羅國強

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

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獨立、分離與民族自決的法律困局
——結(jié)合科索沃和克里米亞問題的探討

羅國強

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

目前“獨立”一詞常被拿來用作廣義，指代分離或分立。民族自決原則僅適用于嚴(yán)格意義上的獨立，目前實在國際法上還沒有切實的依據(jù)表明該原則可以被適用于分離問題；民族自決原則不違背主權(quán)原則是常態(tài)，而打破“維護國家領(lǐng)土完整”限制的情況只能是出于特殊的原因；僅僅憑借“獨立”口號的打出以及對“民族自決”原則的援引不足以證明分離行動符合國際法。若母國不反對，分離在國際法上并無障礙；但在母國反對的情況下，分離是否合法，則是一個復(fù)雜的、涉及歷史與現(xiàn)實問題，而不是一個簡單的數(shù)量或意愿問題。單方面分離需要滿足相應(yīng)條件(母國未提供合法善治；違反國際法、自治協(xié)議或基本人權(quán))，而不是說只要某一區(qū)域內(nèi)某一民族占了多數(shù)且有相應(yīng)意愿就可以實現(xiàn)分離。國際法院的咨詢意見沒有正面回答聯(lián)大決議所提出的問題，不足以確認(rèn)科索沃“獨立”要求的合法性，反而令國際社會失去了關(guān)閉因科索沃事件而開啟的“潘多拉魔盒”的一次機會，如此才有了克里米亞這樣極具反諷性質(zhì)事件的發(fā)生。

獨立 分離 民族自決 科索沃 克里米亞

冷戰(zhàn)結(jié)束以來，世界各地的分裂勢力加劇了活動，國際法在這種錯綜復(fù)雜的國際關(guān)系之中面臨嚴(yán)峻考驗。這其中最具有代表性的是科索沃和克里米亞兩個事例：2008年1月17日，在美英等國的支持下科索沃單方面宣布獨立；2008年10月聯(lián)大第63屆會議通過第A/RES/63/3號決議，請求國際法院對“科索沃臨時自治機構(gòu)單方面宣布獨立是否符合國際法”這一問題提供咨詢意見；2010年7月22日，國際法院通過咨詢意見稱現(xiàn)行國際法并不禁止某一地區(qū)“宣布獨立”，因此“通過科索沃獨立宣言不違反國際法”。[1]2014年3月16日，克里米亞在俄羅斯的支持下實行了公投，宣布從烏克蘭“獨立”并申請加入俄羅斯；18日各方簽署關(guān)于克里米亞和塞瓦斯托波爾加入俄羅斯的協(xié)議，21日協(xié)議正式生效。不難發(fā)現(xiàn)，科索沃和克里米亞的“獨立”理由和方式，基本上是如出一轍的，只不過支持和反對獨立的各方在這兩個事件中互相換了位置，從而出現(xiàn)了某種頗具諷刺意味的效果。此種局面無疑給國際社會造成了普遍的法律困惑，具體言之，如何準(zhǔn)確理解“獨立”一詞的含義及其與分離和分立的區(qū)別？如何正確認(rèn)識民族自決原則？單方面實行分離是否符合國際法？國際法院的咨詢意見究竟有何法律意義？本文試以科索沃和克里米亞事件為例，對此做一分析。

一、“獨立”的廣義與狹義之分

首先有必要指出的是，無論是科索沃還是克里米亞所宣稱的“獨立”，并非嚴(yán)格法律意義上的獨立。

嚴(yán)格意義上的獨立，是指原來處于殖民地、附庸國、托管地、被保護國地位的民族，為爭取民族解放，依據(jù)民族自決原則進行斗爭，從而擺脫宗主國的控制，建立新國家的情況。[2]P82在20世紀(jì)60-70年代的民族解放大潮中，眾多殖民地、附屬國宣布獨立，它們都作為新國家獲得了國際社會的承認(rèn)。但從此以后，殖民地、附庸國、托管地已經(jīng)在國際社會絕跡，可以說，當(dāng)今世界不存在需要依據(jù)民族自決原則而獨立的國際法主體，嚴(yán)格法律意義上的獨立已經(jīng)沒有用武之地了。

除了獨立以外，因國家領(lǐng)土變更而產(chǎn)生承認(rèn)問題的場合，還包括合并、分離和分立。合并是指兩個或兩個以上的國家組合成為一個新的國家，或者一個以上的國家加入另一個國家的情況，這種情況很容易獲得國際社會的承認(rèn)。分離是指一個主權(quán)國家的一部分與該國脫離，組建為新的國家；分立是指一個主權(quán)國家解體并成為數(shù)個相互獨立的新國家。分離與分立的區(qū)別在于，分離的情況下母國繼續(xù)存在，分立的情況下母國不復(fù)存在?；诖?，對分立國家的承認(rèn)不會受到母國態(tài)度的干擾，因而是沒有什么障礙的；而對分離后新國家的承認(rèn)，則需要具體問題具體分析。[3]P112

然而值得注意的是，如今“獨立”這個詞被越來越多地拿來在廣義，即非嚴(yán)格法律意義上使用。這樣一來，但凡涉及脫離母國而成立新國家的情況，都可以被稱作“獨立”。盡管國際法上有“分離”和“分立”兩種專門表示在母國領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生新國家的術(shù)語，但其幾乎完全被廣義的“獨立”所替代，不僅僅是科索沃和克里米亞，其他已經(jīng)或者打算分離或分立的主體也都言必稱“獨立”。①

究其原因，筆者認(rèn)為，一是由于經(jīng)歷了民族解放大潮，“獨立”這個概念已經(jīng)深入人心，對于非國際法專業(yè)的民眾而言，較為模糊的廣義“獨立”概念較之更為精確的“分離”或者“分立”概念，更加具有親和力與號召力；二是由于分離或分立的主導(dǎo)者希望借助嚴(yán)格法律意義上的獨立所包含的民族自決原則，來增強自身行為的合法性，仿佛只要提出“獨立”，就是符合民族自決原則以及國際法的正當(dāng)要求。

但筆者認(rèn)為，盡管日常說法上可以采用廣義，然而一旦回到國際法上來討論問題，就要使用嚴(yán)格的法律意義來區(qū)分不同性質(zhì)的行為，獨立就是獨立、分離就是分離、分立就是分立，三者不應(yīng)混淆。在此，科索沃和克里米亞當(dāng)局的行為，雖名為“獨立”，但實為分離。這應(yīng)當(dāng)成為下一步法律分析的出發(fā)點，因為只有破解了“獨立”一詞的真實含義，才能做出合理的法律分析。

二、民族自決原則及其認(rèn)識誤區(qū)

(一)民族自決原則的涵義

民族自決原則是與“獨立”概念緊密相連的國際法原則。該原則首先見于《聯(lián)合國憲章》第1條第2款“尊重人民平等權(quán)利及自決原則”的表述，二戰(zhàn)后民族解放運動高漲、殖民主義體系瓦解，聯(lián)大通過了一系列宣言和決議，使民族自決原則得到進一步明確和發(fā)展，其中最主要的有：1952年《關(guān)于人民與民族的自決權(quán)》、1960年《給予殖民地國家和人民獨立宣言》、1970年《國際法原則宣言》、1974年《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》、1966年《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等。

這其中，《國際法原則宣言》(全稱為《關(guān)于各國依<聯(lián)合國憲章>建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》)不僅把各民族享有平等和自決原則列為現(xiàn)代國際法的七項原則之一，還對該原則的內(nèi)容作了較為詳細(xì)的闡發(fā)，從而構(gòu)成了對民族自決原則之涵義較為權(quán)威的解釋。其具體內(nèi)容包括：(1)人民平等權(quán)利及自決原則為對現(xiàn)代國際法之重要貢獻，其切實適用對于促進國際間以尊重主權(quán)平等原則為根據(jù)之友好關(guān)系，至為重要。(2)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》所尊崇之各民族享有平等權(quán)利及自決權(quán)之原則，各民族一律有權(quán)自由決定其政治地位，不受外界之干涉，并追求其經(jīng)濟、社會及文化之發(fā)展，且每一國均有義務(wù)遵照憲章規(guī)定尊重此種權(quán)利。(3)每一國均有義務(wù)依照憲章規(guī)定，以共同及個別行動，促進各民族享有平等權(quán)利及自決權(quán)原則之實現(xiàn)，并協(xié)助聯(lián)合國履行憲章所賦關(guān)于實施此項原則之責(zé)任，促進各國間友好關(guān)系及合作；妥為顧及有關(guān)民族自由表達之意旨，迅速鏟除殖民主義；并毋忘各民族之受異族奴役、統(tǒng)治與剝削，即系違背此項原則且系否定基本人權(quán)，并與憲章不合。(4)每一國均有義務(wù)依照憲章以共同及個別行動，促進對于人權(quán)與基本自由之普遍尊重與遵行。(5)一個民族自由決定建立自主獨立國家，與某一獨立國家自由結(jié)合或合并，或采取任何其他政治地位，均屬該民族實施自決權(quán)之方式。(6)每一國均有義務(wù)避免對上文闡釋本原則時所指之民族采取剝奪其自決、自由及獨立權(quán)利之任何強制行動。此等民族在采取行動反對并抵抗此種強制行動以求行使其自決權(quán)時，有權(quán)依照憲章宗旨及原則請求并接受援助。(7)殖民地領(lǐng)土或其他非自治領(lǐng)土，依憲章規(guī)定，享有與其管理國之領(lǐng)土分別及不同之地位；在該殖民地或非自治領(lǐng)土人民依照憲章尤其是憲章宗旨與原則行使自治權(quán)之前，此種憲章規(guī)定之分別及不同地位應(yīng)繼續(xù)存在。(8)以上各項不得解釋為授權(quán)或鼓勵采取任何行動，局部或全部破壞或損害在行為上符合上述各民族享有平等權(quán)及自決權(quán)原則并因之具有代表領(lǐng)土內(nèi)不分種族、信仰或膚色之全體人民之政府之自主獨立國家之領(lǐng)土完整或政治統(tǒng)一。(9)每一國均不得采取目的在局部或全部破壞另一國國內(nèi)統(tǒng)一及領(lǐng)土完整之任何行動。

由此，民族自決作為一項國際法原則得到國際社會的普遍承認(rèn)和接受，該原則最主要的內(nèi)容，就是凡是殖民地、半殖民地或其他非自治領(lǐng)土的民族和人民，均享有自由決定其政治命運的權(quán)利。[4]P25同時，民族自決原則也不僅僅只停留在反對殖民統(tǒng)治的水平上。隨著民族解放斗爭和國家獨立運動的進一步發(fā)展，在新的歷史條件下，民族自決權(quán)已經(jīng)成為一項全方位的權(quán)利。時至今日，它不僅體現(xiàn)在每個民族有權(quán)決定自己的政治地位，而且更多地開始體現(xiàn)在每個民族有權(quán)獨立自主地發(fā)展自身經(jīng)濟、社會、文化事業(yè)，其中經(jīng)濟獨立更是重中之重。[3]P67可見，民族自決原則的主要涵義，是推翻殖民統(tǒng)治、實現(xiàn)政治獨立；其晚近衍生出的涵義，則是“自由從事其經(jīng)濟、社會與文化之發(fā)展?！雹诘@然，有關(guān)獨立、分離或分立的問題，所涉及的乃是該原則的主要涵義而非衍生涵義。

(二)民族自決原則的認(rèn)識誤區(qū)

筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的國際實踐中，對民族自決原則存在著幾個認(rèn)識誤區(qū)。

其一，認(rèn)為民族自決原則已經(jīng)構(gòu)成實在國際法基本原則。

的確，民族自決是非常重要的國際法原則，其足以構(gòu)成領(lǐng)土法和國際人權(quán)法的基本原則與內(nèi)容，但其能否構(gòu)成整個實在國際法的基本原則仍值得商榷。筆者認(rèn)為，國際法基本原則，是指用以說明(實在)國際法基礎(chǔ)的、指導(dǎo)其他(實在)國際法的抽象性、普遍性國際法規(guī)范。國際法基本原則具有以下三個顯著的特點：普遍性(各國都接受、公認(rèn)有拘束力、沒有持續(xù)反對者)；抽象性(無法直接用到具體的案件中，而只能起指導(dǎo)、評價作用——這也是無人明確反對之的原因之一)；全局性(總攬國際法全局性的問題，規(guī)范對國際法具有全局意義的基本問題，而非著眼于一般性的、具體的、細(xì)枝末節(jié)的問題)。

從上述三個特點出發(fā)，不難發(fā)現(xiàn)，民族自決原則雖然具有普遍性和抽象性，但卻很難說具有全局性。因為本質(zhì)上，民族自決所涉及的只是民族或公民團體行使政治權(quán)利(有時也可以包括經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利)的問題、以及某種特定的國家領(lǐng)土變更問題，這都屬于國際法中的某個部門法問題，而不屬于全局性的國際法問題。如果對比一下當(dāng)今國際社會公認(rèn)的國際法基本原則——即《聯(lián)合國憲章》第2條所體現(xiàn)的7項原則，③就不難發(fā)現(xiàn)，民族自決原則所涉及的問題更為具體一些，這應(yīng)該是憲章未將其納入闡述國際法基本原則的第2條中的原因所在。同時，《國際法原則宣言》雖然指出民族自決是“至為重要”的原則，但并未使用“基本”原則的說法；更何況，宣言就其本質(zhì)而言僅屬于聯(lián)合國大會決議，而非正式的國際法淵源。盡管該決議作為輔助淵源對于國際法有很好地說明作用，但其與國際條約和國際習(xí)慣不可同日而語，更無法對作為普遍國際法的《聯(lián)合國憲章》第2條起到替代或者更新作用。

有學(xué)者提出民族自決原則構(gòu)成強行法規(guī)范，④對此筆者表示同意，但這一觀點的提出并不能改變上述論斷。因為，國際法基本原則與強行法盡管頗為相似但卻并不等同，而是存在著本質(zhì)的區(qū)別。強行法雖然與國際法基本原則具有某些共同之處，如普遍適用、較抽象、可指導(dǎo)實在國際法等；但國際法基本原則規(guī)范全局性問題并無法直接適用于國際關(guān)系，強行法規(guī)范具體問題并可直接適用于國際關(guān)系，[5]P147這就使得兩者具有根本差異。正如阿勒支澤等學(xué)者所指出的，不是所有的實在國際法基本原則都可以成為強行法。[6]P260反之也是一樣，不是所有的強行法都可以成為實在國際法基本原則，很多強行法規(guī)則已經(jīng)具體化到國際法的某些部門法中，已然不具有實在國際法基本原則的全局性。⑤民族自決原則作為一項強行法，也屬于此種情況。

可見，民族自決原則是重要的國際法原則，但并非國際法基本原則。民族自決原則得到了國際社會的普遍承認(rèn)，并且能夠作為抽象規(guī)則指導(dǎo)國際社會的具體實踐，然而其所涉及的問題，僅僅屬于特定時期、特定類型的國家領(lǐng)土變更所導(dǎo)致的新國家承認(rèn)與繼承等問題，若要說這一原則統(tǒng)攬整個國際法的全局，則是很牽強的；更何況，若是將其錯誤地理解為國際法基本原則，那么該原則似乎就可以適用于所有國家領(lǐng)土變更的情況，而這顯然與國際實踐的事實不符，亦與國際法的原理相違背?！堵?lián)合國憲章》第1條第2項規(guī)定：“發(fā)展國際間以尊重人民平等權(quán)利及自決原則為根據(jù)之友好關(guān)系，并采取其他適當(dāng)辦法，以增強普遍和平?！贝颂庪m提及“自決原則”，但很難說是其所指的就是后來的民族自決原則；而且即便如此，該條款也僅僅是將其作為一個時代背景提出，而無意將其奉為國際法基本原則——否則完全可以將其列入《聯(lián)合國憲章》第2條里面去闡述。

其二，認(rèn)為民族自決原則能夠適用于廣義上的“獨立”。

盡管民族自決原則是國際法承認(rèn)的法律原則，但其適用范圍是有限的。并不是說，對于所有號稱“獨立”、“民族自決”的要求都應(yīng)該適用該原則，尤其是對于那種借助民族自決原則以實現(xiàn)分離訴求的情況，必須予以甄別。

迄今為止的國際法律文件與國際實踐表明，民族自決只適用于托管領(lǐng)土、非自治領(lǐng)土、殖民主義統(tǒng)治、外國占領(lǐng)和強加的政治統(tǒng)治、種族主義政權(quán)等情況，這意味著民族自決僅適用于即嚴(yán)格意義上的獨立。由此可見，該原則大量被適用的時代(20世紀(jì)60-70年代)已經(jīng)過去。諸如科索沃和克里米亞那樣的訴諸“民族自決”概念的情況，根本不是為了反對殖民主義或者爭取民族解放，而是別有用心地拉“民族自決”的大旗作虎皮，一切只是為了達到分離或分立的目的而已。

正如布朗利所指出的，目前的狀況是：自決是一項法律原則，至于該原則在其他方面還有什么具體內(nèi)涵，現(xiàn)在還不清楚。[7]P646這也就是說，民族自決原則除了確定能夠適用于其所賴以產(chǎn)生的嚴(yán)格意義上的獨立問題，以及延生適用到某些特定經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展問題之外，尚無法確定能夠適用于其他情況。而就目前的實在國際法來看，還找不到切實的將民族自決原則適用于分離問題的法律依據(jù)，現(xiàn)階段要將該原則適用于廣義上的“獨立”并不符合實在國際法。那些打著“獨立”、“自決”旗號的分離訴求不在民族自決原則的現(xiàn)有調(diào)整范圍內(nèi)，基本上只是某種一廂情愿的操作手法而已。

可見，民族自決原則目前僅僅適于用嚴(yán)格法律意義上的獨立，而不適用于廣義上的“獨立”。當(dāng)然，這一論斷同時也意味著，若國際社會以后能夠就此達成合意，那么將來民族自決原則的適用范圍也有可能拓寬(但也有可能更為狹窄)，但至少，在當(dāng)下并不存在此種情況。

其三，認(rèn)為民族自決原則是絕對的。

顯然，民族自決構(gòu)成了合法的打破“維護國家主權(quán)和領(lǐng)土完整”、“不干涉內(nèi)政”等原則的理由，⑥但若由此認(rèn)為民族自決原則是絕對的、只要適用(或者聲稱適用)該原則就能夠打破一切其他國際法規(guī)范的束縛而導(dǎo)致“獨立”的結(jié)果，那也是不正確的。

《給予殖民地國家和人民獨立宣言》雖然通篇都在講“結(jié)束殖民主義”、“獨立”與“自決”的問題，但仍然宣布，任何旨在部分地或全面地分裂一個國家的團結(jié)和破壞其領(lǐng)土完整的企圖都是與《聯(lián)合國憲章》的目的和原則相違背的。《國際法原則宣言》在肯定民族自決原則重要性的同時也強調(diào)，該原則的內(nèi)容不得解釋為授權(quán)或鼓勵采取任何行動，局部或全部破壞或損害在行為上符合上述各民族享有平等權(quán)及自決權(quán)原則并因之具有代表領(lǐng)土內(nèi)不分種族、信仰或膚色之全體人民之政府之自主獨立國家之領(lǐng)土完整或政治統(tǒng)一；每一國均不得采取目的在局部或全部破壞另一國國內(nèi)統(tǒng)一及領(lǐng)土完整之任何行動。因此，從實在法上講，民族自決原則從來就不是絕對的，而是從其產(chǎn)生之初就被設(shè)定了某種條件以防止其被濫用，不存在只要提出“民族自決”，就能夠不講條件地分裂國家的情況。

從自然法上講，民族自決是一項源自公平原則的強行法(主要涉及某些特殊人群主權(quán)喪失之矯正，較為具體)，而主權(quán)原則是一項源自平等原則的一般法律原則(主要涉及國家基本地位的確定，較為原則)，民族自決原則不能違背更高層級的主權(quán)原則，這是常理亦是常態(tài)；只有基于非常特殊的原因，當(dāng)民族自決原則與基于主權(quán)原則的另一項強行法“維護國家領(lǐng)土完整”發(fā)生了不可調(diào)和的沖突之時，才能訴諸其源出的基本原則，并依據(jù)公平原則對于平等原則的優(yōu)越性，確認(rèn)民族自決原則優(yōu)先并能夠打破“維護國家領(lǐng)土完整”的限制。

即便以后的實在國際法出現(xiàn)新的發(fā)展并進一步擴大民族自決原則的適用范圍，該原則也不可能是絕對的。僅僅憑借“獨立”口號的打出以及對“民族自決”原則的援引，并不足以證明分離行動符合國際法。歸根到底，能否適用民族自決原則來實現(xiàn)分離，還是要依據(jù)自然國際法來判斷相關(guān)原因。

可見，民族自決原則雖能起到?jīng)_破國家主權(quán)藩籬的作用，但其并非是絕對的，而是需要滿足一定的條件才能導(dǎo)致合法“獨立”的結(jié)果。

三、分離行為的合法性分析

分離行為就其本身性質(zhì)而言，可以分為母國不反對的分離與母國反對的分離兩種情形，兩者具有不同的法律后果。

(一)母國不反對的分離

所謂母國不反對的分離，是指實施分離行為的主體與母國達成了某種協(xié)議或者至少是某種默契，其有權(quán)通過某種方式實行分離，母國對其分離的決定不會予以反對和干涉。

在這種情況下，分離行為的合法性是毋庸置疑的；而且由于母國不反對，故而國際社會對于分離出來的新國家進行承認(rèn)也不存在任何法律障礙；至于分離出來的新國家如何繼承母國的國際權(quán)利和義務(wù)，則一般由雙方協(xié)商決定。

這方面的較為典型例子就是南蘇丹分離案。根據(jù)蘇丹北南內(nèi)戰(zhàn)雙方2005年達成的《全面和平協(xié)議》，蘇丹南部地區(qū)于2011年1月舉行公投，決定“宣布獨立”，即從蘇丹分離出來；2011年7月9日，南蘇丹共和國正式宣布成立，隨即7月14日第65屆聯(lián)合國大會以鼓掌方式一致通過決議，接受其為聯(lián)合國第193個成員國。

此外，新近發(fā)生的蘇格蘭公投也屬于此種情況。2012年10月15日，英國首相卡梅倫與蘇格蘭政府首席部長薩蒙德在愛丁堡簽署協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，經(jīng)英國議會授權(quán)，蘇格蘭議會有權(quán)于2014年組織“獨立”公投，決定其是否從英國分離，英國中央政府和蘇格蘭政府都將尊重公投結(jié)果。不過，在2014年9月18日舉行的“獨立”公投中，“獨立”動議僅獲44.7%的蘇格蘭選民支持，分離的決定最終未能做出。但從理論上說，假設(shè)蘇格蘭最終公投決定分離，由于作為母國的英國盡管不情愿但卻不會反對，故而這種分離肯定是合法的。

可見，母國不反對的分離，屬于國際法上的合法分離，新分離出來的國家獲得國際社會承認(rèn)沒有任何法律障礙。

(二)母國反對的分離

所謂母國反對的分離，是指實施分離行為的主體在沒有與母國達成協(xié)議或者默契的情況下，單方面宣布分離，母國對其分離的決定明確予以反對乃至進行干涉。

如果說母國不反對的分離本質(zhì)上屬于雙方同意的分離行為的話，那么母國反對的分離就本質(zhì)上屬于單方面的分離行為。因此，這里需要分析的問題是，單方面分離行為是否符合國際法？基于實在國際法規(guī)定的缺失，這里要結(jié)合自然國際法來予以考量。

顯而易見，科索沃和克里米亞正好屬于后一種情況，既然作為母國的塞爾維亞和烏克蘭堅決反對，那么科索沃和克里米亞是否有權(quán)分離的問題就需要在仔細(xì)考察相關(guān)國際法之后才能予以確定，而絕非冠上一個“獨立”的名義就能夠自圓其說。

筆者認(rèn)為，分離是否合法，關(guān)鍵要看其原因是否合理；而分離原因是否合理是一個復(fù)雜的、涉及歷史與現(xiàn)實的問題，而不是一個簡單的數(shù)量或意愿問題。

被譽為“國際法之父”的格老秀斯曾在其代表作《戰(zhàn)爭與和平法》中指出，主權(quán)的客體并不總是可以主張民族自決。[8]P102-103這意味著，不是說某一區(qū)域內(nèi)某一民族或者某類人群占了多數(shù)且有相應(yīng)意愿，就必然有了要求“獨立”的權(quán)利。的確，對于廣大殖民地國家來說，它們在歷史上就一直是獨立的國家或部落，它們之所以喪失獨立地位，乃是由于西方列強的侵略與殖民，致使其本應(yīng)享有的主權(quán)被剝奪；基于此，它們當(dāng)然可以合法地要求擺脫民族壓迫與殖民剝削、進行民族自決，建立新獨立國家，重獲本應(yīng)享有的主權(quán)。而前蘇聯(lián)之所以分立解體，乃是由于很多加盟共和國歷史上就不屬于俄羅斯，在作為維系紐帶的共同意識形態(tài)處于崩潰之際，蘇聯(lián)已經(jīng)無力維持國家的正常運轉(zhuǎn)與發(fā)展、無力維護統(tǒng)一局面，故而部分民族脫離蘇聯(lián)重新建立國家也就不足為奇了。

然而，對于那些在歷史上就一直屬于同一個國家的各民族而言，沒有充分的依據(jù)和理由就隨意妄言“獨立”，這就是不合理的，否則的話，那豈不是世界上所有的多民族國家都可以甚至應(yīng)該分裂？早就有學(xué)者提出，對于一個由多民族自愿組成的國家而言，如果它已經(jīng)建立了合法政府并且實行了有效的統(tǒng)治，任何國家就不得以民族自決為借口，制造、煽動或支持民族分裂，破壞該國的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整。[9]P52筆者認(rèn)為可以將有關(guān)條件簡單歸結(jié)為“合法善治”，即只要建立了合法的國家和政府并實行了善治，那么單方面的分離主張就是不可取的。以中國為例，既然中華民族幾千年來就一直由多個民族構(gòu)成，且如今的少數(shù)民族聚居區(qū)域(如西藏、新疆)歷來就是中國領(lǐng)土，⑦中國政府也有能力維持國家的正常運轉(zhuǎn)與發(fā)展、實行善治并維護統(tǒng)一局面，那么，任何鼓吹分裂的主張就都是站不住腳的。

同時，即便是強調(diào)人權(quán)的西方學(xué)者，也認(rèn)為只有當(dāng)出現(xiàn)以下三種重大的非正義的情況時，作為最后的救濟手段，有關(guān)部族才能享有國際法上的脫離國家的權(quán)利：(1)非法侵占合法國家的領(lǐng)土；(2)大規(guī)模的、持續(xù)的針對有關(guān)部族的違反人權(quán)行為；(3)重大的、持續(xù)的違反自治協(xié)議的行為。[10]P394雖然上述歸納與列舉并非十全十美，但已經(jīng)足以說明，分離是需要符合嚴(yán)格條件的。

根據(jù)上述自然國際法原理來審視分離問題，就不難發(fā)現(xiàn)，若要單方面主張合法地分離，需要符合兩方面的條件：一方面，母國未能對有關(guān)部族提供合法善治；另一方面，母國違反了國際法、自治協(xié)議或者有關(guān)部族的基本人權(quán)。

由此可見，科索沃境內(nèi)雖然阿族居多且有獨立意愿，克里米亞境內(nèi)雖然俄羅斯族具有且有獨立意愿，但并不意味著就可以由此宣布“獨立”?？扑魑忠霃娜麪柧S亞合法地單方面分離出去、克里米亞要想從烏克蘭合法地單方面分離出去，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)條件(母國未提供合法善治；違反國際法、自治協(xié)議或基本人權(quán))，而科索沃和克里米亞恰恰無法充分地證明上述條件的存在，其“獨立宣言”也未就分離的理由作出說明。這種在某些大國支持下、不顧國際法、沒有充分理由而強行單方面分離的行為，雖然可能暫時滿足部分國家和主體的利益，然而從長遠來看卻無異于打開了“潘多拉魔盒”，刺激了世界各地分裂勢力的活動。因為這樣的例子讓他們感到，只要在某一區(qū)域內(nèi)形成多數(shù)人的意見，并打出“獨立”和“民族自決”的旗號，就可以實現(xiàn)分離。

四、國際法院咨詢意見的法律意義

顯然，聯(lián)大通過第A/RES/63/3號決議請求國際法院對“科索沃臨時自治機構(gòu)單方面宣布獨立是否符合國際法”這一問題提供咨詢意見，表明國際社會期望國際法院能夠闡釋清楚關(guān)于分離的國際法問題，并給予未來的國際實踐以法律指導(dǎo)。然而從國際法院的實際作為，以及克里米亞步科索沃之后塵的實際效果來講，不能不說是令國際社會失望的。

國際法院在咨詢意見中避實就虛地表示，宣告獨立行為本身沒有違反國際法。但顯然，國際法院對科索沃宣告“獨立”是否符合了一定條件的關(guān)鍵問題有意予以了忽略。也就是說，國際法院所確認(rèn)的，僅僅是科索沃有“宣告”的權(quán)利，但對于宣告內(nèi)容是否合法的問題則付之闕如。無怪乎有學(xué)者批評道，國際法院在本案中，采取了轉(zhuǎn)換命題、縮小國家主權(quán)和領(lǐng)土完整原則的適用范圍以及忽略自決權(quán)與國家主權(quán)和領(lǐng)土完整權(quán)的明顯沖突的方式, 得出了具有誤導(dǎo)性和危險性的咨詢意見；這樣的咨詢意見不僅使國家主權(quán)和領(lǐng)土完整原則面臨顛覆性破壞，而且使聯(lián)合國安全理事會與國際法院維持國際和平與安全的權(quán)威性和作用受到了減損。[11]P55,P47

關(guān)鍵在于，國際法院在咨詢意見中沒有正面回答聯(lián)大所提出的問題。聯(lián)大要求法院回答“科索沃所說的是對是錯”而法院卻答之以“科索沃有權(quán)去說”；聯(lián)大要求法院解釋實體問題(獨立是否符合條件)，法院卻糾纏于程序問題(宣布獨立這種做法是否可行)。若要說聯(lián)大的政治家們大費周章地通過決議要求國際法院提供意見，不過是為了弄清楚科索沃自治機構(gòu)是否有權(quán)就“獨立”與否的問題發(fā)表一份宣言以宣布其主張這樣的法律程序問題，顯然是自欺欺人。毫無疑問，聯(lián)大決議的本意就是要弄清楚科索沃“獨立”合法與否。

但實際上，國際法院不可能對這個問題作出正面回答。因為國際法院判案的唯一依據(jù)就是《國際法院規(guī)約》第38條，其中可用的正式淵源只有作為實在國際法的國際條約與國際習(xí)慣。當(dāng)前實在國際法對該問題的規(guī)范是模糊不清的，既未禁止亦未允許分離，更沒有明確分離的條件；而從有關(guān)民族自決原則的實踐來看，盡管存在相反主張，但現(xiàn)行實在國際法并不支持將其適用到分離問題上。因此，僅從實在國際法出發(fā)很難對該問題得出確切結(jié)論，這也就是筆者認(rèn)為要將此問題放到本體論的語境中，適用自然國際法來分析的原因。

然而，受制于《規(guī)約》，國際法院不可能如此自由地對此問題做出探討。其結(jié)果就是，無論是回答科索沃獨立“符合國際法”還是“不符合國際法”都既沒有把握、也會導(dǎo)致與某些大國的正面沖突，所以就干脆答非所問、含糊其辭，做一個兩種可能性都能涵蓋、但又更加傾向于支持美英等西方發(fā)達國家的回答——即科索沃的行為從程序上講不違法。

國際法院以原本在這個問題上就存在嚴(yán)重缺失的實在國際法為依據(jù)來做出咨詢意見，僅僅粗略地評價“通過宣言”這一行為，同時對科索沃“獨立”的真實性質(zhì)、“獨立”應(yīng)當(dāng)具備的條件等重要內(nèi)容避而不談的做法，盡管四平八穩(wěn)不失圓滑，但卻有避實就虛、避重就輕之嫌，且容易造成“不違反既有實在國際法=合法”的錯誤印象。筆者認(rèn)為，與國內(nèi)法上“自由就是做法律不禁止的任何事”的理念不同的是，在實在國際法之外，國家并不能完全自由地決定做任何國際法不禁止之事，因為實在國際法無法像國內(nèi)法那樣面面俱到、基本涵蓋社會生活的各個領(lǐng)域，而是存在諸多的缺陷和漏洞，禁止性規(guī)范更是相對較少。若是只要實在國際法沒有禁止就可以做，那么整個國際秩序早就大亂了。

可見，這份咨詢意見不足以確認(rèn)科索沃的“獨立”要求的合法性，更不足以表明，只要某一區(qū)域內(nèi)某一民族占了多數(shù)且有相應(yīng)意愿就可以宣告獨立。正因為如此，即便有了這份較具傾向性的咨詢意見之后，科索沃至今仍然未得到聯(lián)合國的承認(rèn)與接納呢?？少Y比較的是，依據(jù)雙邊協(xié)議而非單邊行為實現(xiàn)分離的南蘇丹，一經(jīng)“獨立”就立即被聯(lián)合國接納為第193個會員國。雖然南蘇丹的“獨立”也是從廣義上來講的，但至少，科索沃的“獨立”在法律條件上存在明顯的瑕疵，乃是其不為聯(lián)合國所接納的重要原因。

這樣的咨詢意見，不僅沒有積極回應(yīng)國際社會對于國際法治的期待，反而有損于法院的權(quán)威性與公信力。更為嚴(yán)重的是，這使得國際社會失去了關(guān)閉因科索沃事件而開啟的“潘多拉魔盒”的一次機會，之后的歷史發(fā)展表明，這場玩弄國際法的政治博弈沒有贏家。顯而易見，若有關(guān)國家領(lǐng)土變更的規(guī)則真的如此簡單粗暴，那么世界上多數(shù)的國家都將陷入永無寧日的分裂和動蕩之中。正因為如此，美國在科索沃宣告獨立和國際法院發(fā)表咨詢意見之后，一再宣稱科索沃的獨立是“獨一無二的”、是“特例”且不能被世界其他國家作為先例。然而，只允許自己“下不為例”顯然不過是美國的一廂情愿。早在科索沃“獨立”伊始，俄羅斯就針鋒相對地提出，科索沃境內(nèi)的賽族聚居區(qū)米特羅維察也可以“獨立”；而到了2014年，俄羅斯更是以一種“純西方”的“公投”方式⑧策動克里米亞“獨立”(從烏克蘭分離)并加入俄羅斯。這一次，問題還是“獨立”，只不過輪到俄羅斯做支持者、美國和北約做反對者，角色對調(diào)一番而已。而這展現(xiàn)給國際社會的，則是一個你強行違法、我亦強行違法的惡性循環(huán)。

綜上，目前“獨立”一詞常被拿來用作廣義，指代分離或分立。民族自決原則僅適用于嚴(yán)格意義上的獨立，其被大量適用的時代已經(jīng)過去，目前實在國際法上還沒有切實的依據(jù)表明該原則可以被適用于分離問題；民族自決原則不違背主權(quán)原則是常態(tài)，而打破“維護國家領(lǐng)土完整”限制的情況只能是出于特殊的原因；僅僅憑借“獨立”口號的打出以及對“民族自決”原則的援引，并不足以證明分離行動符合國際法。若母國不反對，分離在國際法上并無障礙；但在母國反對的情況下，分離是否合法，則是一個復(fù)雜的、涉及歷史與現(xiàn)實問題，而不是一個簡單的數(shù)量或意愿問題。單方面分離需要滿足相應(yīng)條件(母國未提供合法善治；違反國際法、自治協(xié)議或基本人權(quán))，而不是說只要某一區(qū)域內(nèi)某一民族占了多數(shù)且有相應(yīng)意愿就可以實現(xiàn)分離。國際法院的咨詢意見沒有正面回答聯(lián)大決議所提出的問題，其對科索沃“獨立”的真實性質(zhì)、“獨立”應(yīng)當(dāng)具備的條件避而不談，而僅僅確認(rèn)科索沃在程序上不違法。這份咨詢意見有避重就輕、避實就虛之嫌，不足以確認(rèn)科索沃“獨立”要求的合法性，反而令國際社會失去了關(guān)閉因科索沃事件而開啟的“潘多拉魔盒”的一次機會，如此才有了之后的克里米亞這樣極具反諷性質(zhì)事件的發(fā)生。

注釋：

① 比如1995年10月30日魁北克公民就魁北克應(yīng)否脫離加拿大而舉行的公民投票，被稱為“獨立”公投；前蘇聯(lián)分立之后，其前加盟共和國所組成的松散邦聯(lián)使用的也是“獨立國家聯(lián)合體”的稱呼。

② 此種表述同時見于1966年《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第1條第1款。

③ 這7項原則既是作為普遍性多邊條約的《聯(lián)合國憲章》上的規(guī)范，又是國際習(xí)慣法上的規(guī)范，因而具有普遍性。但《憲章》第2條更多的是對作為國際習(xí)慣的這7項原則一種表述和闡發(fā)，而非直接歸納這7項原則。也就是說，國際法基本原則雖然存在條約法屬性與習(xí)慣法屬性重合的問題，但本質(zhì)上應(yīng)為國際習(xí)慣法?；诖?，筆者將這7項原則歸納為：主權(quán)平等原則、善意履行國際義務(wù)原則、和平解決國際爭端原則、禁止使用武力或武力威脅原則、集體協(xié)助合法行為原則、共同遵循國際法原則以維護國際和平與安全原則、不干涉內(nèi)政原則。

④ 根據(jù)勞奧的論述，在《聯(lián)合國憲章》中至少可以找到禁止使用武力或威脅使用武力、不干涉、國家主權(quán)、政治獨立、國際平等、人權(quán)和民族自決等強行法規(guī)范。See Rao, Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, IYIL, Vol.II, 1974, p.381.阿勒支澤將強行法分為五類，其中第一類就是確立國家與民族主權(quán)權(quán)利的原則，如民族自決原則、平等原則、不干涉內(nèi)政原則。See Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours, Vol.172, 1981-III, p.262 et seq.

⑤ 例如，有關(guān)懲治諸如海盜、恐怖活動等國際犯罪行為的規(guī)則，被認(rèn)為具有強行性，但并不是國際法基本原則。參見江國青主編：《國際法》，高等教育出版社2005年版，第53頁。

⑥ 布朗利指出，當(dāng)出現(xiàn)有關(guān)民族自決原則的問題時，聯(lián)合國機構(gòu)不允許以憲章第2條第7項(不干涉內(nèi)政原則)來阻止對此進行討論和作出決議。參見布朗利著、曾令良、余敏友等譯：《國際公法原理》，法律出版社2003年版，第646頁。

⑦ 公元前60年，匈奴王降漢，漢朝在西域設(shè)立都護府，西域正式并入中國版圖。此后的兩千多年里，中國中央王朝從未間斷過對新疆的有效管轄。公元13世紀(jì)，中國的元朝將西藏并入版圖，派官設(shè)制，駐軍征稅，視同行省。參見從文興、都永浩：《“東突”理論缺乏歷史和現(xiàn)實依據(jù)》，載《黑龍江民族叢刊》2002年第2期，第31-33頁；胡巖：《近代“西藏獨立”的由來及其實質(zhì)》，載《西藏研究》2000年第1期，第17頁。

⑧ 值得注意的是，歐洲社會如今確有某種“公投至上”的傾向，公投日漸成為解決問題的終極手段，仿佛任何事情只要經(jīng)過公投都會取得足夠的合法性與合理性，但與之必然相伴隨的，就是公投被濫用的情況，尤其是在涉及到國家領(lǐng)土變更問題時更是如此。筆者認(rèn)為，歐洲學(xué)者對人權(quán)的過分強調(diào)，乃是致使“公投”、“自決”被濫用的原因之一；而一度甚囂塵上的“個人構(gòu)成國際法主體”的主張，實際上也隱含著有權(quán)自行決定分離的結(jié)論。但無論是過于強調(diào)政府控制還是過于強調(diào)公民權(quán)利，都會導(dǎo)致不合理的結(jié)果(集權(quán)專制或無政府亂象)，唯有在其中找到一個平衡點，才能讓國家和公民的利益都得到維護、社會和諧有序發(fā)展。

[1] Request for an Advisory Opinion of the International Court of Justice on whether the Unilateral Declaration of Independence of Kosovo is in Accordance with Internat ional Law, A/RES/63/3, 8 October 2008; Accordance with International Law of the Unilateral Delaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, 22 July 2010 (Kosovo Advisory Opinion), ICJ Reports, 2010. Available at: http://www.icj-cij.org.

[2] 王鐵崖.國際法[M]北京：法律出版社，1995.

[3] 王虎華.國際公法[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2007.

[4] 梁西.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

[5] 羅國強.強行法的國際法淵源屬性[J].中國國際法年刊，2008.

[6] Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours, Vol.172, 1981-III.

[7] [英]布朗利，國際公法原理[M]曾令良等譯，北京：法律出版社，2003.

[8] 羅國強.從《戰(zhàn)爭與和平法》看“和平崛起”的國際法基礎(chǔ)[J].比較法研究，2005，6.

[8] 梁西.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

[10] Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-determination, Oxford University, 2004.

[11] 何志鵬.大國政治中的司法困境——國際法院“科索沃獨立咨詢意見”的思考與啟示[J].法商研究，2010，6.余民才.“科索沃獨立咨詢意見案”評析[J].法商研究，2010，6.

(責(zé)任編輯：孫培福)

The Dilemma of Independence, Separation and Self-determination——With Respect to Kosovo and Crimea

LuoGuo-qiang

(Law School of Wuhan University,Wuhan Hubei 430072)

Now the word ‘Independence’ is often used in a border meaning to include separation or disintegration. But the principle of self-determination only applies to independence in a narrow meaning, and there is no positive international law rules it could be applied to separation. Just calling ‘independence’ and citing ‘self-determination’ is not enough to prove it. Unilateral separation needs to meet certain conditions, i.e. lawful and good governance doesn’t provided, violation of international law, autonomy agreement or basic human rights. It makes no sense on international law to say certain nationals have secured the majority to separate in certain areas then it should happen. The advisory opinion of ICJ did not answer the question posed by the General Assembly, and thus not enough to identify the legality of kosovo’s separation. On the contrary, it makes the international society loss one chance to shut down Pandora's Box opened because of kosovo’s separation, and then later on same thing happened in Crimea, ironically.

independence; separation; self-determination; Kosovo; Cimea

1002—6274(2015)01—010—08

羅國強(1977-)，男，四川成都人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為國際公法。

DF939 < class="emphasis_bold">【文獻標(biāo)識碼】A

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