徐國利

(南京大學(xué) 政府管理學(xué)院，江蘇 南京　210023)

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行政賠償歸責(zé)原則的再探討
——基于行政賠償案實(shí)例的分析

徐國利

(南京大學(xué) 政府管理學(xué)院，江蘇 南京210023)

摘要：修改后的《國家賠償法》仍以“違法”為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，該原則存在著過于單一的缺陷，難以將因疏忽、遲延、未盡合理注意以及事實(shí)行為等造成的損害納入行政賠償?shù)姆秶?，因此?yīng)當(dāng)重構(gòu)。其路徑有二:或者修改《國家賠償法》相關(guān)條款，以確立“違法兼明顯不當(dāng)”歸責(zé)原則；或者修改《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，通過司法解釋對《國家賠償法》的“違法”條款作擴(kuò)大解釋。

關(guān)鍵詞：行政賠償；歸責(zé)原則；重構(gòu)

行政賠償歸責(zé)原則是行政賠償制度的核心制度，它直接決定行政賠償?shù)臉?gòu)成要件與范圍，長期以來備受行政法學(xué)界關(guān)注，學(xué)界也提出了多種國家賠償歸責(zé)原則的主張。但《國家賠償法》雖經(jīng)修改，行政賠償?shù)摹斑`法”歸責(zé)原則卻沒有改變。值《國家賠償法》公布20周年之際，本文試圖結(jié)合近年來的行政賠償案和學(xué)界有關(guān)國家賠償歸責(zé)原則的觀點(diǎn)，分析行政賠償“違法”歸責(zé)原則的不足，探討對行政賠償歸責(zé)原則的重構(gòu)及其路徑問題。

一、 近年來幾起具有分析意義的行政賠償案例

案例1：唐慧因其11歲的女兒遭多人強(qiáng)奸，并被逼賣淫，且法院對涉案被告的判決不符合其預(yù)期，多年持續(xù)上訪。2012年8月2日，湖南省永州市勞動教養(yǎng)管理委員會認(rèn)為，唐慧無理取鬧，鬧訪、纏訪，嚴(yán)重?cái)_亂了單位秩序和社會秩序，據(jù)此，決定對其勞動教養(yǎng)1年零6個(gè)月。唐慧不服勞動教養(yǎng)決定，于8月7日向湖南省勞動教養(yǎng)管理委員會提出書面復(fù)議申請。8月10日，湖南省勞動教養(yǎng)管理委員會調(diào)查認(rèn)為，鑒于唐慧女兒尚未成年，且身心受到嚴(yán)重傷害，需要特殊監(jiān)護(hù)等情況，對唐慧依法進(jìn)行訓(xùn)誡、教育更為適宜，可不予勞動教養(yǎng)，因此作出撤銷永州市勞動教養(yǎng)管理委員會對唐慧的勞教決定的復(fù)議決定。被解除勞動教養(yǎng)后，唐慧隨即提出國家賠償申請。2013年1月5日，永州市勞教委駁回其申請，作出不予國家賠償?shù)臎Q定。唐慧對永州市勞教委的決定不服，于1月22日向永州市中級人民法院提起行政賠償訴訟。4月12日，永州市中級人民法院作出了駁回原告行政賠償請求的判決。一審判決后，唐慧上訴。7月15日，湖南省高級人民法院作出終審判決：由永州市勞動教養(yǎng)管理委員會賠償唐慧被限制人身自由9天的賠償金1641.15元 (182.35元/天 9天)，支付精神損害撫慰金1000元[1]。

案例2：羅京與韓萱系到北京發(fā)展的武漢籍女歌手。2006年3月1日，她們的朋友因懷疑她倆煤氣中毒被困屋內(nèi)，遂向警方求助，當(dāng)時(shí)出警的朝陽區(qū)潘家園派出所警官雖到現(xiàn)場，但拒絕破門而入。次日8時(shí)30分，房東讓鄰居拿鑰匙開門，兩人已中毒很深，送往醫(yī)院后被確診為植物人。

事發(fā)后，羅、韓兩家家屬以警方不作為、未“破門而入”延誤了救人時(shí)間為由，將朝陽警方訴至法庭。2006年7月朝陽法院對此案進(jìn)行開庭審理。法院認(rèn)定，民警接到處警指令后，采取了一系列措施，實(shí)施了處置行為。而現(xiàn)有法律法規(guī)對公安機(jī)關(guān)接到110報(bào)警后應(yīng)當(dāng)如何采取措施履行救助義務(wù)，均未作明確具體的規(guī)定。該案中民警所掌握的情況尚不足以構(gòu)成采取非常規(guī)措施才能解決問題的條件，因此警方的處置并無不當(dāng)。因此判決駁回原告訴訟請求。原告不服，提起上訴，二審法院發(fā)回重審[2]。

案例3：楊超系常德市“久光國際商廈”的保安隊(duì)隊(duì)長。2012年底，根據(jù)公安部門的統(tǒng)一要求，楊超和同行們到鼎城區(qū)公安局辦理保安資格證時(shí)，工作人員打開公安內(nèi)部網(wǎng)人口信息欄，顯示楊超有曾因犯罪被判刑的犯罪紀(jì)錄，工作人員遂拒絕給楊超辦理保安資格證。不久，商廈以楊超有犯罪前科為由將其辭退。憤怒之下，楊超一紙?jiān)V狀遞交給鼎城區(qū)人民法院行政庭，狀告鼎城區(qū)公安局行為違法，要求法院判令公安局消除其人口信息中的犯罪紀(jì)錄，向其賠禮道歉，恢復(fù)名譽(yù)并賠償損失。鼎城區(qū)公安局就此迅速展開了調(diào)查，查明了事情的真相。原來，2011年4月8日，楊超所在地派出所在錄入人口信息時(shí)，由于工作人員的疏忽，誤將另一個(gè)名叫楊超的人的犯罪紀(jì)錄錄入到原告楊超的人口信息中。在訴訟過程中，經(jīng)法院的協(xié)調(diào)，鼎城區(qū)公安局逐級上報(bào)，消除了原告楊超的人口信息中的犯罪紀(jì)錄，并向原告楊超賠禮道歉及賠償損失3000元[3]。

案例4：原告黃玉河的果園緊鄰第三人董亞臣的農(nóng)地。2009年4月8日10時(shí)許，董亞臣在圖們市月晴鎮(zhèn)五工村公墓附近自己的農(nóng)地違法燒荒引發(fā)森林火災(zāi)。原告發(fā)現(xiàn)后，當(dāng)即撥打火警報(bào)警，被告圖們市林業(yè)局(以下簡稱市林業(yè)局)防火辦接到報(bào)警電話后立即組織市林業(yè)局10余人到火場進(jìn)行撲火，大約30分鐘后明火被撲滅。工作人員在簡單查看后離開了火場。當(dāng)日下午13時(shí)40分許，市林業(yè)局防火指揮部接到了五工村公墓附近又著火的火警電話。被告市林業(yè)局組織相關(guān)人員趕往火場救火。經(jīng)鑒定，第二次起火原因是由第一次明火撲滅后，火場無人看守，余火死灰復(fù)燃引起的，第二次火災(zāi)燒毀原告黃玉河承包果園中的1134棵果樹。

2010年7月2日，原告向被告提出國家賠償申請，被告于2010年7月26日向原告送達(dá)了《不予賠償決定書》。原告提起訴訟，請求人民法院判令被告承擔(dān)果樹損失的賠償責(zé)任。圖們市人民法院一審作出的(2010)圖行初字第20號行政判決認(rèn)為，被告對森林防火負(fù)有監(jiān)督和管理責(zé)任，被告市林業(yè)局留守人員未嚴(yán)格履行法定職責(zé)，擅自撤離火場，因火場死灰復(fù)燃引起第二次火災(zāi)，造成原告財(cái)產(chǎn)受損，行政機(jī)關(guān)的違法行為與損害后果具有因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任[4]。

案例5：2003年2月7日清晨5時(shí)50分左右，張某發(fā)現(xiàn)其私家車被人開走，便立即與其父撥打110電話報(bào)警，同時(shí)要求高明大橋派出所在大橋布控，嚴(yán)防盜車賊駕車溜走。佛山市高明區(qū)公安分局接到報(bào)警后3分鐘內(nèi)通知了包括高明大橋在內(nèi)的下屬兩個(gè)派出所設(shè)卡。很快，警方在大橋收費(fèi)站設(shè)下了關(guān)卡。但雖然警方在第一時(shí)間設(shè)卡防范，同時(shí)也滿街尋車，車還是被賊駕駛著在當(dāng)天早上6時(shí)13分，通過高明大橋收費(fèi)站偷走了。事后，張某認(rèn)為警方協(xié)助捉賊追贓不力，有違職責(zé)，屬于行政不作為。為此，張某父子將高明區(qū)公安分局訴至法院，要求警方賠償其車輛損失12萬元，同時(shí)賠償其1年多來因車輛被盜造成的經(jīng)濟(jì)損失和精神損失共計(jì)5萬元。高明法院審理認(rèn)為，警方并不構(gòu)成“行政不作為”，張某父子丟車不是警方違法所致，小張父子沒有國家賠償請求權(quán)。原告不服，提出上訴。二審法院佛山中院做出終審判決，駁回了小張父子的上訴[5]。

案例6：2004年9月13日下午，原告登封市唐莊愛國石料廠因周邊群眾開采其礦區(qū)內(nèi)青石與采石戶發(fā)生嚴(yán)重爭執(zhí)。原告撥打110報(bào)警。登封市公安局接警后即指令唐莊派出所出警。唐莊派出所即派工作人員趕往事發(fā)地點(diǎn)。但到現(xiàn)場后，原告的一輛桑塔納轎車已被群眾砸壞，辦公物品也被群眾打砸損壞。2004年10月27日，原告以被告行政不作為為由訴于法院，請求確認(rèn)被告行政不作為的行為違法并賠償其經(jīng)濟(jì)損失15000元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告接警后即派工作人員到了事發(fā)現(xiàn)場，由于法律法規(guī)針對農(nóng)村偏遠(yuǎn)山區(qū)110的出警時(shí)間無明確具體的規(guī)定，因此，原告請求確認(rèn)被告行政不作為行為違法并賠償其經(jīng)濟(jì)損失15000元的理由不能成立，法院不予支持[6]。

案例7：2005年12月30日19時(shí)50分左右，湖南省道縣生資公司文德利經(jīng)營的德利電器商行因電起火，19時(shí)55分26秒文德利撥通了119火警電話，道縣公安消防大隊(duì)接警后出動了專職消防隊(duì)、消防車前去救火，但直到20時(shí)25分左右消防車才趕到現(xiàn)場進(jìn)行救火。于22時(shí)05分余火被徹底撲滅。經(jīng)道縣公安消防大隊(duì)核定，文德利的德利電器火災(zāi)直接損失為95448元。后文德利提起行政訴訟，請求道縣公安局承擔(dān)賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，火災(zāi)發(fā)生后，多人撥打119火警電話，先是不通，后道縣公安消防大隊(duì)在19時(shí)55分26秒接到報(bào)警，直到20時(shí)25分左右才趕到現(xiàn)場。當(dāng)天晚上既沒有發(fā)生重大交通堵塞事故，也沒有其他火災(zāi)發(fā)生，被告道縣公安消防大隊(duì)住所地距火災(zāi)現(xiàn)場只有2400米，就是按20公里/小時(shí)的行車速度，在十分鐘內(nèi)也應(yīng)該趕到火災(zāi)現(xiàn)場，況且是緊急救火，被告從接警到趕到現(xiàn)場長達(dá)30分鐘，很明顯是遲延履行救火這種法定職責(zé)。被告這種遲延履行救火的行為，已經(jīng)給原告造成了一定的損失。被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任[7]。

案例8：2004年8月4日，重慶市銅梁縣舊縣派出所的兩民警接警去處理一起糾紛。趕到現(xiàn)場后，民警對正抓成一團(tuán)的張某與祝某進(jìn)行勸解，一民警抓住張某的左手，責(zé)令他放手，不料造成張某左手第2、4指末節(jié)基底部骨折。事后，張某找派出所要求賠償，但一直沒有結(jié)果。2005年3月，張某向銅梁縣法院提起行政賠償訴訟。重慶市銅梁縣法院審理后認(rèn)為，縣公安局對違反治安管理的行為人可以依法實(shí)施行政強(qiáng)制措施，但民警在執(zhí)行職務(wù)過程中未盡到合理的注意義務(wù)，致使張某身體受到傷害，應(yīng)承擔(dān)一定賠償責(zé)任。最后，法院判決銅梁縣公安局賠償張某醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金等15049.24元[8]。

案例9：2012年9月24日，肖某某駕駛一輛普通二輪摩托車，行駛至榮昌縣榮瀘路3KM處時(shí)，被路邊行道折斷的樹枝砸中，造成肖某某受傷。該事故經(jīng)交警部門認(rèn)定為交通意外事故，肖某某無過錯。2013年1月30日，肖某某經(jīng)鑒定左上肢喪失功能的殘疾等級屬于X級，后續(xù)醫(yī)療費(fèi)需人民幣6000-8000元。2013年4月1日，肖某某向榮昌法院起訴，要求榮昌縣公路養(yǎng)護(hù)段等單位賠償其損失。一審法院認(rèn)為，榮昌縣公路養(yǎng)護(hù)段作為行道樹的管理人，沒有對行道樹盡到應(yīng)有的管理責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。判決榮昌縣公路養(yǎng)護(hù)段賠償肖某某各類損失77932.57元[9]。

二、 對上述案例的分析

那么，如何看待上述案例？其賠與不賠是否符合法律規(guī)定？先來看看《國家賠償法》有關(guān)行政賠償?shù)囊?guī)定。

未修改的《國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。由于其中的“違法”二字，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為《國家賠償法》將“違法原則”作為國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，只有違法的職務(wù)行為才能引起國家賠償。如果職務(wù)行為不違法，即使行為結(jié)果造成公民、法人和其他組織合法權(quán)益的損害(即“結(jié)果違法”)，也不適用國家賠償。但是，這種“違法”歸責(zé)原則的定位，使得受害人因國家機(jī)關(guān)雖然合法但有過錯的行為造成的損害無法得到國家賠償，從而使國家損害賠償救濟(jì)大打折扣。經(jīng)十幾年的實(shí)踐，違法歸責(zé)原則暴露出來的弊端日益明顯，不利于對受害人損失的救濟(jì)。因此，越來越多的人支持摒棄違法歸責(zé)原則，代之以多元的歸責(zé)原則體系[10]。鑒于此，2010年《國家賠償法》修改時(shí)，將“違法”二字刪除。這一修改被認(rèn)為《國家賠償法》確立了多元化的賠償歸責(zé)原則，即不僅違法行為引起的損害應(yīng)當(dāng)賠償，且因雖不違法但有過錯的行為引起的損害同樣應(yīng)當(dāng)賠償。甚至在刑事司法賠償中，只要判決錯誤，造成“冤獄”，無論司法行為是否合法以及是否存在過錯，都應(yīng)當(dāng)賠償，這實(shí)際上是確認(rèn)了“無過錯”的歸責(zé)原則。

然而，多元化歸責(zé)原則的確立，實(shí)際上不適用于行政賠償。一方面，《國家賠償法》第2條修改時(shí)雖然刪除了“違法”二字，但又將其表述為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。而“本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的”，在《國家賠償法》第3條、第4條有關(guān)適用行政賠償?shù)木唧w行政行為規(guī)定中，除第3條第3款、第4款沒有使用“違法”二字外，其余適用行政賠償?shù)男姓袨?，均是違法行政行為。第3條第3款規(guī)定的“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”行政行為是比違法行政行為更嚴(yán)重的違法行為，它表明行政機(jī)關(guān)的行為無任何法律依據(jù)，如鄉(xiāng)政府拘禁農(nóng)民、拆門板、“趕豬牽羊”以逼迫其交超生社會撫養(yǎng)費(fèi)。第3條第4款規(guī)定的“以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”行政行為，也是《人民警察法》和《監(jiān)獄法》等法律明確禁止的行為。綜上可以認(rèn)為，行政賠償仍然以“違法”原則為唯一歸責(zé)原則。

在上述案例1、2中，被告的行為是一種不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。在學(xué)術(shù)研究中，不當(dāng)?shù)木唧w行政行為被普遍界定為不當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)的行為，或者是雖然合法但違反合理性原則的行為。不當(dāng)?shù)木唧w行政行為源于立法的粗疏，在立法不夠周全細(xì)致的情況下，行政行為違反行政法的合理性和比例原則，或者背離立法精神。案例1中被告的行為違反了合理性原則應(yīng)考慮相關(guān)因素的要求和比例原則中的必要性原則，被告應(yīng)當(dāng)考慮原告身心受到的摧殘這一應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素而沒有考慮，以至于沒有選擇恰當(dāng)?shù)姆绞絹硖幚碓娴聂[訪、纏訪行為，卻直接采取了勞動教養(yǎng)這一過分的行政強(qiáng)制行為。案例2 中，被告則違反了比例原則中的利益平衡或者“法益相稱”原則。被告在原告的生命權(quán)和房東的財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突面前，沒有將“人命關(guān)天”或者生命權(quán)置于優(yōu)先考慮的位置，果斷選擇“破門而入”，以至于延誤了搶救時(shí)間，造成原告健康權(quán)遭到損害。

在上述兩個(gè)案例中，被告的行為均未被判決為違法，按照行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)行政賠償責(zé)任。案例1中被告拒絕賠償以及第一審判決駁回原告訴訟請求的理由就是如此。而第二審判決賠償?shù)睦碛墒牵鶕?jù)《湖南省行政程序規(guī)定》第162條第三款規(guī)定，行政執(zhí)法行為被撤銷后，其撤銷效力追溯至行政執(zhí)法行為作出之日。既然永州市勞教委對唐慧的勞動教養(yǎng)決定已經(jīng)被湖南省勞教委撤銷，那么其決定自作出之日起即無法律效力，對唐慧已經(jīng)實(shí)施的9天勞動教養(yǎng)就失去了法律依據(jù)，唐慧有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。顯然，第二審判決沒有直接依據(jù)《國家賠償法》作出，而是獨(dú)具匠心地適用了湖南省的地方性法規(guī)。如果該案發(fā)生在其他省份，不能適用類似于《湖南省行政程序規(guī)定》的條款，那么判決被告賠償就會遇到麻煩。

在案例3、4中，原告損失是由被告工作疏忽引起的，即被告行為并不存在違法之處，而是存在過失。按照行政賠償?shù)倪`法歸責(zé)原則，實(shí)際上也很難判決被告承擔(dān)行政賠償責(zé)任。案例3中，法院并沒有判決，而是在法院協(xié)調(diào)下，由被告主動賠禮道歉和支付賠償金了結(jié)了該案。在案例4中，法院判決被告承擔(dān)行政賠償責(zé)任的理由是被告未嚴(yán)格履行法定職責(zé)，而非未履行法定職責(zé)，即被告雖然撲滅了明火，并派人留守火場，但工作人員未仔細(xì)檢查火場情況、確認(rèn)無暗火隱患便離開了火場，導(dǎo)致第二次火災(zāi)。這兩起案件的行政賠償實(shí)際上都適用了過失的賠償歸責(zé)原則，并不符合《國家賠償法》的規(guī)定，可以看做是實(shí)踐對行政賠償歸責(zé)原則的突破。案例5中，被告顯然不存在違法之處，如果說原告的車被盜與警方行為存在一定聯(lián)系的話，也是因?yàn)椤白汾E不力”，即警方存在一定過失，如盤查不夠嚴(yán)格等。

案例6、7均是被告延遲履行法定職責(zé)引起的賠償糾紛，但法院卻作出了賠償與不予賠償?shù)呐袥Q。案例6中法院判決不予賠償?shù)睦碛桑欠蓻]有針對農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)的出警時(shí)間作出具體規(guī)定，警方雖然未及時(shí)趕到現(xiàn)場，但仍然履行了法定職責(zé)，行為沒有違法，按違法歸責(zé)原則，理應(yīng)不賠。然而，在案例7中，《消防法》及其實(shí)施細(xì)則以及《湖南省消防管理規(guī)定》均未具體規(guī)定消防隊(duì)到達(dá)火場的時(shí)間，消防隊(duì)最終趕赴火場并撲滅了火災(zāi)，應(yīng)當(dāng)說履行了法定職責(zé)，但法院卻以不到3公里的路程花了30分鐘為由認(rèn)定被告遲延履行職責(zé)，判決被告賠償，這實(shí)際上是法院創(chuàng)造性地適用違法原則，即將遲延履行法定職責(zé)視為違法。

案例8、9中，引起原告損害的是事實(shí)行為。兩起案件中被告均不存在違法之處。警察在勸架中抓住原告左手是一種法律賦予的強(qiáng)制權(quán)行為，而折斷的樹枝砸傷原告也非被告行為違法。但兩起案件法院均判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任，這實(shí)際上是法院采用了結(jié)果責(zé)任原則或者過錯推定原則，前者因未盡合理注意義務(wù)，后者因管理不善。近年來，類似于案例8的案件幾乎都判決賠償，只不過該類案件是適用民事賠償，因?yàn)橐蚬泄苍O(shè)施管理不善造成的損害目前仍然沒有納入國家賠償范圍。

上述9個(gè)案例中，除案例2、5、6外，其余各案被告均承擔(dān)了行政賠償責(zé)任，如果這些賠償是正確或者合情合理的話，那么意味著目前行政賠償?shù)倪`法歸責(zé)原則存在著過于單一的缺陷，難以將上述案件中因過失、遲延履行以及事實(shí)行為等造成的損害納入行政賠償?shù)姆秶瑢?shí)有重構(gòu)的余地。

三、 行政賠償歸責(zé)原則的重構(gòu)

那么，行政賠償應(yīng)當(dāng)確立何種歸責(zé)原則，以及以何種路徑重構(gòu)？在以往的學(xué)術(shù)研究中，關(guān)于行政賠償歸責(zé)原則的探討，包涵在對國家賠償歸責(zé)原則的探討之中，相關(guān)的主張包括過錯原則、結(jié)果責(zé)任原則、過錯(加)違法原則、違法或者(兼)明顯不當(dāng)原則、過錯或者(兼)違法原則等等[11]。也有不少學(xué)者主張以違法原則為主，輔以結(jié)果責(zé)任原則，同時(shí)，對違法原則作擴(kuò)大解釋，違法不僅指違反明確的法律規(guī)定，也可以擴(kuò)大解釋為違反立法精神、濫用自由裁量權(quán)、未盡合理注意、遲延履行等等。本文無意也難以提出全新的歸責(zé)原則，因?yàn)閷W(xué)界該想到的都想到了。而如果要在上述主張中選擇一種歸責(zé)原則來彌補(bǔ)現(xiàn)有單一歸責(zé)原則的不足的話，那么，羅豪才和袁曙宏先生在1991年提出的違法和明顯不當(dāng)原則與對違法作擴(kuò)大解釋不失為較好的思路。

上述主張中，結(jié)果責(zé)任原則無疑能夠最大限度地拓寬行政賠償?shù)姆秶?，但顯而易見的缺陷是國家背上了過于沉重的賠償包袱。按此原則，上文案例5中，被告也應(yīng)當(dāng)賠償，如果被告要免除賠償責(zé)任，也只能從因果關(guān)系入手，即使如此，被告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任。這意味著行政主體的行為不能有任何閃失，至少對公安機(jī)關(guān)而言，其對違反《治安管理處罰法》且致害行為的查處必須保證100%的成功率，否則至少應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)部分行政賠償責(zé)任，這顯然是不公的。從平衡論角度看，這會造成國家與公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)新的失衡。

過錯原則是侵權(quán)法的基本原則。以過錯原則為行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，上文案例中因疏忽或者未盡合理注意以及遲延引起的損害均能名正言順地得到賠償。但過錯原則眾所周知的缺陷是過錯的認(rèn)定困難，給受害人請求賠償增加難度。且按行政訴訟法的規(guī)定，法院只審查具體行政行為的合法性，而過錯的認(rèn)定必然涉及合理性問題。因此，以過錯為唯一歸責(zé)原則，與行政訴訟制度不接軌。此外，過錯包括故意和過失，那么，輕微的過失行為是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是過錯原則本身不能解決的。這就有可能出現(xiàn)案例5甚至案例6中被告都要賠償?shù)那闆r。過錯或者(兼)違法原則的缺陷與過錯原則相同。

過錯違法(過錯加違法)原則是最不可取的原則。它給行政賠償套上了雙重枷鎖，適用行政賠償不僅要求具體行政行為違法，且行為主體有過錯。雖然德國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)均采用這種歸責(zé)原則，但并不能就此證明該原則正確。這一原則不僅具有過錯原則固有的不足，且使有過錯卻不違法的具體行政行為免于賠償，使行政賠償難上加難。其實(shí)，任何違法行為均包含行為人的某種過錯在內(nèi)。例如，公安局對孕婦執(zhí)行拘留，可能是因?yàn)橹伟簿瘺]有掌握《治安管理處罰法》的強(qiáng)制性規(guī)定，也可能是沒有仔細(xì)核實(shí)被拘留者是否懷孕的事實(shí)。兩種情形均意味著公安局存在過失。因此，違法原則在一定程度上是將過錯客觀化，省去主觀過錯認(rèn)定的困難。法國實(shí)行公務(wù)過錯原則，以及奧地利和瑞士由過錯原則發(fā)展到單一的違法原則，概與此不無關(guān)系。這意味著在確立違法原則后，沒有必要再畫蛇添足地要求行政賠償還要再追究行為人是否存在過錯。按理，既然違法原則可以涵蓋過錯原則，那么就不必在違法原則之外再采用過錯原則，而之所以有的學(xué)者主張違法或者過錯原則，乃是因?yàn)榇嬖诰唧w行政行為合法但因過錯而不合理的情形。

相比之下，違法兼明顯不當(dāng)原則有其優(yōu)點(diǎn)。其一，明顯不當(dāng)原則有利于控制行政自由裁量權(quán)，維護(hù)相對人的合法權(quán)益。不當(dāng)行政行為在許多情形下表現(xiàn)為不當(dāng)行使或者濫用自由裁量權(quán)，如案例1、2即被告在法律規(guī)定適用情形不明確情況下對自由裁量權(quán)的不當(dāng)適用。與違法行為一樣，不當(dāng)行政行為同樣會侵犯相對人合法權(quán)益。哈耶克曾將對行政自由裁量權(quán)的限制稱為“微小的漏洞”，認(rèn)為“如若處理不當(dāng)，它將使‘每個(gè)人的自由都遲早會喪失’”[12]。關(guān)于如何控制行政自由裁量權(quán)，學(xué)界開過許多方子，其中包括細(xì)化立法和以合理性原則、比例原則予以控制。細(xì)化立法的作用其實(shí)是有限的，而合理性原則與比例原則雖然有助于引導(dǎo)行政主體正確運(yùn)用自由裁量權(quán)，但本身未解決違反該原則所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題。如果確立不當(dāng)歸責(zé)原則，那么就能從責(zé)任機(jī)制上解決控制自由裁量權(quán)問題。其次，不當(dāng)原則可以涵蓋過錯原則，使上文所列案例中因疏忽、遲延、未盡合理注意等引起的損害得到賠償。不仔細(xì)查看火場，不到2.5公里的路程消防隊(duì)花了30分鐘才到達(dá)，勸架時(shí)扭傷當(dāng)事人手腕，都可以解釋為行為不當(dāng)，而這些不當(dāng)行為與被告的某種過失有關(guān)。因此，確立明顯不當(dāng)原則實(shí)際上是與違法原則一樣，將過錯客觀化，便于操作。其三、明顯不當(dāng)原則能夠與《行政復(fù)議法》相銜接，并在一定程度上與《行政訴訟法》相銜接?！缎姓?fù)議法》第1條明確規(guī)定行政復(fù)議的宗旨是“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，而《行政訴訟法》有關(guān)法院對顯失公正的行政處罰作出變更判決以及撤銷濫用職權(quán)的規(guī)定，意在讓法院糾正明顯不當(dāng)?shù)男姓幜P行為和濫用職權(quán)行為。因此，如果不確立明顯不當(dāng)賠償原則，則三部救濟(jì)法就無法協(xié)調(diào)，法制不統(tǒng)一，會出現(xiàn)致害的不當(dāng)具體行政行為被復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院撤銷或變更后，受害人得不到賠償?shù)那樾?。其四，明顯不當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是“明顯”，并不要求輕微的不當(dāng)行為也應(yīng)當(dāng)賠償，因此，諸如在過錯原則下可能使上文案例5中被告承擔(dān)賠償責(zé)任的情形就不會出現(xiàn)。

當(dāng)然，違法兼明顯不當(dāng)原則也有不足，即按照該歸責(zé)原則，類似于案例9的因公有公共設(shè)施管理不善造成的損害，得不到賠償。另外，《行政訴訟法》僅規(guī)定法院糾正顯失公正的行政處罰行為，其他類型的不當(dāng)具體行政行為不在法院的審查權(quán)限之內(nèi)。這樣，如果相對人直接起訴并請求行政賠償，法院難以判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，需要指出的一點(diǎn)是，如果《國家賠償法》確立明顯不當(dāng)原則，那么當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為之后，法院在審理行政賠償訴訟時(shí)，就可以直接依據(jù)《國家賠償法》作出賠償判決，就不會出現(xiàn)案例1中二審法院另辟蹊徑適用地方性法規(guī)來判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任的尷尬。

對“違法”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，是一種不錯的思路。因?yàn)?，諸如濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)、疏忽、遲延履行、未盡合理注意等均解釋為廣義的“違法”，行政賠償范圍將大大擴(kuò)大，適用時(shí)連明顯不當(dāng)原則所遇到的困難都不存在。但是，擴(kuò)大解釋必須有正式、明確的立法或者司法解釋。因?yàn)?，“以事?shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國基本的法律原則，如果沒有明確的立法或者司法解釋，而僅僅停留在學(xué)術(shù)建議中，實(shí)踐中則難以適用。雖然實(shí)踐中可能出現(xiàn)如上文案例6中法院創(chuàng)造性地將遲延履行視為違法的例子，但在多數(shù)情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院尤其是行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不太會去對“違法”進(jìn)行擴(kuò)大性理解和解釋。當(dāng)然，由立法機(jī)關(guān)或者最高人民法院進(jìn)行擴(kuò)大解釋有其難度。因?yàn)椋础斑`法”字面含義，一般人均容易理解為違反成文法的明確規(guī)定，擴(kuò)大解釋有泛化“違法”含義、失之牽強(qiáng)、超出常人理解之弊。《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》沒有全面接受擴(kuò)大解釋的學(xué)術(shù)建議，而僅僅將《國家賠償法》第3、4條所謂“其他違法行為”含混地解釋為“違反行政職責(zé)”的行為，其原因是否與擴(kuò)大解釋之弊有關(guān)，不得而知。

綜上分析，重構(gòu)行政賠償歸責(zé)原則有兩種路徑可供選擇:一是將《國家賠償法》第3條第5款“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”的規(guī)定，修改為“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法或者明顯不當(dāng)行為”，將第4條第4款“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”的規(guī)定，修改為“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法或者明顯不當(dāng)行為”。為彌補(bǔ)該原則的不足，可以增加一條：“公有公共設(shè)施因管理不善造成公民、法人和其他組織人身、財(cái)產(chǎn)損害的”。如此一來，行政賠償就確立了“違法兼明顯不當(dāng)”為主，以結(jié)果責(zé)任為輔的歸責(zé)原則體系。實(shí)際上，公有公共設(shè)施因管理不善造成的損害在許多國家都采用結(jié)果責(zé)任原則，納入行政賠償范圍。《國家賠償法》制定時(shí)未納入主要是基于財(cái)力有限的考慮。隨著國家財(cái)力狀況改善，該類賠償遲早會納入行政賠償范圍。另一條路徑則是修改《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，即在不修改《國家賠償法》的前提下，由最高人民法院對“違法”進(jìn)行正式的擴(kuò)大解釋，具體列舉廣義“違法”的類型。這一做法雖然有違常人理解，但對公民領(lǐng)悟行政法的精神不無一定的啟示意義。在目前《行政訴訟法》尚未“大修”，確立違法兼明顯不當(dāng)原則仍不能完全與行政訴訟制度接軌的情況下，筆者更趨向于選擇第二條路徑。

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中圖分類號：D922.11

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-105X(2015)02-0021-06

作者簡介：徐國利，男，法學(xué)博士，南京大學(xué)政府管理學(xué)院副教授。

收稿日期：2014 - 12 - 26