■劉志超

一、保理融資的概念及分類

（一）保理融資的概念

依據 《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》的規(guī)定，保理業(yè)務是指以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。在該辦法中，保理融資被界定為“以應收賬款合法、有效轉讓為前提的銀行融資服務”。

在一項保理融資業(yè)務中，其核心是應收賬款的轉讓，供貨商將對進貨商（債務人）的應收賬款（債權）轉讓給商業(yè)銀行或其他金融機構（受讓人），進而獲得商業(yè)融資。對銀行而言，銀行通過支付對價購買供貨商手中的債權；對供貨商而言，則可看作通過債權讓與行為獲得銀行授信、縮短賬齡，而還款義務由進貨商承擔。

（二）保理的分類

依據不同的分類標準，可將保理分為不同的類型，包括單保理和雙保理、國內保理和國際保理以及有追索權的保理和無追索權的保理等。

其中有追索權保理和無追索權保理，是按照商業(yè)銀行在債務人破產、無理拖欠或無法償付應收賬款時，是否可以向債權人反轉讓應收賬款、要求債權人回購應收賬款或歸還融資所做的區(qū)分。有追索權保理又稱回購型保理，在該類型保理中保理商被賦予一種權利，即在應收賬款到期無法從債務人處收回時，商業(yè)銀行有權向供貨商反轉讓應收賬款、要求供貨商回購應收賬款或歸還融資。而無追索權保理（又稱買斷型保理）中的保理商無此權利。

二、德國法上的擔保性債權讓與制度的概念及制度簡介

（一）德國法上擔保性債權讓與制度的概念

讓與擔保制度是由大陸法系國家和地區(qū)通過判例和學說發(fā)展建立起來的非典型擔保制度，筆者此處以理論相對完善的德國為例進行介紹。德國的讓與擔保制度包括擔保性所有權讓與制度和擔保性債權讓與制度。債權讓與擔保是指為擔保債權人的一項債權，把對債務人的債權轉移給債權人。

（二）德國法上擔保性債權讓與制度簡介

對于德國法上的擔保性債權讓與制度可以做如下簡述：

1.債權讓與合同成立時，新債權人即可取代前債權人，獲得以擔保為目的而轉讓的權利。這些權利除包括債權本身外，還可以包括債權上本已設立的擔保權。但在所轉讓的債權為雙務合同時，債權受讓人并不取得合同當事人的地位，即在雙務合同中受讓人只作為債權的持有人，而不須對原債權人的給付義務承擔責任。擔保性讓與債權制度下，其債權讓與合同只約束被擔保人與債務人，在第三人看來擔保人取得完整不受約束的債權，即，被擔保人違反擔保約定處分該債權的，此種處分是有效的，只是該構成對擔保性債權讓與合同的違反。

2.擔保性債權讓與可以附加解除條件。例如，當擔保性債權讓與附加了擔保目的消失這一解除條件的話，那么物歸原主自動發(fā)生。如果沒有擔保合同的話，那么返還義務以不當?shù)美麨榛A。

3.債權讓與擔保制度下受讓人獲得的債權是獨立的，其存在不附屬于所擔保的債權，不是所擔保債權的從權利。這一點不同于權利質權。依據《德國民法典》第401條第一款的規(guī)定，當主債權轉移時，作為從權利的權利質權隨之轉讓與新的債權人，但在讓與擔保制度制度中，如無約定，用于設立擔保的債權并不隨被擔保的債權轉移。

4.將來發(fā)生的債權、多數(shù)不特定債權均可作為債權讓與擔保的標的。

5.當事人之間約定不得進行轉讓的債權，不可成為在讓與擔保中提供擔保的債權。依據 《德國民法典》第399條的規(guī)定，讓與被與債務人的約定所排除的，債權不得被讓與。但第405條做出了例外的規(guī)定，依據該條規(guī)定即使債務人與原債權人之間存在讓與禁止的協(xié)議，只要在債務人所出具的債務證書中沒有關于讓與禁止的規(guī)定，債務人就不得以讓與禁止條款的存在對抗善意的新債權人。

三、德國擔保性債權讓與制度與保理融資合同的異同分析

（一）新債權人與保理商地位的比較

1.是否取得債權人地位

在擔保性債權讓與制度中，新債權人取得債權人的地位，原債權人不得再度轉讓債權、對債權再為處分，也無權繼續(xù)從債務人處收取債權，當然當事人間另有規(guī)定的除外。此處應與 “收取款項的授權”制度相區(qū)分，收取款項的授權并不改變權利人，債權人仍然是債權的權利人，他只是授權第三人以自己的名義，但為其（債權人）計算行使債權。

筆者認為，關于擔保性債權讓與制度中的法學理論可以參考擔保性所有權讓與制度的相關法理。德國法在理論上將讓與擔保中所有權定性為信托所有權——相對的所有權，其特征是受托人對外是完全的所有權人，但在對信托人之內部關系上，他負有僅只能按照約定的方式，行使受托人權利的債法義務，這種信托式的對擔保性所有權人（被擔保人）的約束，將被擔保人的法律地位明顯地與在貨物銷售中的最終所有權人的法律地位區(qū)別開來，在讓與擔保情形下，被稱為“經濟的”所有權與“法律的”所有權間的分離。那么，可以將擔保性債權讓與中的債權定性為信托的債權，受托人對外是完全的債權權人，但在對信托人之內部關系上，他負有僅只能按照約定的方式，行使受托人權利的債法義務。

保理融資業(yè)務以應收賬款合法、有效轉讓為前提，并不存在“經濟的所有權與法律的所有權間的分離”，無論是在回購型保理還是買斷型保理中，保理商通過與供貨商的保理合同，獲得原供貨合同中完整的債權、取得供貨商的債權人地位，而非以代理人的身份代為收取款項或是以信托人的身份行使權利。

2.是否有權處分被讓與的債權

依據上述分析在讓與擔保制度和保理融資關系中，被擔保人與保理商均取代原債權人成為新的債權人。在讓與擔保制度中，被擔保人對外成為一般意義的上的債權人，其對債權再做處分的，為有效，但當?shù)谌藶閻阂鈺r，處分行為不發(fā)生效力。

數(shù)據用Excel軟件進行初步處理，然后采用SPSS18.0軟件進行單因素方差（One-Way ANOVA）分析，Duncan's法進行多重比較，以P＜0.05表示差異顯著。試驗數(shù)據及結果以“平均值±標準差”表示。

在我國保理融資業(yè)務中，保理人處分應收賬款發(fā)生糾紛的情況并不多見，筆者認為這主要是由于在保理融資中，保理商獲得的是完整的債權，故而有權對債權作出處分。具體分析如下：

首先，在買斷型保理融資中，保理商通過受讓債權，取得對債務人的直接請求權，供貨商脫離原有債權債務關系，保理商成為新的債權人。此種情形與一般的買賣合同在本質上并無差別①這一點可以在《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第二十條首句“商業(yè)銀行提供保理融資時，有追索權保理按融資金額計入債權人征信信息；無追索權保理不計入債權人及債務人征信信息”的規(guī)定中得到印證。，故保理商當然可以自由處分該債權而不須受到限制。

其次，在回購型保理融資業(yè)務中，供貨商在進貨商破產、無理拖欠或其他無法償付應收賬款的情形時，有義務回購已轉讓的應收賬款或歸還銀行融資。筆者認為，對于供貨商的此種義務可以做如下理解：保理融資的第一還款來源為債務人對應收賬款的支付①中國銀行業(yè)協(xié)會：《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》第五條“保理業(yè)務具備以下特點：……保理融資的第一還款來源為債務人對應收賬款的支付；……”，2010年4月7日。，只是該回購義務使得供貨商實際承擔了補充連帶責任，供貨商可以被視為是對供貨商債務的信用擔保人。不難看出，相較于買斷型保理，回購型保理融資業(yè)務具有明顯的擔保特點。不過應當看到，回購型保理融資與債權讓與擔保制度有著明顯的差別：在回購型融資中，當所轉讓債權不能實現(xiàn)時，保理商有權要求供貨商回購已經完全屬于自己的債權；而在債權讓與擔保制度中則是當債務人不能履行債務或者滿足約定條件時，債權人有權將債權變價或為其他處分?？梢钥闯?，保理商在保理協(xié)議中債權轉讓條款生效時就已取得完整的債權人地位，只是在特定條件下有權要求原債權人回購債權。正是由于保理融資中保理商所獲得的債權為完全的債權，因而在保理業(yè)務中保理商可以對債權作出處分，且該處分的生效不以相對人為善意第三人為限。

（二）附條件的擔保性債權讓與制度與回購型保理融資的比較

民事法律關系中的條件可以分為延緩條件和解除條件，當擔保性債權讓與合同中附帶解除條件條款時，則可能發(fā)生與回購型保理融資相類似的效果。

在擔保性債權讓與中，新債權人（被擔保人）與原債權人（擔保提供人）在債權讓與合同中約定，債務人如約履行義務后，所轉讓的債權復歸原債權人所有。此時，可以將“債務人如約履行義務”看做是該債權讓與的解除條件，滿足這一條件時，合同解除。

回購型保理融資中，可以將“債務人破產、無理拖欠或無法償付應收賬款”視為融資合同的解除條件，當上述情形發(fā)生時，保理商可以向供貨商反轉讓應收賬款或要求歸還融資，即保理商可以在解除條件發(fā)生時，解除合同并依合同約定要求供貨商承擔締約過失責任②筆者認為，此時保理商向供貨商主張的利息、扣除的費用等除因締約過失責任的賠償之外，還包括供貨商在保理合同存續(xù)期間使用保理商所提供融資的價金。。此時，回購型保理融資與前例中的擔保性債權讓與均發(fā)生了債權復歸原債權人的效果，不同的是，在保理融資中的保理商與供貨商一般會積極地避免此種歸復情形的發(fā)生。

（三）擔保性債權讓與合同、保理融資合同中的債權轉讓的獨立性分析

擔保性債權讓與制度，雖然具有明顯的擔保性質，但除當事人約定外，債權讓與并不具有從屬性，即提供擔保的債權并不隨被擔保的債權轉移，債權人所受讓的債權也不因債務人履行債務而自然地歸于消滅。

對于保理融資合同中的債權轉讓是否具有獨立性，我國法律中未有明確規(guī)定，司法實踐中一般認為保理融資中的應收賬款轉讓與借款合同不存在主從關系。在《張榮祥、秦怡、田超、江蘇長三角煤炭有限公司、江蘇長三角能源發(fā)展有限公司、江蘇中江能源有限公司、中煤科技集團有限公司與中國民生銀行股份有限公司南京分行一般借款合同糾紛二審民事裁定書》中，最高人民法院認為，進貨商在《應收賬款轉讓通知書》上的簽章只能證明其與保理商之間產生債權轉讓關系，并不意味著其加入保理融資關系。該院否定了原審法院保理商受讓債權與借款合同相關聯(lián)，且從屬于借款合同的觀點，認為基于買賣合同成立的保理合同與借款合同并非主從關系③參見中國裁判文書網：《張榮祥、秦怡、田超、江蘇長三角煤炭有限公司、江蘇長三角能源發(fā)展有限公司、江蘇中江能源有限公司、中煤科技集團有限公司與中國民生銀行股份有限公司南京分行一般借款合同糾紛二審民事裁定書》，索引時間2015年8月19日，索引地址：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201501/t20150101_5974883.htm。。

我國實踐中認為保理融資合同與德國法上的擔保性的債權讓與合同一樣，均為獨立的合同，與借款的合同之間沒有從屬性。究其原因，筆者認為可能包括以下兩方面：一方面，債權讓與并不以通知債權人為生效要件。不論是我國還是德國民法均不以通知債權人作為債權讓與的生效要件，即在債權讓與中債務人不必須參與債權讓與法律關系，如此便可能存在這樣的情況：在一項已經有效轉讓的債權中，債務人可能并不知情；在債務人得知債權已經轉讓之后，債務人也不可能清楚知道借款合同的效力狀況。將進貨商間接置于一個并不能完全了解的借款合同效力影響之下，顯然與法理不符。另一方面，將債權讓與視為與融資合同相獨立的法律關系，并不影響相關權利人權利的保護和實現(xiàn)，當借款合同變更、消滅時，權利人依據不當?shù)美贫全@得保護。

（四）兩者對于將來發(fā)生的債權的不同態(tài)度

未來應收賬款是指合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款①銀監(jiān)會：《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十三條第二款。。在德國的法律實踐中，擔保性債權讓與制度中的債權可以是未來的債權，只要該債權是將來可確定的，此時受讓人取得是受讓未來債權的期待權②鄭遠園：《實務中的債權讓與擔保制度》，專業(yè)：民商法學，華東政法大學碩士研究生論文，指導老師：張禮洪，2012年4月15日。。

我國銀行業(yè)協(xié)會2010年發(fā)布的 《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》中認為保理融資中的應收賬款包括未來的金錢債權及其產生的收益，但在2014年4月銀監(jiān)會公布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》中明確規(guī)定，商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務。此規(guī)定與國際通行的保理規(guī)則并不相一致。

在擔保性債權讓與制度中所轉讓債權僅提供擔保效用，而保理融資則與此不同，以債務人對應收賬款的支付為第一還款來源。由此不難看出，保理融資對債權具有更高程度的確定性要求，故我國法律規(guī)定未來債權不得敘做保理融資有一定的道理。但是筆者認為此種差別并不必然導致不得基于未來應收賬款敘做保理業(yè)務。因為債務人對應收賬款的支付為第一還款來源這一保理的本質要求，不以賣方義務履行完畢為必要條件。只要供貨商在融資期或寬限期內依買賣合同的約定履行自身義務，即會使得未來應收賬款成為“現(xiàn)實的”應收賬款，如此既不影響進貨商承擔支付義務，也不會影響資金的回收。然而若將管控保理業(yè)務風險、防控不良貸款比例這一目的列入考慮，筆者認為現(xiàn)階段將未來應收賬款排除在保理融資之外雖然限制了當事人的意思自治，卻更符合我國保理業(yè)務的現(xiàn)實需要及長遠發(fā)展。

（五）約定不得轉讓的債權是否可為讓與擔保或敘做保理業(yè)務

依據德國民法關于債權轉讓的一般規(guī)定，擔保性債權讓與制度中所轉讓的債權不得是約定不得轉讓債權，但是債務證書沒有禁止轉讓條款或債務人嗣后追認的除外。我國法律、行政法規(guī)和規(guī)章對當事人約定不得轉讓的債權是否可以敘做保理融資并無明確規(guī)定。但在國際保理商聯(lián)合會制定的《國際保理業(yè)務通用規(guī)則》、國際統(tǒng)一私法協(xié)會指定的《國際保理公約》中均認為禁止轉讓應收賬款的協(xié)議，并不影響供應商向保付代理人轉讓應收賬款的效力，在涉外民商事司法實踐中，上述國際法規(guī)定可以作為國際慣例在我國適用③中國銀行、中國建設銀行、中國農業(yè)銀行、中信銀行、中國光大銀行、上海浦發(fā)銀行、華夏銀行、大連銀行、上海銀行等銀行均為國際保理商聯(lián)合會成員單位，理應在國際貿易中使用聯(lián)合會的相關規(guī)則。。因而需要討論的只是國內保理融資中債權禁止轉讓條款的效力問題。

我國合同法中沒有債務證書的規(guī)定，除此之外關于債權讓與的規(guī)定與德國民法相類似?！逗贤ā返?9條規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但按照當事人約定不得轉讓的除外。由此，當事人約定不得轉讓的債權，不得進行債權讓與，故而也不得以此為基礎敘做保理業(yè)務。我國司法實踐中也認可此觀點，在中國光大銀行蘇州分行訴韋翔塑膠（昆山）有限公司、蘇州冠捷科技有限公司等借款合同糾紛案中，江蘇高院認為，對買賣合同是否有禁止轉讓的限制進行審查屬于銀行審查注意義務的一部分，銀行以禁止轉讓的債權為基礎敘做保理是自身未盡到審查義務，債權人將應收賬款擅自轉讓給銀行，違反《合同法》關于債權讓與的相關規(guī)定，對債務人不發(fā)生效力。筆者認為，在我國沒有商事法律特別規(guī)定的情況下，適用民法的相關規(guī)定是可取的。

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[3]（德）鮑爾/施蒂爾納.德國物權法（下冊）[M].申衛(wèi)星，王洪亮譯，法律出版社，2006：643.

[4]沈達明.法國/德國擔保法[M].中國政法大學出版社，2000：297.

[5]德國民法典（第四版）[M].陳衛(wèi)佐譯，法律出版社，2015：146.

[6]Medicus/lorenzs，Schuldrecht I，Rn，769； 詳見Gernhuber，Erfüllung，§24。 轉引自（德）迪爾克·羅歇爾德斯.德國債權法總論（第七版）[M].沈小軍，張金海譯，中國人大學出版社，2014：390.