鄭澤善

(南開大學法學院，天津 300071)

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背信罪新探*

鄭澤善

(南開大學法學院，天津 300071)

背信罪，是指為他人處理事務的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，違背其任務，給委托人造成財產上損失的行為。背信罪的基本構造為：為他人處理事務的人(主體)，實施違背任務的行為(客觀要件)，以圖利或加害為目的(主觀方面)，造成他人財產上的損失(危害結果)。背信罪屬于財產犯罪，是一種破壞誠實信用關系的犯罪。在我國的現(xiàn)行刑法典中，有30多個條文涉及到背信犯罪，但是，由于這些具體規(guī)定過于細密，以至于無法有效地調整和規(guī)范許多背信犯罪。

違背信任 誠實信用 財產損害 法益

引言

背信罪，又稱背任罪或違背任務罪，是指為他人處理事務的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，違背其任務，給委托人造成財產上損失的行為。例如，甲委托乙出售自己所有的房屋，乙與買主通謀，將房屋以較低的價格出售，致使甲遭受財產上的損失。背信罪的基本構造為：為他人處理事務的人→實施違背任務的行為→以圖利或加害為目的→造成他人財產上的損失。背信罪屬于財產犯罪，是一種破壞誠實信用關系的犯罪。在大陸法系的德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的刑法中，均有有關背信罪的規(guī)定。

背信罪不僅是破壞誠實信用關系的犯罪，也是侵害他人財產的犯罪。有關背信罪的本質，在我國的刑法理論界，并不存在過多的論述和爭論。但是，在德日等大陸法系國家的刑法理論中，則存在濫用權限說、背信說、限定背信說、背信性濫用權限說、意思內容決定說的激烈爭論。

我國1910年的《大清新刑律》受日本刑法的影響，明文規(guī)定了背信罪。1912年的《暫行新刑律》和1928年的中華民國刑法以及1935年國民黨政府頒行的刑法都規(guī)定過背信罪。我國1979年刑法由于受前蘇聯(lián)刑法的影響，未能規(guī)定背信罪。[1]P6011997年刑法修訂之時，盡管部分學者主張增設背信罪，但仍然沒有對背信罪作出規(guī)定。然而，在我國現(xiàn)行刑法中，卻規(guī)定了多種特殊的背信犯罪。比如，第166條為親友非法牟利罪，第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，背信損害上市公司利益罪，第185條違法運用資金罪、背信運用受托財產罪，第186條違法發(fā)放貸款罪，第396條私分國有資產罪，第404條稅務工作人員徇私舞弊不征少征稅款罪，以及刑法修正案(七)中的內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付勞動報酬罪等等。我國刑法中的這些規(guī)定，均具備了普通背信罪的構成要件，只是在犯罪主體、侵害對象或行為方式等方面有一定的特殊性，因此，可以將其歸類為特殊類型的背信犯罪。由于我國刑法中有關背信犯罪的規(guī)定過于零散，因此在刑法理論界并沒有系統(tǒng)、深入的研究。

一、背信罪的基本構造

背信罪的基本構造是：為他人處理事務的人→實施違背任務的行為→以圖利或加害為目的→造成委托人財產上的損失。有關背信罪的爭論，主要集中在主體、客觀行為、主觀方面和犯罪結果的認定上。

(一)背信罪的主體

背信罪的主體要件是為他人處理事務的人。界定為他人處理事務的人的范圍，與背信罪的本質有密切的關聯(lián)性。關于背信罪的主體，在大陸法系的刑法理論界素有爭議。濫用權限說認為，只有基于代理權的法律行為才屬于“他人的事務”。但是，不僅這種觀點所主張的理論根據(jù)不夠充分，由于過于縮小了背信罪的處罰范圍，因此，在大陸法系的刑法理論界，目前幾乎沒有學者傾向于這種觀點。[2]P261

背信說則認為，為他人處理事務的人，應當限于“基于與本人的信任關系而處理他人事務的人”，這種觀點所主張的界定范圍不僅極為寬泛，同時也含糊不清。于是在其內部，有觀點認為，為他人處理事務的人的范圍，不應限于“自己的事務”，還應包括“他人的事務”。在此基礎上，針對“事務”之內容，部分觀點認為應限于財產性事務，也有觀點認為應限于綜合性事務。日本的多數(shù)觀點認為，處理他人事務的人的范圍不應過于狹窄，因為，即便將“事務”限定在財產性事務范圍之內，排除在這一“事務”范圍之外的事例非常有限，因此，并沒有實質性意義。[3]P195

如前所述，背信說的缺陷在于如何限定為他人處理事務的人的范圍，于是出現(xiàn)了限定背信說。在限定背信說的內部，有觀點認為，為他人處理事務的人，必須限于與本人在“內部關系”上負有信任義務的人。也有觀點認為，背信罪的成立，將應當限于本應屬于自己處理的事務，由處理他人事務的人替代處理的情形下，即只有存在對內信任關系的前提下，才有可能成立背信罪。[3]P196

背信性權限濫用說則認為，應當將權限的內容從法律意義上的代理權擴大至一般財產處分權，同時主張只有存在濫用權限的情形下，才能成立背信罪。這種觀點的可取之處在于，能夠明確與以僭越權限為內容的侵占罪的區(qū)別，但是，如果權限的濫用發(fā)生在財物以外的權利以及與財產上的利益相關的事務的處理上時，很難以背信罪予以處罰。[2]P261

意思內容決定說認為，只有將處分財產的意思之內容，委托給他人去實施時，才屬于“他人的事務”。這種主張的可取之處在于明確了“他人事務”的核心部分，但是，既然背信罪所要保障的是行為人處分自己財產的權限，那么，如果將可以視為本人的財產，他人無視本人的意思而予以處分時，無法以背信罪處罰，這顯然不盡合理。[2]P196比如，如果要把財物保管者擅自處分財物的行為和雙重抵押排除在背信罪之外，只能將這些行為理解為并非本人的財產處分行為。

有關這一問題，韓國的主流觀點認為，處理他人事務的人，是指基于與他人對內信任關系而委托處理事務時，根據(jù)誠實信義原則處理該事務之義務的人。具體而言：(1)處理他人事務中的他人，包括行為人之外的所有自然人、法人以及沒有法人資格的團體。法人處理他人事務時，由于法人本身不具有犯罪能力，因此，應由自然人來負背信罪的刑事責任。(2)由于該罪中的事務與財產具有密切的關聯(lián)性，因此，不應限于公務或私人間的業(yè)務，也不應限于一時的事務或長期持續(xù)的事務。另外，不限于法律意義上的事務，事實上的事務也應成為該罪的處罰對象。該罪中的事務，雖然說應具有某種程度的綜合性內容，但并不要求一定要具備綜合性內容的委托事務。同時也不要求一定要具備針對第三者這一對外關系上代理權。但是，該罪中的事務，應當限于基于誠實信用原則具有保護財產性利益之一定程度上的定型性事務，因此，“履行契約中的一般性義務”，比如償還債務并不屬于他人事務。(3)處理事務是指基于信任關系，將受委托的他人的事項，根據(jù)誠實信用原則履行義務的行為。由于處理他人事務是基于社會倫理和信任關系，因此，無論是法律行為還是事實行為在所不問。處理他人事務的根據(jù)不僅包括法律、契約，還包括基于習慣和事務管理而為他人處理事務，因為在后一種情況下也存在某種信任關系，因此，同樣屬于處理他人事務的范疇。處理事務并不意味著單純的民法意義上的處理事務。因為該罪中的處理事務，一般只包括基于社會倫理之信任關系而形成的事務處理。⑷能夠處理他人事務，處理該事務的人必須具備獨立性和自主權。如果行為人沒有獨立性和自主權，嚴格按照委托人的意思處理事務，那么，就不屬于“處理他人事務”，只是“幫助他人事務”而已。[4]P477

筆者認為，背信罪的主體是為他人處理事務的人。行為人為他人處理事務時，根據(jù)誠實信用原則而處理他人事務的法律意義上的義務，因此，行為人與委托人之間存在一種信任關系。行為人一旦破壞這種信任關系，就構成背信罪。這種信任關系既可以是基于法律、法規(guī)而產生，也可以是基于委托、雇傭等合同產生，還可以是基于一定的地位或習慣而產生。處理他人事務的內容僅限于財產上的事務，由于背信罪屬于財產罪，法律對損害結果的限定，實際上也限定了事務的內容。處理他人非財產上的事務而造成財產上損失的，不構成背信罪。

(二)背信行為

背信行為是指為他人處理事務的人，以違背他人信任的手段處理他人事務的情形。具體包括接受委任或委托的行為人濫用權限，也包括基于法律上或事實上信任關系而實施的違背信任行為。背信行為包括作為和不作為。

日本的主流觀點認為，本罪的行為是背信行為，即違背任務的行為。這里所謂的“任務”，是指作為處理事務的人，在該具體情況之下，當然應當實施的、為法律上所期待的行為。所謂“違背”，就是違背信任關系。比如，銀行工作人員眼見不可能收回卻仍然發(fā)放貸款，當鋪的雇傭人員高出通常的抵當價格借錢給他人。背信行為，不一定要作為法律行為實施，只要有事實行為就夠了。催收賒賬的事務人員，在賬冊上記載接受商品退貨的虛假事實的時候，就是背信。另外，被委托催收債務的人疏忽大意，使債權過了消滅時效的時候，是不作為的背信行為。還有，被委托管理財物的人疏忽管理，對委托人造成財產上損害的時候，就是不作為的事實行為。毀損保管物、泄露秘密也是背信行為。是否存在信任關系，要按照誠實信用的原則，比照社會觀念，根據(jù)是否偏離了通常的事務處理的范圍來決定。事務處理的通常性，根據(jù)具體情況，在考慮了對于該事務所規(guī)定的法令，公務機關的通知、內部規(guī)定，一般組織之內有關業(yè)務執(zhí)行的規(guī)定、章程，業(yè)務內容，法律行為中的委任宗旨等之后，根據(jù)誠實信用原則，比照社會一般觀念來決定。[5]P234

有關背信行為的內容，韓國的判例認為，背信行為，是指應當根據(jù)行為人所處理的事務的內容、性質，只要沒有依據(jù)法律法規(guī)、契約內容以及誠實信用原則，違背委托人的信任關系的所有行為。但是，應當區(qū)分背信行為與單純沒有履行償還債務行為。單純的沒有按期償還債務的行為，雖然屬于違背債務的對象，但并不屬于背信罪中的背信行為。因此，他人的財產性利益等同于本人的相反利益、他人的利益與自己的利益有關聯(lián)而為自己的利益理應追還的債權債務關系，不在背信罪的處罰范圍之內。具有給付關系的債務人，即擔保物權的設定人、轉讓契約、雇傭契約、供給契約的一方等，均屬于違背債務而不屬于背信罪中的背信行為。[4]P482

需要注意的是，冒險經濟往來、雙重抵押、不動產的雙重買賣等，有可能構成背信罪。

所謂冒險經濟往來，是指行為人不顧經濟往來存在一定風險，濫用權限，以獨斷的方式處理事務的情形。這種行為屬于一種具有投機性質的事務處理行為。有無實施冒險性經濟往來的權限范圍，取決于法律法規(guī)、契約上的信賴關系以及行為人和委托人之間的信任關系。根據(jù)雙方的信任關系，如果不存在實施冒險經濟往來的權限，那么，可以認定為有悖于信任關系的一種背信行為。[4]P483雙重抵押和不動產的雙重買賣同冒險經濟往來一樣，在某些情況下，有可能構成背信罪。

筆者認為，背信罪的行為是違背任務或信任的行為。違背任務的行為既可以是作為，也可以是不作為。至于某種行為是否違背了信任，應當根據(jù)法律法規(guī)或合同等的具體規(guī)定、交易慣例、誠實信用原則、他人事務的性質和內容、行為人的權限范圍以及社會的一般觀念等進行綜合判斷。

(三)圖利、加害為目的

背信罪是一種目的犯，因此，該罪的成立需要有“為自己或第三者圖利之目的”(圖利目的)或“使委托人受損失的目的”(加害目的)。但是，這一“目的”的內涵究竟意味著什么，包括哪些內容，在大陸法系的刑法理論界素有爭議。

在日本的刑法理論界，有以下幾種觀點的對立：[6]P246第一種觀點認為，可以將目的理解為動機，背信罪的成立不需要特別的動機，因此，只要有對圖利、加害的意思就可以成立該罪。 第二種觀點認為，只要有針對圖利、加害的未必的故意(間接故意)之認識或容忍即可。第三種觀點認為，應當將目的理解為是一種動機，因此，必須具備針對圖利、加害的確切認識。第四種觀點認為，應當將目的理解為動機，因此，必須具備圖利、加害的意欲。第五種觀點認為，圖利之目的屬于作為主觀違法要素的目的，但是，加害目的則屬于故意的一種特殊要件，因此，加害的認定則需要具有意欲。第六種觀點認為，該罪的主觀方面，要有圖利、加害的動機，或者雖然有圖利、加害的認識，并沒有為本人圖利的動機。

在上述幾種觀點中，第一和第二種觀點將圖利、加害目的視為是一種故意，因此，與有關故意的學說中的認識說、容忍說比較相近。但是，將“目的”視為是一種故意本身有待商榷。與此相比，第三、第四、第五和第六種觀點，將目的理解為動機，因此，屬于主觀違法要素。然而，背信罪屬于“帶來財產上的損失”為構成要件結果的故意犯，“加害”又屬于故意的對象之事實。因此，“加害目的”和背信的故意不得不重合，而將故意解釋為超過故意的主觀違法要素缺乏說服力。鑒于此，第五種觀點將圖利、加害目的理解為故意的一種特殊要件。但是，“故意的特殊要件”究竟意味著什么，這種觀點并沒有解釋清楚。另外，將本屬于并列范疇的圖利目的和加害目的分別予以考慮本身令人費解。

背信罪，是以發(fā)生財產損失為要件的結果犯。因此，該罪的成立需要發(fā)生法益侵害結果這一犯罪成立的要件。那么，該罪的成立除了法益侵害的結果之外，緣何還需要“目的”要件呢？這一問題與德日刑法中的犯罪成立要件具有密切的關聯(lián)性，正如日本學者所指出的那樣，既然法益侵害已經發(fā)生，將這一結果理解為與行為的違法性發(fā)生關聯(lián)，難免牽強。因此，不得不將其理解為責任要素。也就是說，背信的故意正是基于某種動機而產生的，限制背信罪的處罰范圍，就應將圖利、加害目的解釋為責任要素。刑法為限制破壞、侵害信任關系的行為，要求背信罪的成立除了發(fā)生財產損失之外，行為還要具備值得譴責的動機并將其作為該罪的成立要件。因此，肯定圖利、加害目的的存在，就需要有積極的圖利或加害之意欲。[6]P247

日本的判例將目的解釋為動機的基礎上，并不要求確切的認識，同時也不要求意欲或積極的容忍。根據(jù)日本的判例，背信罪中的故意和圖利、加害目的幾乎重合，其結果，圖利、加害目的幾乎與圖本人的利益沒有關聯(lián)性。①前述之第六種主張正是基于判例的立場而出現(xiàn)的。既然背信罪的成立是由財產損失來決定的，那么，由動機的存在與否來限制處罰范圍似乎沒有多大意義。

韓國的通說認為，背信罪中的故意，是指行為人認識或意識到自己是為他人處理事務的人，實施違背任務的行為會使自己或使第三者得到財產上的利益，同時也會給委托人帶來財產上的損失。這種故意不需要確切的故意，未必的故意就可以成立該罪。[4]P488

筆者認為，背信罪主觀上只能是故意，行為人對自己違背任務的行為和造成他人財產上的損失，具有認識和容忍的態(tài)度。問題是，除了這種故意之外，是否還要求有其他目的？德國、奧地利等國的刑法并沒有規(guī)定需要其他目的，據(jù)此，背信罪不是目的犯。瑞士刑法規(guī)定，行為人具有圖利目的時加重法定刑，據(jù)此，圖利目的只是加重法定刑的一種條件。日本刑法則要求行為人出于圖利、加害他人的目的，據(jù)此，背信罪屬于目的犯(實質上的結果犯)。所謂圖利、加害目的，是指以使自己或第三者獲取利益為目的。在我國的刑法中，大部分特殊的背信罪都不是法定的目的罪。只有部分罪名，比如侵占罪，在刑法理論上解釋為“以非法占有為目的”，即以圖利為目的的非法定目的犯罪。其實，行為人故意違背信任，不會是無緣無故的，總是另有所圖的，不是為了自己的利益就是為了第三者的利益，或者是為了損害委托人的利益，如果沒有上述目的，就不可能故意違背信任，因此，規(guī)定背信罪出于圖利或加害目的與不規(guī)定這些目的，本質上并沒有什么區(qū)別。

(四)財產上的損失

背信罪的成立需要發(fā)生財產上的損失。“財產上的損失”的解釋，與財產犯罪的保護法益問題具有密切的關聯(lián)性。從法律財產說的角度來說，法律意義上的財產損失，即侵害財產性權利就屬于“財產上的損失”。從經濟性財產說的視角來說，只把純粹的經濟意義上的損失視為“財產上的損失”。

日本的判例認為，除了“財產意義上的損失”之外，具有“發(fā)生損害的危險”也屬于“財產上的損失”，②可見，日本的判例傾向于經濟財產說。問題是，背信罪處罰的是“加害”行為，而不是處罰這種“危險”。日本早期判例的上述危險犯性解釋，只要有發(fā)生損失的危險，就將其解釋為發(fā)生了財產上的損失，因此，幾乎沒有未遂犯成立的余地。另外，所謂“發(fā)生損失的危險”屬于法律概念，原本就屬于法律說所主張的概念，從經濟說的視角而言，完全有可能將“發(fā)生損失的危險”本身解釋成“損失”。于是，后來日本最高裁判所認為，所謂“加害于委托人財產上的損失”是指，從經濟的角度評價委托人的財產狀態(tài)，基于被告人的行為，委托人的財產得以減少或者本應增加的財產價值未能得到增加之情形。由此可見，財產上的損失并不限于喪失財產性權利，即便有權利，如果權利的實現(xiàn)不可能或極為困難，均可認定為發(fā)生了財產上的損失，另外，日本最高裁判所還認為，損害包括積極的損失(既有財產的減少)和消極的損失(喪失了應當取得的利益)。[6]P249

鑒于判例的上述立場，在日本的刑法理論界，有觀點認為，法律財產說將刑法所要保護的財產形式上從屬于民法的權利體系，因此，不盡妥當。我們應當將財產的保護限于日常經濟生活中的范圍之內，因此，經濟財產說有其合理性。但是，如果徹底貫徹經濟財產說，不得不將法秩序上并不值得保護的經濟利益也包括在保護對象之中，因此，所要保護的范圍將無限寬泛。刑法所要保護的經濟利益，應當限于從法秩序的整體來看確實值得保護的經濟利益，因此，法律、經濟財產說值得肯定，而“財產上的損失”之界定，也應從法律、經濟財產說出發(fā)予以適當?shù)南薅?。[6]P250

有關這一問題，韓國的主流觀點認為，背信罪屬于侵害犯、結果犯的一種，因此，該罪的成立需要構成要件結果。也就是說，基于背信行為或加害行為導致委托人財產上的實際損失才能構成該罪。另外，一系列的構成要件行為和財產上發(fā)生的損失之間，還需要有因果關系或客觀上歸屬關系。如果能夠肯定給委托人的財產帶來了損失，那么，即便損失額度不盡明確，也不影響背信罪既遂的成立。另外，損害發(fā)生時行為人是否有賠償能力，后來是否予以賠償，均不影響背信罪結果的認定。[4]P487

筆者認為，背信罪中財產上的損失之認定包括兩種情況，一是由于行為人的背信行為實際上導致委托人財產上的損失，二是由于背信行為導致委托人應當增加財產而沒有增加。前者屬于積極的損失，后者則屬于消極的損失。是否造成了財產上的損失，既不能用經濟說，也不能用法律說，應根據(jù)經濟、法律說進行綜合判斷。

二、我國增設背信罪的必要性

(一)學界爭論

在我國的刑法理論界，1997年刑法修訂之前，就存在過是否增設背信罪的爭論。1997年刑法修訂時，雖然沒有增設普通背信罪，但設置了部分特殊類型的背信犯罪。此后的刑法修正案中陸續(xù)增加了幾個特殊的背信犯罪。

傾向于增設普通背信罪的學者的主要理由是：(1)背信行為具有嚴重的社會危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的基本特征。在市場經濟條件下，破壞信任關系、違反誠實義務的行為將會帶來不可設想的嚴重后果，其危害性并不亞于貪污、盜竊、毀壞財物等犯罪行為。(2)市場經濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位，不同主體的利益都應受到法律的同等保護。如果只側重于對國有資產的保護，而忽視對私營企業(yè)職員實施違法行為，給企業(yè)帶來重大損失的行為等不做出犯罪處理，有失公平。(3)刑法理論界建議新增設的罪名相當可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含。(4)事實上，在我國的行政刑法中，部分條款已經規(guī)定了特殊的背信行為，但是，由于現(xiàn)行立法并沒有在行政刑法中直接規(guī)定罪名和法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，因而使得行政刑法的規(guī)定形同虛設。[7]P69-70

與此相反，否定增設背信罪的主要理由是：(1)我國刑法雖然沒有設立背信罪，但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”概念。這些犯罪都符合普通背信罪的構成要件，只不過在犯罪主體或侵害對象等方面有一定的特殊性，因而是特殊類型的背信犯罪。而且在德日等設有普通背信罪的國家，司法實踐中遇到的背信罪的案件，大多也是這樣一些表現(xiàn)形式。(2)我國刑法規(guī)定的一些職務犯罪、業(yè)務犯罪的范圍，比德日等西方國家的刑法規(guī)定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關的職務犯罪、業(yè)務犯罪所包容。比如，刑法第397條的“濫用職權罪”，可以將國家機關工作人員的各種濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為包括進去(刑法規(guī)定了獨立罪名的特殊濫用職權行為除外)。另外，公司、企業(yè)的工作人員違背任務大多是為了損公肥私，即使不構成特殊背信罪，也還可能構成非國家工作人員受賄罪。(3)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分不能包容。比如，公民個人之間，一方委托另一方代賣某物，受委托者故意低價將該物賣給自己的親友，致使委托者遭受財產損失。這自然是背信行為。但我國一貫的刑事政策都是嚴格限制犯罪的成立范圍，在西方國家許多作為犯罪的行為，我國并非規(guī)定為犯罪。(4)就像增設論者所言，若設普通背信罪，就無必要再規(guī)定挪用公款罪等特殊的背信犯罪。但是，立法雖非越細越好，而適當細密則是必要的。背信行為侵害的對象涉及的范圍十分寬泛，不同的背信行為在社會危害性程度上有較大的差別，因而應盡可能分別規(guī)定罪名并設置輕重不同的法定刑，這樣才能做到罪刑相適應。如果只設普通背信罪而不設特殊背信犯罪，會使之成為一個新的“口袋罪”。⑸如果增設普通背信罪，還會面臨難以與侵占罪相區(qū)分的難題。另外，從世界各國刑法來看，設立背信罪的只占少數(shù)，絕大多數(shù)國家刑法不仿效德國的做法設立背信罪必有其原因，我們也不必仿效。[8]P389-399就目前我國刑法理論界的情況來看，主張增設普通背信罪的觀點是主流，③否定說則是少數(shù)。

(二)“老鼠倉”事件與背信罪

在我國，2008年4月發(fā)生的一起基金“老鼠倉”事件引起了社會的廣泛關注。上投摩根基金公司和南方基金公司的基金從業(yè)人員唐某、王某因違法違規(guī)進行證券投資、牟取私利被查出。中國證監(jiān)會在沒收涉案人員違法所得152余萬元的基礎上，分別罰款50萬元之外，還對涉案人員實行了禁入市場的處罰。這是我國證監(jiān)會對基金“老鼠倉”開出的第一張罰單。證監(jiān)會相關部門的負責人表示，針對“老鼠倉”的查處僅止于行政處罰，由于我國刑法沒有明文規(guī)定這一類行為構成犯罪，因此，很難追究相關人員的刑事責任。

老鼠倉，是指一種背信行為，原意是“先跑的老鼠”。具體是指相關基金經理利用其在基金公司所任職務的便利，利用非公開的基金投資信息，先于有關基金買進同一公司的股票，為自己及其親朋牟取私利。“老鼠倉”事件的負面影響極大，容易引發(fā)投資基金的基民贖回潮，影響社會的穩(wěn)定。由于“老鼠倉”具有極大的危害性，美國等西方國家均把“老鼠倉”行為納入刑罰處罰的對象，行為人不僅要被沒收違法所得，處以巨額罰款之外，還要負有期徒刑或終身監(jiān)禁的刑事責任。比如，2006年美國證券交易委員會專門負責監(jiān)控市場的一名律師揭露了一起著名的“老鼠倉”事件，相關人員被判刑，罰款金額高達1億美元。同時美國各級證券交易機構也專門設置了市場監(jiān)管部門，鼓勵知情人、新聞媒體、律師向其舉報。舉報的內容一旦查證屬實，舉報人可獲得占案值10%的獎金。正是這種高昂的違法成本和健全的舉報機制，有效地遏制了美國“老鼠倉”事件的發(fā)生。日本早在上個世紀80年代初制定了《證券交易法》，用該法來處罰從事內幕交易的違法行為，但處罰較輕。針對日益猖獗的“老鼠倉”事件，日本政府在2006年制定了新法，加大了對“老鼠倉”行為的處罰力度，將情節(jié)嚴重的“碩鼠”刑期提高到5年，并大幅度地提高了罰金數(shù)額。比如，2007年的日本廣播公司股票“老鼠倉”案，“村上基金”前任經理入獄2年，罰金12億日元，這是迄今為止日本對“老鼠倉”案作出的最高罰金判決。[9]P47-48

雖然我國刑法修正案(六)中規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運用委托財產罪，刑法也規(guī)定了職務侵占罪、非法經營同類營業(yè)罪等，但都不能適用于“老鼠倉”案。因此，刑法修正案(七)將刑法第180條修改為：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！辈⒃黾右豢钭鳛榈谒目睿骸白C券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”

在第180條第四款中，所謂“內幕信息以外的其他未公開的信息”，主要是指資產管理機構、代客投資理財機構即將用客戶資金投資購買某個證券、期貨等金融產品的決策信息。因不屬于法律規(guī)定的“內幕消息”，也未要求必須公開，故稱“內幕信息以外的其他未公開的信息”。所謂“違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動”，不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產管理機構的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為，也包括證監(jiān)會發(fā)布的禁止資產管理機構從業(yè)人員從事違背受托義務的交易活動等行為。具體行為主要指，資產管理機構的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其他衍生品、期貨或者期權合約等金融產品前，自己先行買入，或者在賣出前，自己先行賣出等行為。實際中，老鼠倉犯罪的行為人在自己建倉的同時，常常以直接或者間接方式示意其親朋好友也同時建倉，因此，刑法修正案(七)在刑法第180條第一款列舉的內幕交易罪的具體行為方式中也增加了“或者明示、暗示他人從事上述交易活動”的規(guī)定。本款中“或者明示、暗示他人從事上述交易活動”的含義，與本條第一款中的“明示、暗示他人從事相關交易活動”相同。[10]P216本款規(guī)定，“情節(jié)嚴重的”才構成犯罪。所謂“情節(jié)嚴重”，參照最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第29條的規(guī)定，主要包括非法獲利數(shù)額在20萬元以上的；多次建立“老鼠倉”的；致使交易價格和交易量異常波動的；造成惡劣影響的；由于建立“老鼠倉”對客戶資產造成嚴重損失的等情形。

筆者認為，刑法修正案(七)中的上述條款有明顯的不足：第一，根據(jù)刑法修正案(七)的規(guī)定，雖然能夠對部分“老鼠倉”行為進行處罰，但是，隨著社會經濟的發(fā)展，類似“老鼠倉”案的經濟違法犯罪行為呈現(xiàn)出多樣性和復雜性，現(xiàn)行刑法和修正案已經明顯不能適應其發(fā)展，可能導致部分行為無法處罰。[11]P64-65第二，我國證券法對內幕信息的規(guī)定與內幕信息知情人員不同，并非是“列舉加授權”，而是“概括、列舉加授權”。該法第75條規(guī)定，證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息。很顯然，基金管理公司管理人員掌握的本支基金即將重倉持有的信息不僅對證券價格有重大影響，而且屬于產生于證券交易活動中的信息，應該屬于內幕信息，而刑法修正案(七)及立法說明顯然認為這類信息不屬于內幕信息。唯一的差別是證券法強調“尚未公布的信息”，而刑法修正案(七)僅僅規(guī)定“未公布的信息”，也就是說，前者包含“嗣后會公布”的含義，而后者的這種含義稍弱一些。但是，“未公布”仍然不可避免地存在“未來公布”的意思，這種細微的差別不足以否定刑法修正案(七)和證券法的矛盾之處。由此可見，刑法修正案(七)不從知情人員入手把自己作為證券法的補充，而從內幕信息入手，把自己與證券法置于矛盾的地位有欠妥當。第三，從刑法修正案(七)的立法說明來看，該條款似乎僅僅對“老鼠倉”行為作為處罰的對象。用概括性條款處罰特殊類型犯罪令人感覺有濫用司法之違反罪刑法定原則之嫌。既然立法者目前找不到這一類行為的其他表現(xiàn)形式，緣何不直接規(guī)定“老鼠倉”罪，而用相對晦澀而又與現(xiàn)行證券法沖突的表述？之所以存在前述兩種問題，顯然并非因為無法找到與“老鼠倉”行為相同類型的行為，而是在與內幕交易罪相關的行為中找不到與“老鼠倉”相同類型的行為。這充分說明，將老鼠倉行為歸類于內幕交易類之下不甚妥當。與現(xiàn)行證券法不協(xié)調和用過分抽象的規(guī)則規(guī)范一個非常具體的行為，無非是這種不恰當歸類的表象而已。[12]P98-99正是基于這種原因，近年來，重新引發(fā)了學界對增設背信罪或特別背信罪的建議和討論。

(三)增設背信罪的必要性

鑒于司法實踐中存在的背信行為，以及在我國刑法框架內又不能無遺漏地予以處罰的現(xiàn)狀，筆者認為，我們有必要增設背信罪。理由是：

第一，我國刑法雖然規(guī)定了不少特殊類型的背信犯罪，但是，現(xiàn)有的規(guī)定仍不能滿足社會經濟發(fā)展的需要。比如，公司、企業(yè)的管理人員違法以公私財產作擔保，給公司、企業(yè)造成巨大財產損失的，究竟應當如何處理？另外，隨著經濟活動的增多，經濟手段的多樣化和復雜化，類似故意違背任務從而給委托人造成財產損失的行為必然會不斷增加，而且這些行為所造成的經濟損失和惡劣影響未必就一定比現(xiàn)行刑法中明文規(guī)定的背信行為要輕。如果類似行為無法以刑法來規(guī)制，而只以民事或行政手段來制約，是不足以遏制這一類背信行為的。

第二，從我國現(xiàn)行刑法對背信犯罪的規(guī)定來看，確實忽視了對私營等企業(yè)的平等保護，針對受私營企業(yè)主或個人委托的行為人做出的背信行為無法處罰，這不能不說是一個立法缺陷，只有對此有一個堵截性的條款，才可以解決這些不斷出現(xiàn)的問題。比如，李某為甲貿易公司(私營)一般業(yè)務人員，因工作中與部門主管張某發(fā)生矛盾，暗懷不滿。有一天，乙貿易公司(私營)經理韓某來甲公司商談業(yè)務，經協(xié)商，甲乙兩公司達成300噸鋼材購銷意向。甲公司經理交付李某所在部門承辦，部門主管張某交由李某審核相關材料，在審核相關材料時，李某發(fā)現(xiàn)乙公司所提供的材料系偽造，乙公司有詐騙嫌疑。李某為報復部門主管張某，使其業(yè)績受到影響，故意隱瞞該事實，未向單位報告。甲公司據(jù)此與乙公司簽訂300噸鋼材購銷合同，最后，甲公司因乙公司詐騙損失數(shù)十萬元。在本案的審理過程中，針對乙公司經理韓某構成合同詐騙罪沒有異議，但針對李某是否構成犯罪以及如何定罪則存在爭議。[13]P69

第三，我國刑法第272、273條、第384條分別規(guī)定了挪用資金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪。根據(jù)這些規(guī)定，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用的，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。挪用特定款物罪，是指違反國家財經管理制度，將專用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物挪作他用，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損失的行為。挪用公款罪，則是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。我國關于挪用型犯罪的構成要件的設計可謂精細，但還是歧義叢生。對何謂非法活動、營利活動、歸個人使用、超過三個月未還等等，不僅學界爭論不休，司法實踐更是無所適從，因此，最高司法機關不厭其煩地對這些問題作出司法解釋。理論界對挪用型犯罪的研究熱情始終高漲，據(jù)稱有一篇以挪用型犯罪的博士論文，洋洋灑灑寫了幾十萬字還言猶未盡。令人疑惑的是，有關挪用型犯罪的認定和研究，值得我們投入如此多的精力？挪用型犯罪只是侵犯了財產的使用權，從行為的性質來看，屬于典型的背信行為。我們不必根據(jù)行為人的用途設置繁復的要件，因為不管什么用途，對委托人財產使用權的侵犯都是同樣的。刑法的目的在于保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，過于重視行為人的主觀方面，而輕視損害他人的客觀方面，是違背法益保護原則的。[14]P80針對挪用型犯罪大可不必動用如此多的司法資源，只需設置一個背信罪即可達到保護法益之目的。

第四，根據(jù)我國刑法第166條的規(guī)定，所謂為親友非法牟利罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務便利，損公肥私，將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友經營的，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失的行為。這種為他人圖利而損害委托人利益的行為，屬于國外刑法中的典型的背信行為。我國刑法中的為親友非法牟利罪的缺陷在于，將主體限于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，致使對非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位未進行平等的刑法保護。[14]P80

第五，背信罪的行為人與委托人之間是一種對內關系，與第三者又是一種對外關系。為他人處理財產上的事務的人破壞信任關系、違反誠實信用義務，不僅直接損害委托人的財產，而且影響委托人的生產與經營，還影響委托人和第三者之間的交易關系，從而破壞市場經濟秩序。以我國大量存在的商業(yè)賄賂(回扣)現(xiàn)象為例，商業(yè)賄賂是一種不正當?shù)母偁幨侄?，是破壞市場公平競爭的腐蝕劑，是假冒偽劣產品泛濫的重要原因，是損害消費者權益和損害國家利益的頑兇。那些為他人(包括單位)購買商品的人，為了自己得回扣而購買劣質商品的行為，則是一種背信行為。[7]P70正因為如此，在日本和韓國等國家，不僅在刑法典中規(guī)定了背信罪，而且在經濟法律中規(guī)定特別背信罪。尤其是韓國刑法對背信罪的規(guī)定極為詳細，具體包括普通背信罪、業(yè)務上的背信罪、背信收財罪、④背信贈財罪。⑤在日本，背信罪是狹義的經濟犯罪中發(fā)案率較高的犯罪，也是較為典型的“白領犯罪”。[15]P305

第六，事實上，我國行政法中的部分條款雖然規(guī)定了特定的背信行為，由于現(xiàn)行立法例沒有在行政法中直接規(guī)定罪名和法定刑，刑法典又沒有規(guī)定相關背信罪，因此，使得行政刑法中的規(guī)定形同虛設。比如，《會計法》第27條規(guī)定：“會計人員對不真實、不合法的原始憑證予以受理，或者對違法的收支不向單位領導人提出書面意見，或者對嚴重違法損害國家和社會公眾利益的收支不向主管單位或者財政、審計、稅務機關報告，情節(jié)嚴重的，給予行政處分；給公私財產造成重大損失，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@一條規(guī)定的行為實際上是特定的背信行為，將造成重大財產損失的行為規(guī)定為犯罪當然也是必要的。問題是，由于刑法典中沒有規(guī)定背信罪，致使這一條款形同虛設。[7]P71如果在刑法典中規(guī)定背信罪，就可以處罰這些行為，也有利于刑法典和行政刑法的協(xié)調。

第七，增設背信罪不會成為一個新的“口袋罪”。由于我國現(xiàn)行刑法已經對許多具體的背信行為做出了明文規(guī)定，如果某一行為符合這些特殊背信罪的構成要件，就可以定特殊背信罪。只有那些不符合特殊背信罪的構成要件，又具有違背任務性質的行為，而且給委托人造成財產上損失的行為，方可以背信罪處罰。也就是說，將所有背信犯罪作為整體來看，整個針對背信犯罪的立法方式應當說是例示式的立法，而增設一般背信罪則相當于一個兜底條款，這種立法方式既有原則性又有靈活性，是一個比較理想的選擇。[16]P134

第八，所謂普通背信罪與侵占罪難以區(qū)分，這一問題在日本的刑法理論界確實是一個爭論極大的問題之一，很多有關背信罪的研究就是圍繞這一區(qū)分而展開的，這與日本刑法中侵占罪的規(guī)定有緊密的關聯(lián)性。[7]P69但是，這一問題在我國刑法中應當不是難題，侵占罪的構成要件明確具體，它與背信罪是特別法和普通法的關系，如果行為既符合背信罪又符合侵占罪，那么，可以根據(jù)法條競合的原理適用特別法。

當然，增設背信罪面臨如何解決刑事立法的粗疏與細密的問題。背信罪將會包含許多具體的犯罪行為。這樣一來，似乎導致刑事立法的粗疏化，會與人們普遍要求的立法細密化的要求發(fā)生沖突。不可否認的是，我國現(xiàn)行刑法典是在“宜粗不宜細”的原則下制定的，聯(lián)系我國的刑事立法和司法現(xiàn)狀，我們應當對該原則進行反思。然而，由此走向另一個極端，使刑法過于細密，也有很多弊端。正如有學者所指出的那樣，首先，刑法規(guī)范具有普遍性，它從紛繁復雜的行為中抽象出犯罪行為，針對性質相同的犯罪行為也只是抽象其一般共性，不可能對每一種具體的犯罪行為作詳細描述，否則會混淆刑法和命令的區(qū)別。刑法規(guī)范的普遍性使得刑法的包容性強，使得平等地適用刑法成為可能；而刑法規(guī)范的普遍性又要求以較少的條文網羅復雜的犯罪，其結果便使得刑法相對簡短；過于細密的規(guī)定必然造成法律漏洞過多，有損法律的尊嚴和權威。其次，刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，是法官定罪量刑的法律標準，這就要求避免刑法過于細密。法官適用刑法的過程，在某種意義上說，是一個推理的過程。刑法規(guī)范是一個大前提，具體案件則是一個小前提，當大前提符合小前提時，就得出大前提規(guī)定的結論。可見，刑法規(guī)范只需要起一個大前提的作用，而相對簡短的大前提有助于推理判斷，過于細密的規(guī)定看似合理，實際上則不然。再次，如果刑法相對簡短，人們事先就能夠根據(jù)它預測自己的行為是否違反刑法，從而抑制犯罪行為；如果刑法卷帙浩繁，人們就不能全面掌握其內容，因而產生無所適從之感。另外，從國外立法史來看，18、19世紀過于細密的法律表現(xiàn)出明顯的不合理性，這已經被20世紀立法實踐對它的揚棄所證明。[7]P73

從世界各國的立法經驗來看，各國刑事立法為了減少刑法上的漏洞，針對現(xiàn)實生活中那些侵犯的法益較小，而變動性較大、犯罪方式多樣的行為，往往采用一些抽象、概括因而涵攝力強、包容性大的刑法詞語，刑法分則條文對這一類犯罪也僅僅描述其類型，而不做具體的規(guī)定。德國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)在這一方面是較為成功的，這些國家和地區(qū)往往根據(jù)一系列具體危害行為所具有的共同本質為依據(jù)，將其歸類為一類罪名，依此來應對變化多端的社會生活。與此相比，我國刑事立法就缺乏這種思維。以背信犯罪為例，我國現(xiàn)行刑法典就有30多個條文，⑥但是，由于這些具體的背信犯罪類型過于細密，以至于無法有效地調整和規(guī)范新類型的背信犯罪。我國的刑事立法如果采用類型化的思維模式，增設一般類型的背信罪，就不會陷入刑法在應對“老鼠倉”案件上的窘境。[17]P78

另外，需要注意的是，由于我國的刑事立法缺乏類型化的模式，從1997年起施行至今，已經修改過8次。刑事立法，是將正義理念和將來可能發(fā)生的事實相對應，從而形成刑法規(guī)范，這就要求立法者要有一定的超前眼光，能根據(jù)社會經濟的發(fā)展，預測出應予規(guī)制的“失范”行為。只有這樣，刑法才能具有強烈的導向作用，才能使國民能夠預測自己的行為。一部優(yōu)良的刑法會因具有彈性而能夠適應社會生活的變遷，在較長時間內無須修改或修改甚微仍不失其有效性。例如，日本的刑法典，從1907年到現(xiàn)在，只修改過8次。“如果刑法修改過多，不但喪失了其對行為的導向作用，不僅對公民個人的生活有影響，而且會對整個國家的管理制度造成很大的沖擊，這樣頻繁修改的刑法很難說是一部優(yōu)良的刑法。”[18]P23

注釋：

① 參見：[日]《刑集》第3卷，第788頁等。

② 參見：[日]《刑集》第17卷，第735頁。

③ 主要有：劉憲權、周舟：《背信運用受托財產罪的刑法分析》，載《法治論叢》，2011年第3期；吳情樹：《我國刑法中“犯罪類型設置”的檢討——從背信罪的設立入手》，載《華僑大學學報》，2009年第3期；楊帆、徐歌陽：《從一則案例看背信罪增設之必要》，載《法制與社會》，2008年第5期；黃鑫：《從“老鼠倉”事件談增設背信罪之必要》，載《中國刑事法雜志》，2009年第2期。

④ 韓國刑法中的背信收財罪，是指為他人處理事務的人在處理相關事務時，受不正的請托收受財產或財產上利益的行為。

⑤ 韓國刑法中的背信贈財罪，是與背信收財罪相對應的處罰規(guī)定。

⑥ 我國現(xiàn)行刑法典中的背信犯罪具體包括：刑法第165條非法經營同類營業(yè)罪，第166條為親友非法牟利罪，第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，背信損害上市公司利益罪，第185條違法運用資金罪、背信運用受托財產罪，第186條違法發(fā)放貸款罪，第396條私分國有資產罪，第404條稅務工作人員徇私舞弊不征少征稅款罪，以及刑法修正案(七)中的內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪，刑法修正案(八)中的拒不支付勞動報酬罪等等。

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(責任編輯：黃春燕)

A New Discussion of the Crime of Breach Trust

ZhengZe-shan

(Law School of Nankai University,Tianjin 300071)

The concept of breach of trust is one who has to deal with others’ affairs breaches its duties on the purpose of obtaining its own or the third party’s benefits or the purpose of harming the benefits of the consignor, which eventually results to a loss of properties of the consignor. The construction of breach of trust should be: one who has other’s affairs to deal with (subject), action of breaching its duty (objective aspects), harming purpose (subjective aspects) and a loss of assets (harmful result). Breach of trust belongs to crimes against property which also harm relationship of honesty. In our recent Criminal Law, there are 30 articles about breach of trust, but the complication of the provisions causes the inefficiency of dealing with many cases of breach of trust.

breaching trust;honesty;loss of properties;legal interest

1002—6274(2015)01—080—10

本文是2012年度國家社科基金后期資助項目《刑法分論爭議問題比較研究》(批準號：12FFX005)的階段性成果。

鄭澤善(1957-)，男，黑龍江尚志人，法學博士，南開大學法學院教授、博士生導師，研究方向為中外刑法學。

DF625 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

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