張銳

法律移植視角下的“公司治理”

張銳[1]

術(shù)語“公司治理”于1976年首次出現(xiàn)于美國(guó)政府的官方雜志《聯(lián)邦紀(jì)事》，經(jīng)英國(guó)而移植至歐洲大陸及全世界。本文以“神田秀樹-米約普模型”這一商法移植理論衡量我國(guó)對(duì)術(shù)語“公司治理”的移植的成敗得失，發(fā)現(xiàn)“公司治理”能夠較好融入我國(guó)現(xiàn)有的政治經(jīng)濟(jì)體制并嵌入現(xiàn)行的公司證券法律體系。但我國(guó)的公司治理研究缺乏必要的理論深度和應(yīng)有的廣度，公司治理實(shí)踐也存在法律現(xiàn)實(shí)落后于理論研究的尷尬處境:立法機(jī)關(guān)似乎并未自覺按照公司治理理論進(jìn)行公司和證券領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)，現(xiàn)行公司法和證券法的規(guī)定也遠(yuǎn)未達(dá)到“公司治理”及其體系的要求。

法律移植；公司治理；公司法；證券法；理論研究

一、導(dǎo)論

公司治理(Corporate Governance)是商業(yè)社會(huì)和公司法、證券法中的核心問題。自1970年代中期起，公司治理一直是美國(guó)和歐洲的國(guó)家經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)和法學(xué)研究的前沿?zé)狳c(diǎn)，其中，法學(xué)家的研究成就最大，并對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。正如曹廷求所言:“1997—2003年大概是公司治理法律觀點(diǎn)的鼎盛時(shí)期，這期間圍繞從法律角度審視公司治理的視角產(chǎn)生了大量的高規(guī)格文獻(xiàn)，引起了全球范圍內(nèi)研究者的關(guān)注并得到了廣泛的認(rèn)同?！盵1]曹廷求:《近30年公司治理研究的演進(jìn)路徑與重點(diǎn)突破》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)》2012年第4期，第126頁。最近20年，兩大法系許多國(guó)家以這些研究為依據(jù)，進(jìn)行了公司和證券領(lǐng)域的法律改革，直接或間接改進(jìn)公司治理的某些要素，或者提升公司治理的整體水平。

作為一個(gè)法律概念，“公司治理”于1976年首次出現(xiàn)在美國(guó)聯(lián)邦政府的官方雜志《聯(lián)邦紀(jì)事》上，然后從英國(guó)擴(kuò)展至歐洲大陸國(guó)家，最終席卷日本、韓國(guó)、澳大利亞、俄羅斯、中國(guó)乃至全世界。[2]公司治理的歷史最早可追溯至17世紀(jì)初的荷蘭聯(lián)和東印度公司，而公司治理的研究則在20世紀(jì)70年代中期才剛剛起步。見Ocasio W.and J.Joseph，“Cultura Adaptation and Institutional Change: The Evolution of Vocabularies of Corporate Governance，1972—2003”，Poetics，33(2005)，pp.163—178。自20世紀(jì)90年代，我國(guó)學(xué)者開始逐漸接受和研究“Corporate Governance”。由于缺乏權(quán)威的解釋和共識(shí)，形成了多種譯文并存的局面，除“公司治理”比較通用外，還有“公司治理結(jié)構(gòu)”“法人治理結(jié)構(gòu)”“公司法人治理結(jié)構(gòu)”[3]黨的十六屆四中全會(huì)《決定》指出:“公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形式。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心。要明確股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理會(huì)的職責(zé)，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。”“公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造”以及“公司管制”等稱謂。隨著研究的深入，流行的譯文逐漸統(tǒng)一于“公司治理”和“公司治理結(jié)構(gòu)”。1999年9月，《中共中央關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干問題的決定》明確提出“公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心”，2002年，《上市公司治理準(zhǔn)則》成為第一個(gè)明確使用“公司治理”的行政法規(guī)。我國(guó)的《公司法》《證券法》等制定法的條文中迄今并未出現(xiàn)“公司治理”這一術(shù)語，但《公司法》早在1993年就有關(guān)于公司機(jī)關(guān)及其相互關(guān)系的規(guī)定，《證券法》早在1998年就有關(guān)于信息披露、公司并購和會(huì)計(jì)師等看門人的規(guī)定，這些都是公司治理的重要內(nèi)容和組成部分。屈指算來，“公司治理”法律概念的移植在我國(guó)已有20年的歷史，那么，我國(guó)移植這一概念的原因或者動(dòng)力是什么?應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)這一概念在我國(guó)公司法律制度中的功能發(fā)揮，以及法律移植的成敗得失?

日本學(xué)者神田秀樹和美國(guó)學(xué)者米約普提出了用以評(píng)判商法領(lǐng)域制度移植的所謂“神田秀樹-米約普模型”，即“動(dòng)機(jī)”“宏觀適應(yīng)”“微觀適應(yīng)”和“替代制度”四要素。“動(dòng)機(jī)”包括最先負(fù)責(zé)移植的法律改革者和后來的法律實(shí)施者對(duì)原產(chǎn)國(guó)法律的正確認(rèn)識(shí)及移植目的、動(dòng)力；“宏觀適應(yīng)”指移植的規(guī)則能否融入移植國(guó)現(xiàn)有的政治經(jīng)濟(jì)體制；“微觀適應(yīng)”指移植的規(guī)則能否嵌入移植國(guó)現(xiàn)行的法律體系；“替代制度”指規(guī)則是否存在替代品，所移植法律規(guī)則的替代規(guī)則或制度越少，就越有可能適應(yīng)移植國(guó)的社會(huì)條件，進(jìn)而被司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)和從業(yè)人員使用。[1]在研究日本商法移植美國(guó)的董事忠實(shí)義務(wù)的過程中，神田秀樹和米約普提出了商法領(lǐng)域法律移植的四要素模型和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，指出:成功的法律移植是引入的法律規(guī)則的使用方法與原產(chǎn)國(guó)相同，并根據(jù)移植國(guó)的條件進(jìn)行修正；而移植的失敗則表現(xiàn)為引入的法律規(guī)則沒有被移植國(guó)的司法者、執(zhí)法者和從業(yè)人員所重視，或法律規(guī)則的應(yīng)用與執(zhí)行產(chǎn)生了沒有預(yù)料到的后果。他們的模型得到了一些學(xué)者的響應(yīng)。例如:克拉克據(jù)此來衡量獨(dú)立董事制度從英美移植到我國(guó)的效果。湯欣運(yùn)用此理論檢視了我國(guó)移植美國(guó)短線交易歸入權(quán)制度的得失。參見湯欣《法律移植視角下的短線交易歸入權(quán)制度》，《清華法學(xué)》2014年第 3期，第 140頁；Donald C.Clarke，“The Independent Director in Chinese Corporate Governance”，Delaware Journal of Corporate Law，31 Del.J.Corp.L.(2006)，p.125.概念和術(shù)語移植是法律移植的重要內(nèi)容之一。本文擬借助此模型，審視“公司治理”這一重要概念在我國(guó)是如何使用的，對(duì)我國(guó)公司立法和司法是否產(chǎn)生了重要影響，我國(guó)公司法律制度是否體現(xiàn)了公司治理的要求；探討其在我國(guó)公司法律制度上的功能發(fā)揮，提出從局部到整體打造公司治理“升級(jí)版”的可能。

二、移植動(dòng)機(jī)：“公司治理”的含義及我國(guó)主流學(xué)說的理解

何謂公司治理?公司治理的目標(biāo)是什么?這是“公司治理”概念必須解決的兩個(gè)核心問題。美國(guó)學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為公司治理是指董事通過公司對(duì)股東所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任體系，以確保董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員對(duì)股東負(fù)責(zé)從而吸引更多的外部投資。例如，舍勒菲和維什尼認(rèn)為，“公司治理是確保管理層履行義務(wù)以使股東能夠從其投資中獲取收益的體系”[2]Shleifer，A.and R.W.Vishny，“A survey of corporate governance”，Journal of Finance 52(1997)，pp.737—783.。英國(guó)凱德柏瑞委員會(huì)認(rèn)為，公司治理是“管理和控制公司的體系”[3]Adrian Cadbury，“Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance”，London，December 1992.para 2.5.。美國(guó)公司屬分散式股權(quán)，單個(gè)股東持有的股份太少以至于不能有效監(jiān)督管理者，所以，公司治理的權(quán)威學(xué)說強(qiáng)調(diào)大型公開公司中分散式股東與管理者之間的緊張關(guān)系，認(rèn)為公司治理之核心在于解決董事和股東之間的代理問題，強(qiáng)調(diào)董事和股東各自在公司治理中的角色和責(zé)任，認(rèn)為董事會(huì)有權(quán)制定公司戰(zhàn)略目標(biāo)、領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督管理層實(shí)施其決策并向股東報(bào)告工作，股東則有權(quán)任命和解除董事職務(wù)。當(dāng)然，在法律移植過程中，由于德國(guó)、法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的公司多為集中式股權(quán)結(jié)構(gòu)，控股股東和中小股東之間的利益沖突更為明顯，加之移植國(guó)社會(huì)民主主義思潮的影響，“公司治理”的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，形成了廣義概念，即公司治理除解決董事和股東之間代理問題，也著眼于解決控股股東和中小股東之間以及公司和其他利益相關(guān)者之間的代理問題，關(guān)注控股股東對(duì)少數(shù)股東的義務(wù)和責(zé)任，以及公司對(duì)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、供貨商、銀行、政府和社區(qū)等其他利益相關(guān)者的社會(huì)責(zé)任。

在我國(guó)，較早使用“公司治理”術(shù)語并認(rèn)為治理結(jié)構(gòu)問題是中國(guó)企業(yè)制度改革重要課題的學(xué)者是吳敬璉、錢穎一。他們?cè)?993年8月24日的《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》上發(fā)表《關(guān)于公司化》一文，提出公司化改革是國(guó)有企業(yè)改革的合理起點(diǎn)，建立“公司治理結(jié)構(gòu)(所有者、董事會(huì)、管理者之間的一定的關(guān)系)”是其中的重要內(nèi)容之一。[1]李維安、陳小洪、袁慶宏:《中國(guó)公司治理轉(zhuǎn)型與完善之路》，北京:機(jī)械工業(yè)出版社，2013年，第29頁。我國(guó)法學(xué)界通說基本上認(rèn)同吳敬璉、錢穎一的觀點(diǎn)，認(rèn)為公司治理主要涉及股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理和高級(jí)管理人員之間的權(quán)力和義務(wù)配置，以及與此有關(guān)的聘選、監(jiān)督等方面的制度安排等內(nèi)容。例如，趙萬一和華德波《公司治理問題的法學(xué)思考——對(duì)中國(guó)公司治理法律問題研究的回顧與展望》[2]趙萬一、華德波:《公司治理問題的法學(xué)思考——對(duì)中國(guó)公司治理法律問題研究的回顧與展望》，《河北法學(xué)》2010年第9期，第2—21頁。一文，對(duì)國(guó)內(nèi)多年來的公司治理研究成果予以詳盡評(píng)述，其內(nèi)容涉及公司治理的范疇與理念、公司治理的路徑，以及公司章程、股東會(huì)決議瑕疵、董事會(huì)與董事、監(jiān)事會(huì)、職工參與、中小股東利益保護(hù)等各個(gè)方面。2002年，證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合公布《上市公司治理準(zhǔn)則》，就我國(guó)公司治理有關(guān)問題做出明確規(guī)定，第1條和第42條使用了“公司治理結(jié)構(gòu)”，[1]《上市公司治理準(zhǔn)則》第1條規(guī)定，股東作為公司的所有者，享有法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定的合法權(quán)利。上市公司應(yīng)建立能夠確保股東充分行使權(quán)利的公司治理結(jié)構(gòu)。第42條規(guī)定，董事會(huì)向股東大會(huì)負(fù)責(zé)。上市公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)確保董事會(huì)能夠按照法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定行使職權(quán)。第91條使用了“公司治理”。[2]《上市公司治理準(zhǔn)則》第91條規(guī)定，上市公司應(yīng)按照法律、法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，披露公司治理的有關(guān)信息，包括但不限于:(1)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的人員及構(gòu)成；(2)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的工作及評(píng)價(jià)；(3)獨(dú)立董事工作情況及評(píng)價(jià)，包括獨(dú)立董事出席董事會(huì)的情況、發(fā)表獨(dú)立意見的情況及對(duì)關(guān)聯(lián)交易、董事及高級(jí)管理人員的任免等事項(xiàng)的意見；(4)各專門委員會(huì)的組成及工作情況；(5)公司治理的實(shí)際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的差異及其原因；(6)改進(jìn)公司治理的具體計(jì)劃和措施。2010年，深圳證券交易所《主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第1.4條使用了“公司治理結(jié)構(gòu)”，第二章標(biāo)題為“公司治理”，涉及公司的獨(dú)立性、股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等規(guī)定。[3]《主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第1.4條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件、《股票上市規(guī)則》、本指引、本所其他相關(guān)規(guī)定和公司章程，建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和健全的內(nèi)部控制制度……第二章“公司治理”的內(nèi)容分四節(jié)，分別為獨(dú)立性、股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。但“公司治理”這一術(shù)語迄今仍未在我國(guó)《公司法》和《證券法》中出現(xiàn)，法院也很少在裁判文書中使用。這表明立法機(jī)關(guān)雖然就股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理等治理機(jī)關(guān)做出了規(guī)定，但在制定法律時(shí)可能并未重視“公司治理”術(shù)語本身所蘊(yùn)含的法律理念及豐富內(nèi)涵，或者說公司法就公司治理結(jié)構(gòu)所做的規(guī)定可能并非立法機(jī)關(guān)自覺運(yùn)用公司治理理論的產(chǎn)物，而僅僅因?yàn)檫@是各國(guó)公司法所規(guī)定的重要內(nèi)容。

由于公司治理經(jīng)歷了一個(gè)在美國(guó)起源，經(jīng)英國(guó)而移植至歐洲大陸及全世界的過程，國(guó)外學(xué)者對(duì)公司治理及其目標(biāo)有不同理解，形成了公司治理的狹義概念和廣義概念、股東中心主義和利益相關(guān)者中心主義之間的對(duì)立，這種分歧在國(guó)內(nèi)法律實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中也有所反映。例如，《上市公司治理準(zhǔn)則》第23條規(guī)定:“董事應(yīng)根據(jù)公司和全體股東的最大利益，忠實(shí)、誠信、勤勉地履行職責(zé)”，表明證監(jiān)會(huì)似乎認(rèn)為公司治理目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化。但其第六章專章規(guī)定了利益相關(guān)者，并在第86條規(guī)定:“上市公司在保持公司持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的同時(shí)，應(yīng)關(guān)注所在社區(qū)的福利、環(huán)境保護(hù)、公益事業(yè)等問題，重視公司的社會(huì)責(zé)任”，說明證監(jiān)會(huì)在法律移植過程中受到了廣義公司治理概念及利益相關(guān)者理論的影響。有些學(xué)者認(rèn)為，公司的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化；有些學(xué)者則認(rèn)為，公司行為在考慮股東利益的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、社區(qū)和環(huán)境乃至社會(huì)整體的利益。

筆者認(rèn)為，在“公司治理”作為一個(gè)術(shù)語誕生的1976年，美國(guó)聯(lián)邦證券交易委員會(huì)開始將公司管理層的責(zé)任納入其監(jiān)管范圍。彼時(shí)的歷史背景是，隨著美國(guó)賓州中央鐵路公司的倒閉和“水門事件”政治現(xiàn)金丑聞的曝光，董事會(huì)在公司治理中的被動(dòng)地位和消極無為在美國(guó)受到猛烈抨擊。瓦爾夫·納德等激進(jìn)的社會(huì)變革者聲稱，管理層毫無責(zé)任心，應(yīng)當(dāng)制定聯(lián)邦公司法來取代“只會(huì)附和大型公司管理者喜好”的各州公司法。阿道夫·伯利理論的后繼者們認(rèn)為，公司法正在日漸遠(yuǎn)離“責(zé)任”，甚至縱容管理層的恣意妄為。時(shí)任證券交易委員會(huì)主席威廉·卡里指出，各州之間為吸引公司設(shè)立而進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致了一個(gè)犧牲股東利益的“向下沉淪”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)制定一部旨在促進(jìn)管理層對(duì)股東負(fù)責(zé)任的聯(lián)邦法案。[1][美]斯蒂芬·貝恩布里奇:《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，北京:法律出版社，2012年，第137頁。可見，“公司治理”的原始含義強(qiáng)調(diào)的是董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員對(duì)股東的信托義務(wù)和責(zé)任。從“公司治理”產(chǎn)生的歷史條件看，其目標(biāo)應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化。這也是美國(guó)公司法、證券法、判例法和理論通說所持的立場(chǎng)。密歇根州最高法院在Dodge v.Ford Motor Co.案中指出:“公司的成立與經(jīng)營(yíng)，基本目的是為股東創(chuàng)造利潤(rùn)。董事權(quán)力的行使，也應(yīng)當(dāng)以此為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。董事自由裁量的界限在于，他可以選擇達(dá)成這一目的的手段，但不能選擇改變這一目的本身?！盵2]Dodge v.Ford Motor Co.，170 N.W.668(Mich.1919).伊斯特爾布魯克和菲謝爾指出，勞動(dòng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、供貨商和銀行等其他利益相關(guān)者的利益保護(hù)已經(jīng)通過事先訂立的合同予以解決了，股東是公開公司中唯一的“剩余索取權(quán)人”和唯一的“風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者”，公司行為應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化為最高目標(biāo)，以保護(hù)股東投資的收益權(quán)。[3]Roger Blanpain，Rethinking Corporate Governance:From Shareholder Value to Stakeholder Value，Wolters Kluwer，2011，p.330.弗里德曼指出:“公司的社會(huì)責(zé)任就是不斷增進(jìn)其利潤(rùn)?！盵4]Milton Friedman，“The Social Responsibility of Business is to Increase Its Profits”，NEWYORK TIMES，SUNDAY MAGAZINE，Sept.13(1970)，p.17.因?yàn)?，股東是公司的剩余索取權(quán)人，長(zhǎng)期股東價(jià)值的最大化應(yīng)該是公司法的真正目標(biāo)，而諸如勞動(dòng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、供貨商、銀行、政府和社區(qū)等其他利益相關(guān)者權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)該交給勞動(dòng)、消費(fèi)者、合同或者其他領(lǐng)域的法律予以解決。[1]Reinier Kraakman，John Armour，Paul Davies，Luca Enriques，Henry B.Hansmann，Gérard Hertig，Klaus J.Hopt，Hideki Kanda，Edward B.Rock，The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Approach，OUP Oxford，2009，p.449.

三、宏觀適應(yīng)：國(guó)企改革和反對(duì)“內(nèi)部人控制”的需要

我國(guó)是在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和國(guó)有企業(yè)改革的背景下移植“公司治理”這一術(shù)語的。1992年，中共十四大確立了建立有中國(guó)特色“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制”的目標(biāo)，國(guó)有企業(yè)改革由此走入了綜合配套改革的體系之中。1993年，中央的政策文件中將“國(guó)營(yíng)企業(yè)”改稱為“國(guó)有企業(yè)”，意味著改革者認(rèn)為公有制企業(yè)的“所有權(quán)”與“經(jīng)營(yíng)權(quán)”可以適度分離，國(guó)家只需擁有對(duì)國(guó)有企業(yè)的“所有權(quán)”，企業(yè)的“經(jīng)營(yíng)權(quán)”可以從政府手里轉(zhuǎn)移到企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者——董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員手中。于是，國(guó)有企業(yè)的改革目標(biāo)被籠統(tǒng)地描述為建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)分明、政企分開、管理科學(xué)”的“現(xiàn)代企業(yè)制度”。后來，公司制特別是股份公司制漸漸被定義為是“現(xiàn)代企業(yè)制度”的主要實(shí)現(xiàn)形式。與“現(xiàn)代企業(yè)制度”相伴而來的另外一個(gè)概念是“公司(法人)治理結(jié)構(gòu)”[2]寧向東:《國(guó)有企業(yè)改革與董事會(huì)建設(shè)》，北京:中國(guó)發(fā)展改革出版社，2013年，第37頁。。1999年9月，中共十五屆四中全會(huì)公布《中共中央關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干問題的決定》，明確了大型國(guó)有企業(yè)的改革方向是建立公司制，并提出“公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心”，“充分發(fā)揮董事會(huì)對(duì)重大問題的統(tǒng)一決策、監(jiān)事會(huì)有效監(jiān)督的作用”，這些論述為立法、行政部門開始關(guān)注公司治理規(guī)則的建立完善及實(shí)施提供了政治基礎(chǔ)，是公司治理研究引入中國(guó)企業(yè)改革實(shí)踐并發(fā)揮作用的重要標(biāo)志。

由此，國(guó)有企業(yè)的改革在深化資產(chǎn)管理體制和建立公司治理結(jié)構(gòu)兩個(gè)層面上展開。在實(shí)踐層面，絕大多數(shù)改制國(guó)有企業(yè)中國(guó)家股、國(guó)有法人股控股現(xiàn)象普遍，董事多由控股股東——政府機(jī)關(guān)或其領(lǐng)導(dǎo)人——派出，董事與經(jīng)理人相互兼任的程度極高，形成中國(guó)特色的所謂“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，董事會(huì)、管理層和監(jiān)事會(huì)無法按照現(xiàn)代公司的基本邏輯運(yùn)行，公司治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)。據(jù)證監(jiān)會(huì)2000年資料顯示，彼時(shí)上市公司80%以上的董事會(huì)中“內(nèi)部人”董事占60%，“內(nèi)部人”相對(duì)控制著80%以上的上市公司。[1]甘功仁、史樹林:《公司治理法律制度研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第236—237頁。嚴(yán)重的“內(nèi)部人控制”致使中小股東失去了對(duì)公司權(quán)力的制衡與約束，公司管理層游離于中小股東的監(jiān)督之外，任由控股股東獨(dú)斷專行，違規(guī)行為得不到有效制止。例如，我國(guó)的上市公司普遍存在行為短期化、上市公司與“內(nèi)部人”之間不正常的關(guān)聯(lián)交易等現(xiàn)象，甚至有的“內(nèi)部人”直接把上市公司當(dāng)成自己的“提款機(jī)”，有的公司在“內(nèi)部人”的操縱下，為了“圈錢”而不擇手段，弄虛作假，欺詐上市，嚴(yán)重?fù)p害中小股東的利益。這些惡劣現(xiàn)象的大量存在，究其原因，均與內(nèi)部人控制、公司治理機(jī)制失靈有直接關(guān)系。

“公司治理”在美國(guó)首先是為了解決董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員侵害股東利益的問題，正好契合了我國(guó)改革中出現(xiàn)的“內(nèi)部人控制”問題?！皟?nèi)部人控制”在美國(guó)公司法的語境中就是指股東和管理層之間的“代理問題”——一方當(dāng)事人即股東利益的實(shí)現(xiàn)取決于另一方當(dāng)事人即管理層的行為。美國(guó)公司法的權(quán)威學(xué)說認(rèn)為，公司治理源自公司中股東和管理層之間的代理問題。在公司中，董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員是代理人，股東是委托人。作為代理人的董事在實(shí)施公司行為時(shí)傾向于為其個(gè)人私利服務(wù)，而不是為股東本人的利益服務(wù)，股東因此付出的代價(jià)就構(gòu)成“代理成本”。[2]代理成本具體包括:本人對(duì)代理人代理行為的監(jiān)管費(fèi)用(該費(fèi)用包括本人為監(jiān)管代理人而對(duì)其經(jīng)營(yíng)開支、薪酬、營(yíng)運(yùn)規(guī)則的控制)；為激勵(lì)代理人，允許其分擔(dān)本人的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)并分享經(jīng)營(yíng)收益而支出的合作成本；以及由于代理人自利行為造成的本人可能承受的其他損失。Eric W.Orts，“Shirking and Sharking:A Legal Theory of the Firm”，16 Yale L.＆Pol’y Rev.265(1998)，pp.275—276.代理問題之所以會(huì)產(chǎn)生，原因在于董事在投資政策和公司前景方面比股東更具有信息優(yōu)勢(shì)，這種信息不對(duì)稱和股東的集體行動(dòng)難題妨礙了股東對(duì)管理層的監(jiān)督，使得董事能夠采取各種手段從公司中攫取私人利益?？梢?，“公司治理”在我國(guó)的移植和走紅，主要是因?yàn)楦拍畹囊M(jìn)者認(rèn)為中國(guó)面臨的“內(nèi)部人控制”難題與美國(guó)公司中存在的“股東—董事”委托代理矛盾具有共性。在中國(guó)，國(guó)家擁有企業(yè)的“所有權(quán)”，管理層擁有企業(yè)的“經(jīng)營(yíng)權(quán)”；在美國(guó)，私人擁有企業(yè)的“所有權(quán)”，管理層擁有企業(yè)的“經(jīng)營(yíng)權(quán)”。由此，我國(guó)的改革者和法律移植者認(rèn)為公司治理范疇下制約管理層的一套制度和機(jī)制也可以拿來解決中國(guó)的“內(nèi)部人控制”問題，并試圖借助“公司治理”范疇內(nèi)的整套制約和平衡機(jī)制，合理設(shè)置股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等公司機(jī)關(guān)及其權(quán)力分配與制衡機(jī)制。

我國(guó)與“公司治理”原產(chǎn)地的最大區(qū)別是在經(jīng)濟(jì)制度上堅(jiān)持社會(huì)主義公有制，國(guó)有上市公司是公有制的實(shí)現(xiàn)形式，中央和地方政府對(duì)它們有著巨大影響力。國(guó)有公司一方面作為商事主體承擔(dān)著創(chuàng)造利潤(rùn)和財(cái)富最大化的職責(zé)，另一方面不可避免地履行著增進(jìn)就業(yè)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等本屬于政府的職能，即所謂企業(yè)“公共性”問題。而美國(guó)、英國(guó)等英美法系國(guó)家和德國(guó)、法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家在經(jīng)濟(jì)制度上堅(jiān)持私有制，上市公司基本上都是私人所有，股東主要是自然人、公司和機(jī)構(gòu)投資者，產(chǎn)權(quán)界定清晰明確，公司不存在“公共性”問題。誕生于私有制經(jīng)濟(jì)中的“公司治理”旨在維護(hù)憲法上的私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，其能否真正解決我國(guó)國(guó)有上市公司的問題?筆者認(rèn)為，國(guó)有上市公司的“公共性”問題可能被不適當(dāng)?shù)乜浯罅恕Ｎ覈?guó)的國(guó)有公司與上述兩大法系國(guó)家中的國(guó)有公司在本質(zhì)上并不相同，兩大法系國(guó)家的國(guó)有公司并不以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)，而是為了實(shí)現(xiàn)政府特定的公共政策目標(biāo)，而我國(guó)的國(guó)有公司是公有制經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)形式，它們與兩大法系國(guó)家的私人公司一樣，也是為了追求利潤(rùn)的最大化，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和繁榮。在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的執(zhí)政理念之下，很難想象我國(guó)的各級(jí)政府會(huì)要求絕大多數(shù)國(guó)有公司放棄利潤(rùn)增長(zhǎng)的目標(biāo)。另外，我國(guó)《憲法》第11條規(guī)定:“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。”隨著改革的不斷深入，私有公司會(huì)不斷涌現(xiàn)并在商事活動(dòng)中發(fā)揮越來越大的作用。所以，“公司治理”概念及其理論體系的移植在宏觀層面適應(yīng)了我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革、國(guó)企改革和反對(duì)“內(nèi)部人控制”的需要。

四、微觀適應(yīng)：公司機(jī)關(guān)、信息披露和看門人制度

公司治理在體系結(jié)構(gòu)上可以分為內(nèi)部治理和外部治理。內(nèi)部治理是指公司內(nèi)部股東、董事和高級(jí)管理人員之間所形成的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任關(guān)系。外部治理是指產(chǎn)品市場(chǎng)、證券市場(chǎng)、經(jīng)理人市場(chǎng)以及審計(jì)師[1]審計(jì)師是公司治理法定的第一監(jiān)督者。雖然法律未必要求審計(jì)師必須是會(huì)計(jì)師，但由會(huì)計(jì)師充任審計(jì)師是一種普遍現(xiàn)象。審計(jì)師的最重要的功能或者職責(zé)是，確保公司財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性，但其無須就董事或者高級(jí)管理人員有關(guān)公司業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)決策的正確與否作出評(píng)判。也就是說，審計(jì)師的職責(zé)是“審查”或者“確認(rèn)”，是“看門人，而非偵探”。Pacific Acceptance Corporation v.Forsyth，(1970)92 WN(NSW)29.、律師、證券分析師、資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等外部力量對(duì)董事和高級(jí)管理人員行為的影響和制約機(jī)制。美國(guó)和英國(guó)等英美法系國(guó)家注重從外部的視角看待并規(guī)制公司治理，德國(guó)、法國(guó)和日本等大陸法系國(guó)家注重從內(nèi)部的視角看待并規(guī)制公司治理。就外部治理而言，兩大法系國(guó)家學(xué)者主要從兩個(gè)視角展開其研究:一是“市場(chǎng)視角”，克勞斯·霍普勒、羅伯塔·羅曼諾等人注重考察產(chǎn)品市場(chǎng)、證券市場(chǎng)和經(jīng)理人市場(chǎng)等各種市場(chǎng)對(duì)公司治理的影響，并著重研究信息披露、公司并購以及董事在其中的義務(wù)和責(zé)任等。二是“看門人視角”，約翰·科菲、梅里特·福克斯等人注重考量審計(jì)師、律師、證券分析師以及資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)在公司治理中的角色，認(rèn)為他們通過承擔(dān)確保公司信息真實(shí)之義務(wù)而促使、監(jiān)督董事依法履行義務(wù)。看門人理論影響巨大，是美國(guó)《薩班斯-奧克斯利法》和《多德-弗蘭克法》的法理基礎(chǔ)。

約翰·科菲將看門人的職責(zé)和作用定義為“為客戶公司關(guān)于自己的聲明或者某項(xiàng)特定的交易進(jìn)行評(píng)估和擔(dān)?！盵2]John Coffee，“Understanding Enron:It’s about the Gatekeepers，Stipud”，Bussiness Lawyer 57(2002)，pp.1403—1420.。也就是說，看門人以自己的信譽(yù)作為擔(dān)保，為公司所披露的信息或者為信息的披露過程提供認(rèn)證。尤其在缺少股東監(jiān)管董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員的公司治理模式中，委托代理問題可能特別突出，故而看門人的作用非常重要。當(dāng)然，在具有主導(dǎo)型控股股東的公司治理模式中，由于可能發(fā)生關(guān)聯(lián)交易問題，看門人的監(jiān)督作用也同樣重要。[3][盧森堡]馬克·格爾根:《公司治理》，王世權(quán)、楊倩、侯君等譯，北京:機(jī)械工業(yè)出版社，2014年，第170頁。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確及時(shí)的信息披露對(duì)于上市公司的治理而言是極為重要的，表現(xiàn)在:第一，廣大股東一般只能通過公司的公開披露信息，來了解公司的經(jīng)營(yíng)情況及績(jī)效情況，并據(jù)此監(jiān)督公司管理層；第二，公司信息的披露促使社會(huì)輿論監(jiān)督公司管理層的行為，這往往是一種很大的促進(jìn)公司治理的改進(jìn)力量；第三，信息的披露是投資人作出投資決策的依據(jù)；[1]孫永祥:《公司治理結(jié)構(gòu):理論與實(shí)證研究》，上海:上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2006年，第68—69頁。第四，并購是改善經(jīng)營(yíng)不善、價(jià)值被低估公司的治理水平的重要機(jī)制，但是其運(yùn)行高度依賴于公司信息的公開性、準(zhǔn)確性和及時(shí)性。中介機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生很大程度上是緣于公司股東、投資人和管理層之間的信息不對(duì)稱問題，審計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)承擔(dān)著保證上市公司質(zhì)量及其信息披露質(zhì)量的責(zé)任。這些中介機(jī)構(gòu)通過其職能行為，促使董事和高級(jí)管理人員盡職履行忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，推進(jìn)信息披露的真實(shí)性、及時(shí)性和有效性。而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過發(fā)放和吊銷執(zhí)照等手段對(duì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，促使其發(fā)揮看門人職責(zé)。如果未履行或者未適當(dāng)履行看門人職責(zé)，那么，中介機(jī)構(gòu)作為與公司有合同關(guān)系的受托人，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任，作為市場(chǎng)的獨(dú)立監(jiān)督人，應(yīng)當(dāng)向投資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此，證券市場(chǎng)上形成了一個(gè)外部治理的良性循環(huán)系統(tǒng)，促使董事和高級(jí)管理人員為公司利益最大化而行動(dòng)，從而減少和降低代理成本。

在我國(guó)，1993年制定的《公司法》對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)問題作出了明確規(guī)定，認(rèn)為在正常情況下，公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)組成部分:股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，其中公司股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，享有公司法所規(guī)定的一系列重大問題的決議權(quán)，董事會(huì)則是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)、管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)執(zhí)行公司股東會(huì)的決議，監(jiān)事會(huì)則是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對(duì)公司董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。之后，雖然立法機(jī)關(guān)分別在2005年和2013年對(duì)公司法做了大量的修改、補(bǔ)充，但是，此種公司治理結(jié)構(gòu)仍然得到維持，成為公司法的重要內(nèi)容。證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》、證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》、證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準(zhǔn)則》、上海證券交易所《上市公司治理指引》和深圳證券交易所《主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》也就股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事和董事會(huì)專門委員會(huì)、董事義務(wù)等公司內(nèi)部治理問題作出了規(guī)定。1998年制定并歷經(jīng)2004年、2005年和2013年三次修改的《證券法》對(duì)公司的外部治理問題作出了規(guī)定，第63條至第72條規(guī)定了信息披露制度，第85條至第101條規(guī)定了公司收購制度，涉及審計(jì)師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等看門人的法律規(guī)定主要集中在第八章“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)”(第169條至第173條)和第十一章“法律責(zé)任”(第200條、第201條、第223條和第224條)。其中，第170條規(guī)定了看門人的從業(yè)資格，第171條和第173條規(guī)定了看門人的禁止行為和文件出具義務(wù)以及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，第200條、第201條和第223條規(guī)定了看門人的行政責(zé)任，第224條規(guī)定了民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則。證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準(zhǔn)則》第87條至第94條也就信息披露和透明度的規(guī)則專門作出規(guī)定?？梢哉f，“公司治理”的外延——公司機(jī)關(guān)、信息披露和看門人制度——所包括的內(nèi)容基本上都能在我國(guó)公司法、證券法和證券監(jiān)管行政法規(guī)、自律性文件中找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容。所以，“公司治理”的概念和理論體系能夠適應(yīng)并嵌入我國(guó)的法律制度。

五、替代機(jī)制：法律概念的移植效果及其原因分析

公司治理問題大體可以分為兩個(gè)方面，一方面是指公司治理的體系結(jié)構(gòu)即公司的各種機(jī)關(guān)和中介機(jī)構(gòu)，包括股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、審計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等的地位、功能和權(quán)力。另一方面是指公司治理的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，即公司利益究竟代表誰的利益，從而決定如何實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。[1]黃輝:《現(xiàn)代公司法比較研究——國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國(guó)的啟示》，北京:清華大學(xué)出版社，2011年，第146頁?！肮局卫怼备拍钤谕庋由现饕y(tǒng)攝三類法律規(guī)范:第一，關(guān)于公司機(jī)關(guān)及其相互關(guān)系的法律規(guī)范，特別是董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)、組成、功能、獨(dú)立董事等方面的法律規(guī)范。第二，關(guān)于董事或者監(jiān)事向公司和股東所負(fù)民事義務(wù)和責(zé)任的法律規(guī)范。第三，關(guān)于會(huì)計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的地位、獨(dú)立性以及向投資人等第三人所負(fù)民事義務(wù)和責(zé)任的法律規(guī)范。所以，作為法律概念的“公司治理”本身是一套縝密的理論體系，其重要功能是將分散在公司法和證券法中的不同法律規(guī)則統(tǒng)合在一起，重構(gòu)了公司法證券法的理論體系，并成為推動(dòng)法律發(fā)展和學(xué)術(shù)創(chuàng)新的增長(zhǎng)點(diǎn)。“公司治理”概念之移植在我國(guó)立法、司法和法律研究領(lǐng)域具有不可替代的重要地位。學(xué)者們可以借此評(píng)價(jià)公司法和證券法的有關(guān)規(guī)定；司法人員和執(zhí)法人員可以借此指導(dǎo)公司法和證券法的司法和執(zhí)法實(shí)踐；立法機(jī)關(guān)也可以借此修改完善公司法和證券法，促進(jìn)法律發(fā)展；公司從業(yè)人員可以在此指導(dǎo)下建立健康的公司運(yùn)行機(jī)制，從事商事活動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮。既然我國(guó)官方文件和學(xué)術(shù)作品中移植了“公司治理”這一法律術(shù)語，現(xiàn)行《公司法》和《證券法》中也有與之對(duì)應(yīng)的法律規(guī)范，那么，是否意味著我國(guó)法律體現(xiàn)了公司治理的理念和精神，并對(duì)提升公司治理水平起到了重要的促進(jìn)作用呢?

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》和《證券法》并未完全體現(xiàn)公司治理的理念，公司法學(xué)者們也并未對(duì)公司治理給予足夠重視，“公司治理”在我國(guó)并未發(fā)揮其應(yīng)有的重要作用。第一，《公司法》沒有區(qū)分股份有限公司和有限責(zé)任公司，對(duì)二者規(guī)定了幾乎完全相同的公司治理結(jié)構(gòu)。該法第108條第4款規(guī)定“第46條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會(huì)”，說明立法者沒有認(rèn)識(shí)到兩種公司的重大區(qū)別，有違客觀的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和世界上公司立法的通行做法。第二，《公司法》沒有規(guī)定董事會(huì)的優(yōu)越地位。從《公司法》第98條“股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)”以及第108條和第46條有關(guān)股份有限公司的“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)”“向股東會(huì)報(bào)告工作”等規(guī)定看，我國(guó)立法機(jī)關(guān)將股份有限公司董事會(huì)看作公司的行政機(jī)構(gòu)，依附于股東會(huì)這一權(quán)力機(jī)關(guān)，本身不是公司的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)關(guān)。[1]羅培新:《公司法的合同解釋》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第277頁。結(jié)合《公司法》第98條“股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)”的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)似乎認(rèn)為董事會(huì)的權(quán)力來自股東大會(huì)的授權(quán)，據(jù)此，股東大會(huì)可以介入公司的經(jīng)營(yíng)管理。這完全迥異于兩大法系國(guó)家的通行做法，說明我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代傳統(tǒng)工廠型的治理形式及政企合一的做法仍具有很強(qiáng)的殘余影響力，董事會(huì)作為一種新型的、與傳統(tǒng)企業(yè)治理方式不相容的治理結(jié)構(gòu)，仍然沒有被立法機(jī)關(guān)所正確認(rèn)識(shí)并在《公司法》中作出規(guī)定，從而在實(shí)踐中難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。第三，《公司法》所規(guī)定的董事會(huì)結(jié)構(gòu)單一?！豆痉ā肪凸煞萦邢薰緝H僅規(guī)定了一種董事會(huì)結(jié)構(gòu)，即由董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)組成的雙元董事會(huì)結(jié)構(gòu)，使得公司在治理結(jié)構(gòu)方面沒有選擇余地，與兩大法系國(guó)家公司法董事會(huì)結(jié)構(gòu)多元化、靈活性的最新發(fā)展趨勢(shì)不符。第四，《證券法》沒有規(guī)定看門人的獨(dú)立性?！蹲C券法》第170條規(guī)定:“投資咨詢機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)、資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)的人員，必須具備證券專業(yè)知識(shí)和從事證券業(yè)務(wù)或者證券服務(wù)業(yè)務(wù)二年以上經(jīng)驗(yàn)。”對(duì)市場(chǎng)中介從業(yè)人員僅有具備“證券專業(yè)知識(shí)”和“二年以上經(jīng)驗(yàn)”的要求，并沒有就市場(chǎng)中介從業(yè)人員的獨(dú)立性作出具體明確的規(guī)定。這種做法沒有反映現(xiàn)代公司治理要求中介機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性的歷史潮流，不利于促進(jìn)公司披露信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和及時(shí)性。另外，在兩大法系國(guó)家，很多學(xué)者的公司法專著和教材都將公司治理作為重要的內(nèi)容和組成部分，并直接以“公司治理”作為標(biāo)題。[1]例如，萊納·克拉克曼和亨利·漢斯曼等所著《公司法剖析:比較與功能的視角》(第2版)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法論探究了公司中的委托代理問題，并以此為出發(fā)點(diǎn)安排全書的邏輯結(jié)構(gòu)，全方位展示了公司治理的內(nèi)、外部結(jié)構(gòu)，詳細(xì)闡述了董事與股東之間、大股東與小股東之間、公司與勞動(dòng)者、債權(quán)人、消費(fèi)者等之間的代理問題及其法律規(guī)制。德里克·弗倫奇、史蒂芬·梅森和克里斯托弗·瑞安所著《公司法》(第29版)全書共5章747頁。其中，第4章篇名為“公司治理”，共290頁，主要研究了股東、董事、董事義務(wù)、高級(jí)管理人員、代理和委任等內(nèi)容。參見[美]萊納·克拉克曼和亨利·漢斯曼等《公司法剖析:比較與功能的視角》(第2版)，羅培新譯，北京:法律出版社，2012年；Derek French，Stephen Mayson，Christopher Ryan，Mayson，F(xiàn)rench＆Ryan on Company Law，29.ed.，London: Oxford University Press，2012.我國(guó)主流公司法教材和專著很少論及“公司治理”，直接以“公司治理”作為章節(jié)名稱的更是鳳毛麟角。法律學(xué)者對(duì)公司外部治理的研究更為薄弱，[2]例如:甘功仁和史樹林的《公司治理法律制度研究》和趙志鋼的《公司治理法律問題研究》是兩部試圖全面研究公司治理的著作，但均未涉及外部治理。趙萬一和華德波《公司治理問題的法學(xué)思考——對(duì)中國(guó)公司治理法律問題研究的回顧與展望》，也沒有涉及公司的外部治理。甚至有學(xué)者認(rèn)為外部治理是經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象，不屬法律研究的范疇。[3]倪建林:《公司治理結(jié)構(gòu):法律與實(shí)踐》，北京:法律出版社，2001年，第2頁。當(dāng)然，這并不是說我國(guó)法律學(xué)者對(duì)屬于外部治理的信息披露制度和中介機(jī)構(gòu)沒有研究，而是說這些研究都不是從公司治理的角度展開的。例如，耿利航的專著《中國(guó)證券市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)的作用與約束機(jī)制——以證券律師為例證的分析》和趙磊的專著《信用評(píng)級(jí)失靈的法律治理》均是深度研究中介機(jī)構(gòu)的作品，但均未提及公司治理的有關(guān)理論學(xué)說。學(xué)者們之所以對(duì)信息披露和中介機(jī)構(gòu)展開研究，僅僅是因?yàn)樾畔⑴逗椭薪闄C(jī)構(gòu)是我國(guó)證券法中的重要內(nèi)容和重要規(guī)定，而不是因?yàn)閷W(xué)者們意識(shí)到它們屬于公司外部治理的重要內(nèi)容。

之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，原因在于:我國(guó)現(xiàn)行公司法系法律移植的產(chǎn)物，在其制定的1993年，雖然兩大法系國(guó)家有關(guān)公司治理的研究與爭(zhēng)鳴已經(jīng)展開，并對(duì)立法和司法產(chǎn)生了重要影響，但世界上主要國(guó)家的公司法和證券法等制定法中并沒有明確規(guī)定“公司治理”這一法律術(shù)語，作為一種理論體系和公共政策的公司治理，主要以法理的地位“隱藏”在法律條文和判例法之中，是法官、律師和學(xué)者解釋法律條文的理論工具，也是立法機(jī)關(guān)制定和修改法律的理論工具。正如歐文法官于2008年10月在評(píng)述The Bell Group Ltd.v.Westpac Banking Corporation(No.9)案時(shí)所言:“法律規(guī)范并沒有直接規(guī)定‘公司治理’的概念。但是法律中仍然存在著一些基本原則，以解釋歷史形成的公司治理指南和法律規(guī)則，并指引董事應(yīng)當(dāng)如何履行其義務(wù)和責(zé)任?！盵1][2008]WASC 239(28 October 2008)[4362].“公司治理”作為一個(gè)成文的法律術(shù)語主要出現(xiàn)在各種公司治理法典之中。公司治理法典是20世紀(jì)90年代公司治理在世界范圍內(nèi)“法典化浪潮”的產(chǎn)物，幾乎每個(gè)卷入這股浪潮的國(guó)家現(xiàn)在都有一部甚至多部公司治理法典，著名的有《英國(guó)公司治理法典》《法國(guó)公司治理法典》《德國(guó)公司治理法典》和《荷蘭公司治理法典》等。這些法典多數(shù)由證券交易所、商業(yè)組織、特殊的政府及公眾委員會(huì)、監(jiān)管機(jī)關(guān)制定，也有少數(shù)來自學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和公司本身。法典并非公司必須采納的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，通常被看作一種建議而不屬于制定法，主要通過公司自治行為而得以實(shí)施:法典的實(shí)施是自愿的并以公司的接受聲明為基礎(chǔ)。[2]Klaus J.Hopt，“Comparative Corporate Governance:The State of the Art and International Regulation”，ECGI Law Working Paper.170/2011，http://ssrn.com/abstract＝1713750(last visited:2014-12-26).我國(guó)法律學(xué)者對(duì)兩大法系國(guó)家的公司和證券制度的研究集中于其制定法而很少涉及公司治理法典，立法機(jī)關(guān)在制定公司法時(shí)主要是移植了外國(guó)特別是美國(guó)的制定法，這就導(dǎo)致我國(guó)公司法僅僅移植了美國(guó)和其他國(guó)家的成文法律條款，而沒有接受隱含在法律條文背后的法理。

六、法律改革：公司治理法律化的中國(guó)道路

公司治理屬于法律上的公共政策問題，除了關(guān)乎公司、股東、董事、監(jiān)事和中介機(jī)構(gòu)的私人利益，還關(guān)乎社會(huì)公眾的利益，因?yàn)楣蓶|僅負(fù)有限責(zé)任，公司法和證券法實(shí)際上是將公司失敗的后果轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人和社會(huì)公眾。所以，公司治理應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，我國(guó)公司法和證券法應(yīng)當(dāng)全面體現(xiàn)和貫徹“公司治理”概念及其體系的要求，堅(jiān)持股東中心主義的價(jià)值理念，從內(nèi)部治理和外部治理兩個(gè)方面作出如下修改完善:

(一)公司立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公司治理目標(biāo)之股東中心主義理念

就公司治理的目標(biāo)而言，兩大法系國(guó)家存在股東中心主義和利益相關(guān)者中心主義之爭(zhēng)。前者認(rèn)為，股東是公司的最終所有人和剩余索取權(quán)人，公司的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化；后者認(rèn)為，公司行為在考慮股東利益的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、政府、社區(qū)和環(huán)境乃至社會(huì)整體的利益。股東中心主義的觀點(diǎn)長(zhǎng)期以來占據(jù)公司法和公司治理領(lǐng)域的主流，直至20世紀(jì)末期利益相關(guān)者理論興起。彼時(shí)，大型公司演變成類似于國(guó)家的制度實(shí)體并在社會(huì)上起著舉足輕重的作用，工會(huì)運(yùn)動(dòng)、左翼思潮和社會(huì)民主主義興起。兩大法系國(guó)家公司法中均不同程度出現(xiàn)了保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者等利益相關(guān)者權(quán)益的規(guī)定，即所謂“利益相關(guān)者條款”[1]與更加強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)導(dǎo)向的美國(guó)和英國(guó)等英美法系國(guó)家相比，利益相關(guān)者中心主義在以歐洲大陸國(guó)家為代表的大陸法系國(guó)家更為盛行。德國(guó)、法國(guó)、荷蘭、北歐諸國(guó)以及英美法系的澳大利亞被認(rèn)為長(zhǎng)期堅(jiān)持利益相關(guān)者中心主義模式，這些國(guó)家的公司法規(guī)定，董事會(huì)必須是為了公司的整體利益而管理公司。例如，德國(guó)1937年《公司法》第70條規(guī)定，董事會(huì)對(duì)公司進(jìn)行管理的目的是實(shí)現(xiàn)企業(yè)及其利益相關(guān)者的利益，乃至民族和國(guó)家的共同福祉；1973年《股份公司法》規(guī)定，公司董事必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益；德國(guó)的公司法學(xué)說和理論也認(rèn)為，“組織和運(yùn)營(yíng)公司的終極目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的整體利益”。Henry Hansmann＆ Reinier Kraakman，“The End of History for Corporate Law”，89 G EO.L.J.438(2001)，p.441.。如何正確認(rèn)識(shí)此類“利益相關(guān)者條款”?筆者認(rèn)為，《公司法》中的“利益相關(guān)者條款”反映了特定國(guó)家、特定時(shí)期的社會(huì)思潮和民眾的政治訴求，其在事實(shí)上僅僅具有提示功能，一方面，提醒公司或者董事在行為時(shí)要考慮利益相關(guān)者的利益，否則，將會(huì)根據(jù)勞動(dòng)法、消費(fèi)者法等其他法律對(duì)利益相關(guān)者承擔(dān)責(zé)任；另一方面，提醒法官在判案時(shí)可以根據(jù)勞動(dòng)法、消費(fèi)者法等法律判定公司對(duì)利益相關(guān)者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。兩大法系國(guó)家的法院和法官很少直接根據(jù)公司法中的“利益相關(guān)者條款”判定公司或者董事向利益相關(guān)者承擔(dān)責(zé)任。[1]當(dāng)然，個(gè)別國(guó)家公司法中的“利益相關(guān)者條款”在字面上可能具有強(qiáng)制性，實(shí)踐中也偶爾會(huì)出現(xiàn)個(gè)別國(guó)家的法院根據(jù)“利益相關(guān)者條款”要求公司或者董事承擔(dān)責(zé)任的案例，例如，英國(guó)法院在20世紀(jì)80年代的兩個(gè)案件即Winkworth v.Edward Baron Development Co.Ltd和West Mercia Safewear Ltd.v. Dodd中，通過承認(rèn)某些情況下公司的利益包括公司債權(quán)人的利益，間接承認(rèn)董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，但這兩個(gè)案例備受爭(zhēng)議，英國(guó)法院此后很少援引，判例所反映的規(guī)則和觀點(diǎn)并未發(fā)展成為穩(wěn)定的判例法。參見張民安《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》(第2版)，北京:法律出版社，2007年，第190—191頁。馬丁·蓋爾特指出，即使在在德國(guó)和法國(guó)兩個(gè)深受左翼和社會(huì)民主主義思潮影響的歐洲國(guó)家，越來越多的法律學(xué)者和從業(yè)人員現(xiàn)在也已經(jīng)開始支持股東中心主義。[2]Martin Gelter，“Taming or Protecting the Modern Corporation?Shareholder-Stakeholder Debates in a Comparative Light”，Law Working Paper N.165/2010，http://ssrn.com/abstract＝1669444(last visited: 2015-1-2).人們更傾向于支持保護(hù)小股東而不會(huì)過多關(guān)注利益相關(guān)者的議題，在這個(gè)意義上，利益相關(guān)者中心主義在公司法上已經(jīng)“死亡”。也就是說，當(dāng)下兩大法系國(guó)家公司法事實(shí)上均堅(jiān)持公司治理的目標(biāo)是通過規(guī)制董事行為來實(shí)現(xiàn)股東的利益，我國(guó)公司證券立法也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一歷史潮流，堅(jiān)持股東保護(hù)和投資人保護(hù)的價(jià)值取向，堅(jiān)持公司治理的目標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)公司股東利益的最大化，使他們能夠通過投資公司獲得大量的投資回報(bào)。因?yàn)?，在任何社?huì)，公司法擔(dān)負(fù)的唯一歷史使命就是通過嚴(yán)格貫徹公司法所規(guī)定的有限責(zé)任制度來刺激社會(huì)公眾的投資積極性，使他們?cè)敢鈱⒆约旱拈e散資金投入公司，為公司瞬間聚集大量資本并因此而開展大規(guī)模的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供物質(zhì)保障。只有社會(huì)公眾愿意投資，愿意設(shè)立公司，社會(huì)的商事活動(dòng)才能夠逐漸繁榮，社會(huì)才能夠逐步得到發(fā)展。我國(guó)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較落后的國(guó)家，我國(guó)公司法的首要任務(wù)不應(yīng)當(dāng)是保護(hù)傳統(tǒng)意義上的國(guó)有企業(yè)，而應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公司股東的利益，使公司股東通過對(duì)公司的投資獲得最大化的利益。[3]張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，廣州:中山大學(xué)出版社，2006年，第Ⅴ頁。為此，我國(guó)公司立法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公司對(duì)股東承擔(dān)的義務(wù)，證券立法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公司對(duì)投資人承擔(dān)的義務(wù)。(二)公司法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)股份有限公司董事會(huì)在公司治理中的優(yōu)越地位

我國(guó)的有限責(zé)任公司相當(dāng)于閉鎖公司，股份有限公司則相當(dāng)于公開公司。[1]以公司股東人數(shù)之多寡及股權(quán)的流通性為標(biāo)準(zhǔn)，公司可以被分為閉鎖公司(closely held comporation)和公開公司(publicly held comporation)。閉鎖公司系指股東人數(shù)甚寡且股權(quán)流通性很低的公司。美國(guó)公司法學(xué)家克拉克認(rèn)為:“閉鎖公司，即封閉持股企業(yè)的簡(jiǎn)稱，可以定義為只有少數(shù)個(gè)體股東(如少于30人)，并且股東的股份不得在正式認(rèn)可的證券交易所或柜臺(tái)市場(chǎng)進(jìn)行交易的公司?！惫_公司系指股東人數(shù)眾多且股權(quán)具有高度流通性的公司。上市公司系典型的公開公司，但公開公司有時(shí)也可能包括在社會(huì)上有較大影響力、資合性明顯、規(guī)模較大的非上市公司。我國(guó)的有限責(zé)任公司相當(dāng)于美國(guó)的閉鎖公司，股份有限公司則相當(dāng)于美國(guó)的公開公司，美國(guó)的有限責(zé)任公司兼具合伙、閉鎖公司的許多特征，與我國(guó)的有限責(zé)任公司不可同日而語。參見羅培新《公司法的合同解釋》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第87—91頁。事實(shí)上，公司治理起源于大型公開公司，其法律規(guī)則和理論學(xué)說均以公開公司為潛在適用對(duì)象。兩大法系國(guó)家公司法均將公開公司作為公司法規(guī)范的重點(diǎn)，對(duì)公開公司和閉鎖公司規(guī)定不同的治理結(jié)構(gòu)。之所以如此，是因?yàn)楣_公司的典型結(jié)構(gòu)特征是所有權(quán)和控制權(quán)的分離。此類公司中，股東人數(shù)眾多，加之公司法有關(guān)董事會(huì)管理和監(jiān)督地位的規(guī)定、股東專業(yè)知識(shí)的限制以及集體行動(dòng)等問題的存在，董事和高級(jí)管理人員事實(shí)上控制著公司的經(jīng)營(yíng)管理，作為公司投資人、投資收益權(quán)人的股東，特別是少數(shù)股東或者分散股東，既不參與經(jīng)營(yíng)管理，也不參與公司日常監(jiān)督，其權(quán)益可能會(huì)受到公司董事和高級(jí)管理人員利己行為的損害，代理成本巨大。而閉鎖公司中股東較少，所有權(quán)和控制權(quán)往往統(tǒng)一于股東，股東往往親任經(jīng)營(yíng)、股東和管理層合一的特性減少了利益沖突、降低了代理成本。[2]Joseph A.McCahery，“Erik P.M.Vermeulen，Corporate Governance and Innovation:Venture Capital，Joint Ventures，and Family Businesses”，Law Working Paper N.65/2006，http://ssrn.com/abstract＝894785(last visited:2015-1-12).所以，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)就股份有限公司和有限責(zé)任公司規(guī)定不同的治理結(jié)構(gòu)。第一，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)將股份有限公司事務(wù)的管理權(quán)一般性地授予董事會(huì)，并確認(rèn)董事會(huì)在公司治理結(jié)構(gòu)中的中心地位，規(guī)定董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)管理，除了公司法和公司章程規(guī)定的必須由股東大會(huì)行使的特定權(quán)力，董事會(huì)可以行使其他所有的公司權(quán)力。因?yàn)?，董事?duì)公司事務(wù)享有一般性、廣泛性、自由決定性和不受司法審查性的管理權(quán)，是公司治理的基本要求，也是兩大法系國(guó)家的通行做法。唯其如此，才能確保董事會(huì)持續(xù)關(guān)注公司的利益，確保公司高效、靈活、快捷和方便地開展商事活動(dòng)，促進(jìn)公司事業(yè)的發(fā)展壯大和公司投資人利益最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和公司章程明確規(guī)定，股東除保有資產(chǎn)受益、重大事項(xiàng)決策(例如公司合并、分立、重大資產(chǎn)的出售等)和選擇管理者的權(quán)力，公司的其他權(quán)力均由董事會(huì)行使。因?yàn)椋芾頇?quán)和所有權(quán)的高度分離是公開公司或者股份有限公司的重要特點(diǎn)，也是現(xiàn)代公司法的重要基礎(chǔ)，它節(jié)約了決策成本，是公司富有效率的重要原因。第三，公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定董事會(huì)可以將其權(quán)力授予以下個(gè)人或機(jī)構(gòu):(1)董事會(huì)下屬的各種委員會(huì)——審計(jì)委員會(huì)、董事提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)等；(2)董事；(3)高級(jí)管理人員，例如公司經(jīng)理和公司秘書等。當(dāng)然，董事會(huì)仍然需要為這些人的權(quán)力行使承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)?，董事?huì)是一個(gè)集體性的決策機(jī)關(guān)，為了適應(yīng)公司日常管理的需要和提高理效率，兩大法系國(guó)家公司法均規(guī)定董事會(huì)可以選擇將其全部或部分權(quán)力授予其他人行使。例如，英國(guó)董事會(huì)擁有對(duì)公司進(jìn)行管理和控制的一般權(quán)力，在較大型的公司中此項(xiàng)權(quán)力已經(jīng)從董事會(huì)層面下放至董事會(huì)專門委員會(huì)或者個(gè)人手中，但這種權(quán)力下放可以收回。[1]Davies，Paul L.，Gower and Davies’Principles of Modern Company Law，7.ed.，London:Sweet＆Maxwell，2003，p.294.

(三)公司法應(yīng)當(dāng)完善雙元董事會(huì)制度并規(guī)定多種董事會(huì)結(jié)構(gòu)供企業(yè)自由選擇

董事會(huì)問題是兩大法系國(guó)家公司治理改革的最重要議題之一。多數(shù)國(guó)家目前都賦予公司自由選擇不同董事會(huì)結(jié)構(gòu)的權(quán)利。法國(guó)是第一個(gè)允許公司就董事會(huì)結(jié)構(gòu)作出自由選擇的大陸法系國(guó)家，其商法典和公司法規(guī)定了單層董事會(huì)和雙層董事會(huì)兩種公司治理結(jié)構(gòu)供公司選擇。意大利緊隨其后，甚至提供了三種董事會(huì)結(jié)構(gòu)供公司選擇。[2]2003年1月，意大利政府頒布法令，規(guī)定自2004年1月起公司將有權(quán)在三種不同的董事會(huì)結(jié)構(gòu)中作出選擇。第一種是雙層董事會(huì)結(jié)構(gòu)，它引入了德國(guó)模式的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)；第二種是單層董事會(huì)結(jié)構(gòu)，要求董事會(huì)至少要有三分之一的獨(dú)立董事組成，且董事會(huì)下設(shè)的控制委員會(huì)必須全部由獨(dú)立董事組成；第三種則是意大利傳統(tǒng)的董事會(huì)結(jié)構(gòu)，第一董事會(huì)中的董事負(fù)責(zé)公司的運(yùn)營(yíng)，第二董事會(huì)即法定審計(jì)委員會(huì)負(fù)責(zé)公司的內(nèi)部審計(jì)。Klaus J.Hopt＆Patrick C.Leyens，“Board Models in Europe”，EUROPEAN COMPANY AND FINANCIAL LAW REVIEW(2004)，p.135.日本傳統(tǒng)上采用雙元董事會(huì)結(jié)構(gòu)，其于2002年修改商法典，移植了美國(guó)的單層董事會(huì)，并強(qiáng)制要求此類公司設(shè)置提名、監(jiān)查和薪酬三種董事會(huì)專門委員會(huì)，允許公司自由選擇雙元或者單層董事會(huì)。[1][日]前田庸:《公司法入門》(第12版)，王作全譯，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第401—416頁。德國(guó)系雙層董事會(huì)結(jié)構(gòu)起源地，現(xiàn)在也開始允許公司根據(jù)特定業(yè)務(wù)需求而調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)。德意志銀行據(jù)此改雙層董事會(huì)為單層董事會(huì)，在董事會(huì)之下設(shè)立執(zhí)行委員會(huì)，確立了董事會(huì)主席和執(zhí)行委員會(huì)主席合一的體制。我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)董事會(huì)立法的最新發(fā)展，作出如下修改:第一，增加規(guī)定單層董事會(huì)。股份有限公司可以選擇不設(shè)置監(jiān)事會(huì)，而是在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)、薪酬和提名等專門委員會(huì)，全部或者大部分成員由獨(dú)立董事充任，使得董事會(huì)專門委員會(huì)成為獨(dú)立于管理層的法定監(jiān)督者，行使雙層董事會(huì)中監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能。公司應(yīng)當(dāng)建立包括財(cái)務(wù)監(jiān)管、經(jīng)營(yíng)監(jiān)管、合規(guī)控制和風(fēng)險(xiǎn)管理等范圍廣泛的內(nèi)部控制體系，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)評(píng)判內(nèi)部控制體系的成效，并且將檢驗(yàn)結(jié)果報(bào)告給股東大會(huì)。審計(jì)委員會(huì)的任務(wù)是設(shè)置審計(jì)的范圍，并審查審計(jì)的結(jié)果、成本效益、外部審計(jì)師的獨(dú)立性和客觀性以及公司和審計(jì)師之間的財(cái)務(wù)關(guān)系等。第二，完善雙元董事會(huì)。選擇了雙元董事會(huì)的股份有限公司不需要強(qiáng)制設(shè)置獨(dú)立董事，因?yàn)殡p元董事會(huì)移植自德國(guó)式雙層董事會(huì)，[2]我國(guó)現(xiàn)行公司法中的雙元董事會(huì)結(jié)構(gòu)系通過繼受民國(guó)時(shí)期公司法而移植自日本，日本的雙元董事會(huì)系改造德國(guó)雙層董事會(huì)的產(chǎn)物。雙元董事會(huì)和雙層董事會(huì)的區(qū)別在于:在前者，董事會(huì)成員由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生；在后者，董事會(huì)成員由監(jiān)事會(huì)選舉產(chǎn)生。此類董事會(huì)結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事就相當(dāng)于單層董事會(huì)中的獨(dú)立外部董事，故應(yīng)當(dāng)設(shè)置監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督職能。當(dāng)然，公司法可以允許公司自愿在監(jiān)事會(huì)中設(shè)置審計(jì)、薪酬和提名等專門委員會(huì)。監(jiān)事會(huì)有權(quán)作為公司機(jī)關(guān)或者委托個(gè)別監(jiān)事隨時(shí)查閱和審查公司的賬簿、文件以及財(cái)產(chǎn)。監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)處理有關(guān)會(huì)計(jì)事務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)管理、審計(jì)師獨(dú)立性之事務(wù)，決定審計(jì)師的聘用，確定審計(jì)對(duì)象以及報(bào)酬事項(xiàng)。第三，規(guī)定公司有權(quán)在單層董事會(huì)和雙元董事會(huì)兩種治理結(jié)構(gòu)中作出選擇。如果選擇單層董事會(huì)，那么公司在其治理結(jié)構(gòu)中不需設(shè)監(jiān)事會(huì)，但必須在董事會(huì)中設(shè)置全部或絕大多數(shù)成員由獨(dú)立董事組成的董事會(huì)專門委員會(huì)；如果選擇雙元董事會(huì)，那么公司必須在董事會(huì)之外設(shè)置獨(dú)立的監(jiān)事會(huì)。第四，公司法應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定董事的善意義務(wù)[1]我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第147條和第148條規(guī)定了董事、監(jiān)事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。注意義務(wù)是對(duì)董事和管理層在作出決策、監(jiān)督過程中的程序提出的要求，忠實(shí)義務(wù)則針對(duì)董事和管理層的動(dòng)機(jī)與目標(biāo)，以規(guī)制董事利益沖突為核心。“安然事件”等一系列公司財(cái)務(wù)丑聞之后，美國(guó)公司法最重要的發(fā)展是，善意義務(wù)成為董事的第三種獨(dú)立義務(wù)。違反善意義務(wù)是指董事在明知決策將對(duì)股東和公司帶來損失，或漠不關(guān)心決策對(duì)公司及股東可能產(chǎn)生的消極影響的情形下，未按通常應(yīng)當(dāng)經(jīng)過的程序作出決策。善意義務(wù)與注意義務(wù)的差別主要體現(xiàn)在作出決策時(shí)董事的主觀狀態(tài)不同，違反注意義務(wù)的主觀心態(tài)是疏忽大意，而違反善意義務(wù)的主觀狀態(tài)是故意。:(1)董事不能故意讓公司違法，即使能為公司帶來利益，董事也不得以違法方式管理公司。美國(guó)聯(lián)邦第七巡回法院在Abbot Laboratories Derivative Shareholders Litigation案中指出:“董事未能履行其監(jiān)管職責(zé)達(dá)到了持續(xù)性和系統(tǒng)性的程度，故意對(duì)已知風(fēng)險(xiǎn)不聞不問，其行為可被視為缺乏善意，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”[2]美國(guó)《ALI治理原則》第2.01條(a)規(guī)定了公司治理的利益最大化原則，要求公司以公司利潤(rùn)和股東利益為目標(biāo)后，該條(b)(1)接著又規(guī)定了合法性原則，要求公司即使不能增加股東利益，亦應(yīng)像自然人一樣守法。第4.01條(a)的評(píng)論指出，董事故意讓公司違法就是非善意，因?yàn)樽袷氐?.01條是董事善意履行職責(zé)的應(yīng)有之義。多個(gè)判例也支持此項(xiàng)觀點(diǎn)。在2002年Abbot Laboratories Derivative Shareholders Litigation案中，美國(guó)食品和藥物管理局(FDA)在6年里13次檢查了公司的設(shè)備，并一再警告該公司醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)違反了相關(guān)的規(guī)定，新聞媒體也多次予以曝光監(jiān)督，董事會(huì)卻置若罔聞，未采取任何排除機(jī)器設(shè)備安全隱患的措施。最終，F(xiàn)DA向公司開具了高達(dá)1億美元的罰單，并下達(dá)了責(zé)令停產(chǎn)、要求公司部分產(chǎn)品退出美國(guó)市場(chǎng)等懲罰性措施，另外，公司還銷毀庫存產(chǎn)品價(jià)值約2.5億美元。聯(lián)邦第七巡回法院即作出如上評(píng)論。見Abbot Laboratories Derivative Shareholders Litigation.，325 F.3d 795，811，7thCir.2003。(2)對(duì)于需股東大會(huì)表決的事項(xiàng)，董事應(yīng)當(dāng)誠實(shí)無欺地告知股東相關(guān)信息。美國(guó)特拉華州最高法院在Malone v.Brincat案中明確將“對(duì)于需股東大會(huì)表決的事項(xiàng)董事必須告知相關(guān)信息”作為董事獨(dú)立于忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的第三種義務(wù)——善意義務(wù)。[3]美國(guó)法院通過多起判例確認(rèn)，對(duì)于需股東大會(huì)表決的事項(xiàng)，董事有告知相關(guān)信息的義務(wù)。例如，在1995年Malone v.Brincat案中，特拉華州最高法院明確將其此項(xiàng)義務(wù)看作善意義務(wù)。在Smith v. Van Gorkom中，作為董事長(zhǎng)兼CEO的Gorkom沒有告知董事會(huì)兩項(xiàng)重要事實(shí)，一是按每股55美元方法的計(jì)算股價(jià)不可靠，二是公司CFO認(rèn)為收購價(jià)格應(yīng)當(dāng)在55—65美元。法院在判決中指出，Gorkom不坦誠告知董事會(huì)有關(guān)收購決策重要信息的行為，違反了善意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。見Cinerama，Inc.v.Technicolor，Inc.，663 A.2d 1156，Del.1995。之所以將此兩項(xiàng)納入善意義務(wù)，其原因是:(1)“故意讓公司違法”和“不坦誠告知”很少涉及董事自我交易，故忠實(shí)義務(wù)難以涵攝此種情形。(2)“故意讓公司違法”往往機(jī)關(guān)算盡，精于計(jì)算，不能說其不夠勤勉；“不坦誠告知”在主觀上系故意，至少在表面上很難用注意義務(wù)涵攝。

(四)證券法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定看門人的獨(dú)立性并擴(kuò)張其民事義務(wù)和責(zé)任

兩大法系絕大多數(shù)國(guó)家的法律之所以要求看門人必須具有“獨(dú)立性”，是因?yàn)?審計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)被認(rèn)為扮演著公共看門人的角色，但它們自身也面臨著各種各樣的利益沖突。例如，會(huì)計(jì)師事務(wù)所在向客戶公司提供審計(jì)服務(wù)的情況下，如果還為客戶公司提供咨詢等其他專業(yè)性服務(wù)，那么會(huì)計(jì)師就會(huì)為了贏得非審計(jì)服務(wù)而遷就甚至縱容客戶公司董事和高級(jí)管理人員的違規(guī)披露行為。我國(guó)證券法應(yīng)當(dāng)借鑒兩大法系國(guó)家的通行做法，明確規(guī)定:第一，審計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)是證券市場(chǎng)的公共看門人，應(yīng)當(dāng)公正地制作或發(fā)布信息報(bào)告和公正地披露利益及利益沖突。第二，審計(jì)公司或者會(huì)計(jì)師事務(wù)所與被審計(jì)公司之間不能有任何直接或者間接的經(jīng)濟(jì)、業(yè)務(wù)、雇傭或者其他關(guān)系；證券分析師不得買賣其所評(píng)論的證券。第三，公司聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)單層董事會(huì)中董事會(huì)或者審計(jì)委員會(huì)批準(zhǔn)，或者經(jīng)雙層董事會(huì)中監(jiān)事會(huì)批準(zhǔn)。公司應(yīng)當(dāng)將中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的薪酬單獨(dú)列入公司賬簿。第四，中介機(jī)構(gòu)與投資人存在合同關(guān)系或者存在著某種緊密得接近合同關(guān)系的“聯(lián)系”時(shí)，應(yīng)當(dāng)就其故意或者疏忽大意的虛假陳述向第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。第五，鼓勵(lì)公司對(duì)審計(jì)師和審計(jì)事務(wù)所采用輪換制度。審計(jì)輪換制度在保持公司審計(jì)師獨(dú)立性方面有其優(yōu)點(diǎn)，但采取該制度也會(huì)產(chǎn)生新任審計(jì)師不熟悉公司事務(wù)的弊端。根據(jù)歐洲有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)的研究，新的審計(jì)事務(wù)所可能需要一年時(shí)間才能熟悉大型公司的內(nèi)部事務(wù)和其中的問題。就是否采用這一制度而言，歐盟國(guó)家爭(zhēng)論非常激烈，迄今尚未達(dá)成共識(shí)。所以，我國(guó)不宜一刀切地強(qiáng)制在所有公司中推行審計(jì)輪換，但應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公司特別是國(guó)有公司自愿選擇此項(xiàng)制度。另外，證券法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“民事賠償是原則、行政或刑事懲罰為例外”的民商法責(zé)任體系設(shè)計(jì)理念，尊重投資人通過證券訴訟來自己監(jiān)督看門人的做法，廢除最高法院的證券訴訟必須以“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”為前提的不合理規(guī)定。因?yàn)?，證券法本質(zhì)上屬于私法，私法中違法行為所侵犯的對(duì)象大多是平等主體之間的個(gè)人利益，糾紛解決的原則應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)償而不是懲罰，即只要受害人的財(cái)產(chǎn)損失得到了如數(shù)的補(bǔ)償，法律就不必作進(jìn)一步的追究。只有當(dāng)民事責(zé)任無法追究或者民事賠償不足以形成有效威懾之時(shí)，才能動(dòng)用行政責(zé)任和刑事責(zé)任。最高法院關(guān)于證券訴訟的規(guī)定實(shí)際上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維和行政主導(dǎo)理念在證券法上的反映，使得現(xiàn)行證券民事責(zé)任被弱化、虛置，市場(chǎng)自我矯正之功能受到極大壓制，證券法的投資人保護(hù)功能難以有效發(fā)揮。

七、結(jié)論

“公司治理”一詞在兩大法系國(guó)家中不僅僅是公司法中的問題，也是證券法中的重要問題，意味著董事會(huì)在公司機(jī)關(guān)中的優(yōu)越地位以及董事、經(jīng)理和高級(jí)管理人員對(duì)公司乃至股東所承擔(dān)的民事義務(wù)和民事責(zé)任，意味著會(huì)計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)在證券市場(chǎng)中的看門人地位及對(duì)公司投資人所承擔(dān)的民事義務(wù)和民事責(zé)任，更意味著公司法和證券法的技術(shù)性規(guī)則背后股東利益最大化的價(jià)值追求。所以，“公司治理”不僅僅是一個(gè)法律概念，更是一套有著鮮明價(jià)值取向的法律話語體系，是評(píng)價(jià)、指導(dǎo)公司證券立法、司法和執(zhí)法的理論武器和法律方法。

我國(guó)對(duì)“公司治理”這一概念的移植源自我國(guó)政治和市場(chǎng)的自身邏輯，在宏觀層面適應(yīng)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)和國(guó)有企業(yè)改革的需要，在微觀層面上，“公司治理”及其體系也能夠很好地嵌入我國(guó)公司和證券法律制度。但是，作為法律概念的“公司治理”是在改革突飛猛進(jìn)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型之際“匆忙”移入我國(guó)的，法律學(xué)者迄今仍缺乏對(duì)公司本質(zhì)、代理成本、公司目標(biāo)、利益相關(guān)者等基礎(chǔ)概念的深度研究，對(duì)外部治理的研究也鮮有涉及，存在著學(xué)術(shù)研究缺乏深度廣度、視野狹窄和無法為立法司法提供理論支持等問題。另外，我國(guó)也存在著法律現(xiàn)實(shí)落后于理論研究的尷尬處境，立法機(jī)關(guān)并未自覺按照公司治理的要求進(jìn)行公司和證券領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)，現(xiàn)行公司法和證券法的規(guī)定也遠(yuǎn)未達(dá)到“公司治理”及其體系的要求。司法機(jī)關(guān)在審理公司和證券方面的案件時(shí)，也幾乎不會(huì)從公司治理的角度解釋和適用公司法和證券法。

本文的研究揭示出，作為法律中的技術(shù)性規(guī)則，公司法和證券法中并不存在所謂“中國(guó)特色”的問題。我國(guó)公司法和證券法中的諸多“特殊性”安排并非本土資源決定論和法律多樣性的表現(xiàn)，而是法學(xué)理論落后、法律進(jìn)化不足的表現(xiàn)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)使用“公司治理”這一概念重構(gòu)自己的公司法和證券法體系，并以此為指導(dǎo)，對(duì)公司治理體系、公司和證券制度作出妥當(dāng)?shù)姆砂才?，突出公司法的股東保護(hù)理念和證券法的投資人保護(hù)理念，強(qiáng)化董事會(huì)在公司治理結(jié)構(gòu)中的優(yōu)越地位，擴(kuò)張董事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員和會(huì)計(jì)師、律師、證券分析師和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的民事義務(wù)和責(zé)任，實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司法和證券法的現(xiàn)代化。

(編輯:楊彪)

[1] 作者張銳，男，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生，廣東省高級(jí)人民法院法官，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)、公司治理，代表作有《我國(guó)替代性糾紛解決機(jī)制的戰(zhàn)略研究——以珠江三角洲地區(qū)為樣本的分析》(合著)，E-mail:zhangrui6848＠126.com。