

(二)澳門

澳門的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是法務(wù)局下屬的物業(yè)登記局。澳門不動產(chǎn)登記被稱為物業(yè)登記，由物業(yè)登記局負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作。以葡萄牙《物業(yè)登記法典》為藍(lán)本，澳門現(xiàn)行的《物業(yè)登記法典》于1999年9月20日頒布。澳門法務(wù)局隸屬于行政法務(wù)司，行政法務(wù)司與經(jīng)濟(jì)財(cái)政司、保安司、社會文化司、運(yùn)輸工務(wù)司、廉政公署和審計(jì)署共同隸屬于行政長官。法務(wù)局管轄范圍包括物業(yè)登記局、商業(yè)及動產(chǎn)登記局、民事登記局和公證署等。

物業(yè)登記局負(fù)責(zé)不動產(chǎn)取得、抵押、轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)的登記，包括物業(yè)按揭登記和物業(yè)登記等。澳門《物業(yè)登記法典》第1條規(guī)定了物業(yè)登記的主要目的“為公開房地產(chǎn)之法律狀況，以保障不動產(chǎn)交易之安全”。澳門物業(yè)登記遵循合法性原則、登記連續(xù)性原則、優(yōu)先原則和申請?jiān)瓌t。澳門物業(yè)登記包括確定性登記和臨時(shí)性登記，前者推定登記人享有相應(yīng)的權(quán)利，后者是登記人享有優(yōu)先權(quán)。

商業(yè)及動產(chǎn)登記局負(fù)責(zé)公司企業(yè)登記和汽車登記等。澳門《商法典》第61條和62條規(guī)定了商業(yè)登記。2000年修改后的澳門《商業(yè)登記法典》第1條規(guī)定了商業(yè)登記的目的，“為公開商業(yè)企業(yè)主及企業(yè)之法律狀況，以保障受法律保護(hù)之交易之安全”。第2條、第3條和第5條分別對與商業(yè)企業(yè)有關(guān)事實(shí)的登記、與自然人商業(yè)企業(yè)主有關(guān)事實(shí)的登記、與法人企業(yè)主有關(guān)事實(shí)的登記做出了明確的規(guī)定?！栋拈T民法典》第196條對需要登記的動產(chǎn)做出了原則性的規(guī)定，動產(chǎn)登記包括機(jī)動車輛、航空器及船舶等的登記，包括所有權(quán)首次登記、轉(zhuǎn)讓車輛登記及申請補(bǔ)發(fā)登記等。

民事登記局負(fù)責(zé)自然人出生、婚姻、死亡的登記，負(fù)責(zé)姓名更改的登記，負(fù)責(zé)住所的登記。1984年2月，澳門首部《民事登記法典》開始生效，1987年和1999年經(jīng)過兩次修改?，F(xiàn)行的澳門《民事登記法典》分6編，共248條。其中第7條規(guī)定，澳門民事登記機(jī)關(guān)為出生登記局以及婚姻及死亡登記局。

(三)香港

《土地注冊條例》于1844年制定，是香港最早的成文法之一，一直沿用至今。香港不動產(chǎn)登記最初是由田土注冊處負(fù)責(zé)。1949年4月，田土注冊處與公司登記所、商標(biāo)登記所、破產(chǎn)管理處、信托管理處和婚姻登記所合并，成立登記總署，集中處理民商事登記工作。1993年5月，登記總署解散，新成立的土地注冊處負(fù)責(zé)土地登記事務(wù)，其他職責(zé)由入境事務(wù)處、知識產(chǎn)權(quán)署及公司注冊處等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。公司登記事務(wù)由財(cái)政司下屬的財(cái)經(jīng)事務(wù)及庫務(wù)局的公司注冊處負(fù)責(zé)。2004年《土地業(yè)權(quán)條例》通過后，土地登記逐步由契約注冊制過渡到業(yè)權(quán)注冊制。香港新公司條例于2014年3月3日實(shí)施，對公司登記做出了新規(guī)定。

1993年8月，香港土地注冊處成為首個(gè)以營運(yùn)基金運(yùn)作的政府部門。土地注冊處處長兼任土地注冊處營運(yùn)基金的總經(jīng)理。在營運(yùn)基金模式下，土地注冊處雖然是一個(gè)公營機(jī)構(gòu)，但要自行管理相關(guān)費(fèi)用，以自負(fù)盈虧的模式經(jīng)營。土地注冊處的收入來自查詢土地登記信息費(fèi)用和土地登記費(fèi)用。這種自負(fù)盈虧的經(jīng)營模式使得土地注冊處切實(shí)為民眾提供服務(wù)，提高土地登記的有效性。截至2010年3月底止，土地注冊處營運(yùn)基金經(jīng)審計(jì)全年除稅后盈利為1.38億元，較去年上升54.3%，而營業(yè)額增加20.1%至4.35億元。[1]《土地注冊處營運(yùn)基金全年盈利1.38億》，載于“新浪網(wǎng)”財(cái)經(jīng)頻道，網(wǎng)址:http://finance.sina.com. cn/stock/hkstock/hkstocknews/20051019/14482046353.shtml，訪問時(shí)間:2014年7月2日。

(四)大陸

1950年11月，中央人民政府內(nèi)務(wù)部發(fā)布《關(guān)于填發(fā)土地房產(chǎn)所有證的指示》。隨后，政務(wù)院發(fā)布的《城市郊區(qū)土地改革條例》第21條規(guī)定，對分得國有土地的農(nóng)民，由市人民政府頒發(fā)國有土地使用證，對私有土地者頒發(fā)土地所有證。1986年6月，《中華人民共和國土地管理法》頒布。2007年3月，《中華人民共和國物權(quán)法》頒布。2008年2月，國土資源部和建設(shè)部頒布了《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》。

大陸現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記由國土資源部、建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部等負(fù)責(zé)。按照中國現(xiàn)行法律規(guī)定，國土部門頒發(fā)土地使用權(quán)證，建設(shè)部門頒發(fā)房產(chǎn)證，農(nóng)業(yè)部門頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證，林業(yè)部門頒發(fā)林權(quán)證，海洋部門頒發(fā)海域使用權(quán)，漁業(yè)部門頒發(fā)水面灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)。機(jī)動車登記由公安部負(fù)責(zé)，船舶登記和航空器登記由交通運(yùn)輸部負(fù)責(zé)，結(jié)婚登記由民政部門負(fù)責(zé)，公司登記由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一，浪費(fèi)行政成本，降低登記效率，增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

(五)小結(jié)

本文認(rèn)為，大陸不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置，是全面深化改革的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)從國家治理的高度深入思考，綜合考慮物權(quán)登記機(jī)構(gòu)、商事登記機(jī)構(gòu)和婚姻登記機(jī)構(gòu)等。在國土資源部地籍司設(shè)置不動產(chǎn)登記局，是階段性的改革成果。首先以土地登記為基礎(chǔ)，將土地登記和房屋登記先統(tǒng)一起來。在此過程中，臺灣地政機(jī)關(guān)作為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，大陸應(yīng)當(dāng)積極借鑒。其次，特許物權(quán)的主管單位應(yīng)當(dāng)建立專門的登記機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)登記業(yè)務(wù)，并按照統(tǒng)一的程序進(jìn)行登記。需要指出的是，不動產(chǎn)登記條例只能實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記形式的統(tǒng)一，不能實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記效力的統(tǒng)一。因而需要適時(shí)啟動土地管理法和房地產(chǎn)管理法的修改，制定不動產(chǎn)登記法。臺灣地區(qū)雖然沒有不動產(chǎn)登記法，只有類似大陸不動產(chǎn)登記條例的土地登記規(guī)則；然而，臺灣地區(qū)的所謂“物權(quán)法”和“土地法”沒有區(qū)分土地登記和房屋登記，采取一體化處理的模式。從形式上看，澳門的物業(yè)登記法規(guī)值得大陸學(xué)習(xí)和借鑒。

統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，只是改革的初步設(shè)想，并不是終極的改革目標(biāo)。市場經(jīng)濟(jì)改革的方向是，未來將所有民商事登記事務(wù)，包括主體登記和權(quán)利登記等，都納入統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)，稱為民商事登記局。民商事登記包括自然人登記和商人登記，包括財(cái)產(chǎn)登記和身份登記，具有諸多相似的法律問題。目前大陸機(jī)動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的登記制度還不統(tǒng)一，公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等商主體的登記程序還不統(tǒng)一，自然人出生婚姻死亡等民事登記制度還不健全。香港的登記總署統(tǒng)管所有民商事登記事務(wù)，積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。還有澳門法務(wù)局統(tǒng)管民商事登記事務(wù)，設(shè)立物業(yè)登記局、商業(yè)及動產(chǎn)登記局和民事登記局。澳門不僅制定了物業(yè)登記法，還制定了商業(yè)登記法和民事登記法。香港和澳門民商事統(tǒng)一登記的立法和實(shí)踐，是大陸民商事登記局設(shè)立的有益參考。

三、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與社會中介機(jī)構(gòu)

國家治理的現(xiàn)代化要求處理好國家權(quán)力與社會權(quán)利的關(guān)系，把國家的職責(zé)限定于市場無法解決且能夠發(fā)揮有效作用的領(lǐng)域。國家治理的現(xiàn)代化不僅是政府治理，更重要的是社會治理。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與社會中介機(jī)構(gòu)的合理分工，是確定不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的重要標(biāo)桿，是國家治理現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的體系效應(yīng)，是立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

(一)臺灣

臺灣地區(qū)修訂后的所謂“民法典”債權(quán)編規(guī)定，不動產(chǎn)的債權(quán)契約應(yīng)由公證人做成公證書。該條款到現(xiàn)在為止還沒有施行，所謂“行政院”和“司法院”還沒有做出具體的規(guī)定。雖然臺灣沒有實(shí)施不動產(chǎn)交易法定公證的前置程序，但是土地事務(wù)代理人起到了類似維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的作用。土地事務(wù)代理人分為地籍測量專業(yè)代理人、土地登記專業(yè)代理人和土地估價(jià)師等。臺灣土地登記中介人員被稱為地政士，中介機(jī)構(gòu)被稱為地政士事務(wù)所，中介行業(yè)組織被稱為地政士公會。地政士可以從事代理申請土地登記、土地測量、辦理相關(guān)稅務(wù)、提存、擬定協(xié)議、辦理簽證等業(yè)務(wù)。[1]志文:《臺灣地區(qū)不動產(chǎn)登記中介縱覽》，《中國國土資源報(bào)》2014年3月6日，第3版。

臺灣不動產(chǎn)登記的錯(cuò)誤賠償采取賠償基金模式。土地總登記費(fèi)用為權(quán)利價(jià)值的2‰，其他土地登記費(fèi)用為權(quán)利價(jià)值的1‰。[2]于麗娜:《日本、意大利及我國香港、澳門地區(qū)不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)》，載于“國土資源政策法律網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.rerc.com.cn/zjk＿Article.asp?Id＝23，訪問時(shí)間:2014年8月8日。地政機(jī)關(guān)對土地登記錯(cuò)誤、遺漏，承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但能夠證明應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于受害人的除外。受害人可以在2年內(nèi)向法院提起訴訟，但損害賠償?shù)臄?shù)額不得超過損害發(fā)生時(shí)土地的價(jià)值。地政機(jī)關(guān)提存10%的土地登記費(fèi)用作為專門的賠償儲備金。

(二)澳門

澳門民法典和公證法典規(guī)定，不動產(chǎn)買賣必須以公證書的形式作出。澳門不動產(chǎn)的交易，不僅需要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，同時(shí)必須經(jīng)法定的公證程序公證。為確保交易安全，當(dāng)事人會在公證后去物業(yè)登記局進(jìn)行登記。澳門在法務(wù)局下面設(shè)立公證署，與物業(yè)登記局并列，專門負(fù)責(zé)不動產(chǎn)交易公證、公司申請公證和出生死亡婚姻公證等。澳門公證機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)交易安全的立法目的發(fā)揮著重要作用。

澳門不動產(chǎn)登記的錯(cuò)誤賠償采取國家賠償模式。澳門每項(xiàng)物業(yè)登錄需繳100元；以不動產(chǎn)的價(jià)值，按以下方式計(jì)算所得總和的金額，另付手續(xù)費(fèi):50萬元或以下的部分乘0.4%；50萬元以上至100萬元的部分乘0.3%；100萬元以上，超出的部分乘0.2%。[3]資料來源于“澳門法務(wù)局網(wǎng)站”，網(wǎng)址:http://www.dsaj.gov.mo/MainFrame.aspx?lang＝zh-TW，訪問時(shí)間:2014年7月2日。

(三)香港

香港沿用英國公證制度，沒有“公證人”的專門職業(yè)，公證業(yè)務(wù)主要由律師或其他相關(guān)執(zhí)業(yè)者擔(dān)任。香港的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般都要委托律師參與，律師進(jìn)行權(quán)屬的調(diào)查，起草正式合同，辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)等。根據(jù)香港律師公會規(guī)定，買家和賣家需要委托不同的律師，協(xié)助辦理物業(yè)交易事務(wù)。律師有義務(wù)擔(dān)任托管訂金、交收房款余額及銀行貸款等中介角色。[1]姚舜:《香港買房手續(xù)全攻略》，載于“新浪網(wǎng)”財(cái)經(jīng)頻道，網(wǎng)址:http://finance.sina.com.cn/money/ lcfa/20080602/10044935182.shtml，訪問時(shí)間:2014年7月1日。

香港不動產(chǎn)登記的錯(cuò)誤賠償采取營運(yùn)基金自負(fù)盈虧模式。香港規(guī)定，繳納印花稅后才能在土地注冊處登記。不動產(chǎn)買賣的印花稅按售價(jià)的一定比例收取，稅率為0.75%—2.75%。土地登記時(shí)交納的注冊費(fèi)，目前為5—240港元，隨交易額而異。[2]于麗娜:《日本、意大利及我國香港、澳門地區(qū)不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)》，載于“國土資源政策法律網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.rerc.com.cn/zjk＿Article.asp?Id＝23，訪問時(shí)間:2014年8月8日。例如買賣協(xié)議或按揭協(xié)議的注冊需繳納210港元。土地登記查詢收取費(fèi)用，如每份注冊摘要或政府租契，收取10港元；每本注冊摘要日志，收取150港元；提供某一財(cái)產(chǎn)的注冊資料卡的副本等，收取30港元。[3]“查詢土地記錄”，載于香港土地注冊處網(wǎng)公共服務(wù)欄，網(wǎng)址，http://www.landreg.gov.hk/chs/ services/services＿b.htm，訪問時(shí)間:2014年7月6日。土地登記查詢費(fèi)用作為土地注冊處營運(yùn)基金。

(四)大陸

大陸不實(shí)行不動產(chǎn)交易法定公證前置程序，土地登記代理人資格考試剛剛起步，律師在不動產(chǎn)交易中的地位不明顯。全國人大法律委員會研究認(rèn)為:“不動產(chǎn)登記前是否辦理公證，可以由當(dāng)事人自愿選擇。如果辦理登記前必須經(jīng)過公證，不僅不便民，還會增加群眾負(fù)擔(dān)。因此，不宜規(guī)定不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)過公證?！盵4]《當(dāng)事人可自愿選擇不動產(chǎn)登記前是否辦理公證》，載于“新華網(wǎng)”法治頻道，網(wǎng)址:http://news.xinhuanet.com/legal/2005-10/22/content＿3670069.htm，訪問時(shí)間:2005年10月22日。

大陸不動產(chǎn)登記的錯(cuò)誤賠償，原則上采取國家賠償模式，例外采取賠償基金模式?！段餀?quán)法》第22條規(guī)定，不動產(chǎn)登記費(fèi)按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價(jià)款的比例收取。深圳市人大常委會1993年頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第54條和59條規(guī)定，登記費(fèi)的收入列作登記機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)和賠償基金，因不當(dāng)核準(zhǔn)登記，造成權(quán)利人損失的，賠償費(fèi)從賠償基金中列支。

(五)小結(jié)

本文認(rèn)為，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與不動產(chǎn)登記代理機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)具有緊密的聯(lián)系。在不動產(chǎn)交易中，臺灣的地政士制度、澳門的強(qiáng)制公證制度、香港的律師廣泛參與制度，都起到了良好的作用。大陸立法者主要是從“便民”角度思考，為避免增加群眾負(fù)擔(dān)，否認(rèn)不動產(chǎn)交易中引入法定公證制度。當(dāng)事人意思自治是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，然而登記是不動產(chǎn)物權(quán)公示的方法，能夠起到對抗第三人的法律效果。沒有公證前置程序，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)要審核當(dāng)事人提交的申請材料，必然影響交易的效率。為實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)登記的公信力，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)必然要膨脹?！靶≌?，大社會”是政府體制改革的重要目標(biāo)，鼓勵公證機(jī)構(gòu)更多參與不動產(chǎn)交易的公證業(yè)務(wù)，培育更多的不動產(chǎn)登記代理機(jī)構(gòu)，弱化不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的行政監(jiān)管職責(zé)，是國家治理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。

社會中介機(jī)構(gòu)越發(fā)達(dá)，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)越簡化，登記錯(cuò)誤發(fā)生的概率就越低。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任模式，與經(jīng)費(fèi)來源密切相關(guān)。立法大致有兩種模式:利用者負(fù)擔(dān)機(jī)制和國家或政府負(fù)擔(dān)機(jī)制。前者符合受益者負(fù)擔(dān)原則，但造成登記費(fèi)用高昂，登記費(fèi)率難以把握。后者是公共負(fù)擔(dān)平等理論的產(chǎn)物，由國家或政府利用全體納稅人交納的稅金進(jìn)行賠償，有較高的信譽(yù)，但賠償范圍和程序往往受限。香港采用利用者負(fù)擔(dān)模式，臺灣和澳門采取政府負(fù)擔(dān)機(jī)制。臺灣與澳門不同的是，前者從登記費(fèi)用中提取10%作為賠償基金，后者直接是政府賠償。整體上，大陸目前的不動產(chǎn)登記收費(fèi)比較低，登記查詢不收費(fèi)，采取國家賠償?shù)哪Ｊ健！段餀?quán)法》第22條對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格限制，不動產(chǎn)登記只能按件收取，不能按價(jià)款和面積收費(fèi)，這沒有很好地體現(xiàn)利益者負(fù)擔(dān)的思想。2008年11月河南省政府出臺了停止征收和調(diào)整行政事業(yè)性和經(jīng)營服務(wù)性收費(fèi)項(xiàng)目的通知文件(豫政[2008]52號)，確定房產(chǎn)抵押手續(xù)費(fèi)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)為0.08%。河南省抵押登記手續(xù)費(fèi)按照標(biāo)的收取，與物權(quán)法規(guī)定相違背。站在未來立法的角度，嚴(yán)格控制登記費(fèi)用不一定最合理。與此類似的公司登記，是按照公司注冊資本數(shù)額的比例收取相關(guān)費(fèi)用。立法將來可以考慮采取利用者負(fù)擔(dān)機(jī)制，適時(shí)調(diào)整不動產(chǎn)登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，從收取的登記費(fèi)、查詢費(fèi)等中提取一定比例，組成登記錯(cuò)誤賠償基金。

四、結(jié)論

制定《不動產(chǎn)登記條例》，成立不動產(chǎn)登記局，僅是過渡時(shí)期的做法。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須考慮符合我國的國情，針對目前的弊端。我國的不動產(chǎn)登記中公權(quán)力色彩太濃，部門利益突出，嚴(yán)重影響不動產(chǎn)交易。過度的行政管理色彩已經(jīng)產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，凸顯物權(quán)登記的公示功能已經(jīng)成為不可阻擋的改革趨勢。有的地方的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)是獨(dú)立于國土管理部門、房屋管理部門之外的直屬于政府、自收自支性質(zhì)的事業(yè)單位，如福州、珠海等。就全國而言，不動產(chǎn)登記工作的人員，除了公務(wù)員，多數(shù)是具有事業(yè)編制的人員或者編制外聘用人員。[1]文志敏:《不動產(chǎn)登記行為定性分析——從理論與實(shí)踐的雙重維度》，《中國房地產(chǎn)》2011年第4期，第41頁。因此，不動產(chǎn)登記局應(yīng)當(dāng)設(shè)置為事業(yè)單位，由國家財(cái)政撥款逐步過渡到自籌經(jīng)費(fèi)，將物權(quán)登記的公示性作為主要職責(zé)。

適時(shí)制定不動產(chǎn)登記法、動產(chǎn)登記法、商事登記法和民事登記法等，成立民商事登記局。中央多次強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)改革頂層設(shè)計(jì)，爭取在重點(diǎn)領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)取得突破。成立不動產(chǎn)登記局，只是改革的初步探索，不應(yīng)是終極的改革目標(biāo)。由于《不動產(chǎn)登記條例》只是國務(wù)院起草的行政法規(guī)，必須在現(xiàn)行法的框架下制定，無法擔(dān)當(dāng)不動產(chǎn)登記效力和程序統(tǒng)一的重任，也無法擔(dān)當(dāng)不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤救濟(jì)模式轉(zhuǎn)型的重任?？紤]到改革的階段性，未來的不動產(chǎn)登記法應(yīng)當(dāng)明確將不動產(chǎn)登記局從國土資源部門中剝離，將不動產(chǎn)登記局作為國務(wù)院直屬的事業(yè)單位。動產(chǎn)登記、商事登記、戶籍登記和婚姻登記等其他民商事登記制度都在進(jìn)行改革，未來設(shè)立作為國務(wù)院直屬事業(yè)單位的民商事登記局，具有必要性和可行性。民商事登記局可以為社會信用查詢提供統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫，也可以很大程度上緩解法院執(zhí)行難的困境。建立我國民商事登記官制度，建立一支專業(yè)化、職業(yè)化的登記官隊(duì)伍，提高民商事登記的效率。

(初審:楊彪)

[1] 作者申惠文，男，法學(xué)博士，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，鄭州大學(xué)私法研究中心研究員，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭ǎ珽mail:shenhuiwen2003＠126.com。