李曉洲

（上海師范大學(xué) 上海 200234）

西方近代法治觀

李曉洲

（上海師范大學(xué) 上海 200234）

近代西方思想家，包括十七八世紀(jì)啟蒙思想家和19世紀(jì)資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問(wèn)題，促進(jìn)了法治的形成與發(fā)展。本文分別介紹了三種法治觀：自由法治，英國(guó)法治的特點(diǎn)是與個(gè)人自由相聯(lián)；積極法治，其特點(diǎn)是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃?dòng)追求，將自由從消極自由發(fā)展為積極自由，使國(guó)家從一個(gè)消極的守夜人變成一個(gè)積極的參與者；形式法治國(guó)理論，特色：其一，皆強(qiáng)調(diào)使用法律作為約束國(guó)家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立。其三，思想淵源問(wèn)題：美國(guó)憲政的啟示。

自由法治；積極法治；形式法治國(guó)

近代西方思想家，包括十七八世紀(jì)啟蒙思想家和19世紀(jì)資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問(wèn)題，促進(jìn)了法治的形成與發(fā)展。

一、自由法治

英國(guó)法治的特點(diǎn)是與個(gè)人自由相聯(lián)。哈耶克指出：“現(xiàn)在個(gè)人自由，大體上只能追溯到17世紀(jì)的英國(guó)……在過(guò)去兩百多年的歲月中，個(gè)人自由的維護(hù)和完善逐漸成為了英國(guó)的支配性理想……”①17世紀(jì)是個(gè)自由法治的思想時(shí)代，霍布斯、哈林頓、洛克等人作出了重大貢獻(xiàn)。洛克是英國(guó)自由主義法治的代表，提出了較為徹底的法治原則。在形式法治方面，主要包括：其一，國(guó)家必須根據(jù)正式頌布的法律來(lái)統(tǒng)治?！盁o(wú)論國(guó)家采取什么形式，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時(shí)的命令和未定的決議進(jìn)行統(tǒng)治?！雹谄涠瑱?quán)力分立。為防止政府侵犯人民的權(quán)利，必須實(shí)行分權(quán)，國(guó)王只能行使執(zhí)法權(quán)(行政權(quán)和對(duì)外權(quán))，立法權(quán)由議會(huì)行使。其三，法律面前人人平等。他指出“法律一經(jīng)制定，任何人不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或下屬胡作非為，并要求免受法律的制裁?！雹燮渌?，法治不排斥個(gè)別場(chǎng)合的靈活性。洛克認(rèn)為，立法者不可能預(yù)見(jiàn)并用法律規(guī)定社會(huì)中的一切事情。因此，法律的執(zhí)行者，對(duì)那些無(wú)法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然法的精神自由載量，直到有關(guān)的成文法加以制定為止。

在實(shí)質(zhì)法治方面，自由是洛克追求的目標(biāo)。洛克把自由劃分為“自然自由”和“社會(huì)自由”。他認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，人們處于一種“完備無(wú)缺的自由狀態(tài)”即“自然狀態(tài)的自由”。此種自由人人皆有，任何人都可以用最適當(dāng)?shù)姆绞饺ブ渥约旱男袆?dòng)。同時(shí)，該自由又是平等的，“沒(méi)有一個(gè)人享有多于別人的權(quán)力……不存在從屬或受制關(guān)系”。④在社會(huì)狀態(tài)下，人們還存在另一種自由，即社會(huì)自由或政治自由，這種自由是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動(dòng)、財(cái)富和他的全部財(cái)產(chǎn)的那種自由，在這個(gè)范圍內(nèi)他不受另一個(gè)人的任意意志的支配，而是可以自由地遵守他自己的意志。⑤在洛克看來(lái)，自由總是與某種約束聯(lián)系在一起，這種約束只能來(lái)自于法律。政府制定法律的目的不是為了廢除或限制人們的自由，而是為了更好的保護(hù)人們的自由。擴(kuò)大人們的自由使人們的自由權(quán)利獲得充分保障。從本質(zhì)意義上看，法治不是對(duì)自由的限制而任意做他愿做的事，自由就會(huì)被侵害。洛克在論述自由和法律的關(guān)系時(shí)，強(qiáng)調(diào)一下幾點(diǎn)：其一，自由是一切的基礎(chǔ)，人們不能喪失它；其二，自由以理性為基礎(chǔ)，并非為所欲為；其三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。

關(guān)于洛克法治觀的特點(diǎn)，哈耶克認(rèn)為洛克思想以個(gè)人自由為中心，其所反映的英國(guó)法治是實(shí)質(zhì)法治。⑥但是在洛克的法治學(xué)說(shuō)中至少包含四個(gè)形式要素：法的普遍性、持續(xù)性、公開(kāi)性和法不溯及既往。⑦綜上所述，洛克的法治論同時(shí)包含了形式法治和實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)容，這是毋庸置疑的。從洛克的思想體系上看，自由永遠(yuǎn)高于法律。正是為了實(shí)現(xiàn)自由，法律的價(jià)值才能充分體現(xiàn)出來(lái)，法律的地位才顯得尤為重要。從這一點(diǎn)上可以說(shuō)，洛克的法治是實(shí)質(zhì)法治，其內(nèi)涵——自由的價(jià)值，經(jīng)過(guò)啟蒙思想家、古典自然法學(xué)家的論述，在反對(duì)封建壓迫、保障人權(quán)方面已經(jīng)已經(jīng)得到人們的普遍認(rèn)同，并與資本主義的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，發(fā)展成為一種成熟的學(xué)說(shuō)。由于此時(shí)法學(xué)還沒(méi)有完全獨(dú)立，形式法治的學(xué)說(shuō)還處于初成的階段。

沿著洛克的法治觀，戴西最先系統(tǒng)提出法治的含義。在形式法治方面，戴西提出了法治三原則：一是“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財(cái)產(chǎn)不受侵害”；二是“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；三是“個(gè)人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之”。戴西從理論上對(duì)形式法治的界定，標(biāo)志著完整、系統(tǒng)的法治理論的形成，為法治理論的發(fā)展奠定了重要基礎(chǔ)。在實(shí)質(zhì)法治方面，戴西以捍衛(wèi)人權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，秉承19世紀(jì)自由主義、個(gè)人主義和放任主義的傳統(tǒng)，專門(mén)討論了人身自由、言論自由及集會(huì)自由，將法治與人民自由緊密地聯(lián)系在一起。

二、積極法治

隨著19世紀(jì)末福利國(guó)家的興起，公共事務(wù)、福利等事項(xiàng)都需要授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使，人民權(quán)利不可避免地必須加以限制，英國(guó)傳統(tǒng)上的自由主義也必須加以調(diào)整。積極法治的特點(diǎn)是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃?dòng)追求，將自由從消極自由發(fā)展為積極自由，使國(guó)家從一個(gè)消極的守夜人變成一個(gè)積極的參與者。在實(shí)質(zhì)法治方面，格林提出了“積極自由”原則，“自由并不僅僅是不受強(qiáng)制的自由。自由并不是僅僅意味著我們可以做我們喜歡做的事，而不管我們喜歡做的事是什么……我們言及自由指的是一種積極的權(quán)利或能力，從而可以做或享受某種值得做或享受的事，而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事”。⑧當(dāng)一種個(gè)人意志獲得了社會(huì)的承認(rèn)，指向一種社會(huì)的善，它便有要求國(guó)家實(shí)施這種自由的權(quán)力，國(guó)家公布并實(shí)施法律，以來(lái)協(xié)調(diào)人們的自由意志。由格林開(kāi)始，經(jīng)詹寧斯等人倡導(dǎo)，積極法治逐漸形成。詹寧斯是在批判戴西的法治原則基礎(chǔ)之上建立起自己的積極法治觀的。 在《法與憲法》一書(shū)中詹寧斯首先批判了戴西的法律至上觀點(diǎn)，雖然戴西的目的是防止權(quán)力的專斷，但詹寧斯認(rèn)為“所有的權(quán)力都有可能被濫用，不管它們是否來(lái)源于正當(dāng)法律”?！按魑鞯恼嬲鈭D是，他認(rèn)為廣泛的行政權(quán)或執(zhí)政權(quán)容易被濫用，因此，就不應(yīng)當(dāng)被賦予。但是在正當(dāng)法律和行政權(quán)力之間并不存在對(duì)立。所有權(quán)力都來(lái)源于法律?！雹?/p>

三、形式法治國(guó)

德國(guó)法治國(guó)是法治理論的重要組成部分。所謂法治國(guó)是指國(guó)家“依法而治”，它已經(jīng)成為現(xiàn)代法學(xué)界共同的語(yǔ)言?！胺ㄖ螄?guó)”用語(yǔ)的產(chǎn)生及發(fā)展均始于19世紀(jì)的德國(guó)，英語(yǔ)中并無(wú)同樣的用語(yǔ)。

“法治國(guó)”的概念據(jù)認(rèn)為起源于康德的一句名言：“國(guó)家是許多人以法律為根據(jù)的聯(lián)合。”⑩這里的法律不是自然法，而是人民的聯(lián)合意志。法律是主權(quán)者立法的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物?？档碌淖匀环ㄅc盧梭的自然法一樣都攙和進(jìn)“公意”和“人民主權(quán)”這類極易凌駕于法律之上的東西。⑾人們的自由和權(quán)利只能由立法機(jī)關(guān)多數(shù)人的意志加以保護(hù)，任何情況下都不能抗拒這種意志。法治國(guó)的理念一開(kāi)始受到自由主義的影響，如有的學(xué)者主張，法治國(guó)是基于理性的全體意志，以保障社會(huì)全體成員自由與安全為目的的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力是君主為維持法律狀態(tài)而受委托的權(quán)力。

隨著資本主義的發(fā)展，為追求利潤(rùn)剝削工人，自由平等觀念對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的利益有害，德意志的民族統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)形成一個(gè)專制的帝國(guó)。為了保持專制統(tǒng)治，法學(xué)受社會(huì)現(xiàn)實(shí)的影響，在形式上雖然接受自由主義，但實(shí)際上采取絕對(duì)專制內(nèi)容，法律實(shí)證主義盛行，于是形式法治國(guó)興起。德國(guó)形式法治國(guó)理論的重要代表是施塔爾，他認(rèn)為：法治國(guó)是依法律的方法，正確規(guī)定并保障國(guó)家功能和公民自由的界限。國(guó)家并不是僅僅以維持法秩序或保護(hù)個(gè)人權(quán)力為目的，國(guó)家是一個(gè)倫理實(shí)體，君主本身也是這個(gè)實(shí)體中的一分子，而其統(tǒng)治目的則是執(zhí)行神的旨意，促進(jìn)民族的興旺。因此，國(guó)家行為可以涉及共同體中民眾生活的方方面面，也因此，形式法治國(guó)不是將國(guó)家的目的定位在法的實(shí)現(xiàn)方面，而是以法律為國(guó)家存在的基本條件，法治國(guó)為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的手段。⑿該理論受到普魯士國(guó)王威廉二世和保守主義議員的青瞇，并對(duì)俾斯麥的施政方針有極大影響。

有學(xué)者認(rèn)為，形式法治國(guó)理論有以下特色：其一，法律實(shí)證論的強(qiáng)調(diào)：幾乎所有的學(xué)者在提出法治國(guó)概念時(shí)，皆強(qiáng)調(diào)使用法律作為約束國(guó)家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立：隨著“法律優(yōu)位”的觀念，自然地產(chǎn)生立法權(quán)與行政權(quán)的分立，從而司法權(quán)也鼎足而立。其三，思想淵源問(wèn)題：美國(guó)憲政的啟示；盧梭的“主權(quán)在民”或“社會(huì)契約論”；孟德斯鳩的權(quán)力分立論；康德的理性論。⒀由此可見(jiàn)，在實(shí)質(zhì)方面，形式法治國(guó)理論強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義、自由主義以及啟蒙發(fā)揮規(guī)范國(guó)家生活的秩序，由立法者通過(guò)的成文法規(guī)極易清楚的建構(gòu)一個(gè)秩序，避免空泛的民主、自由、人權(quán)的概念。所以，形式法治國(guó)理念偏重于法律的工具價(jià)值，而在最必要的限度內(nèi)方可限制人民的權(quán)利，具有自由主義色彩。

注釋：

①【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上）鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第203-204頁(yè)。

②【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第85-86頁(yè)。

③【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第59頁(yè)。

④【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第5頁(yè)。

⑤【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第36頁(yè)。

⑥【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上）鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第299頁(yè)。

⑦鄭永流：《法治四章——英德淵源、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和中國(guó)問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第26頁(yè)。

⑧李強(qiáng)：《自由主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年，第107頁(yè)。

⑨【英】詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞譯，三聯(lián)書(shū)店1988年版，第212頁(yè)。

⑩博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第73頁(yè)。

⑾博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第73頁(yè)。

⑿陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第16-17頁(yè)。

⒀陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第28-30頁(yè)。

The western modern concept of the rule of law

Li Xiao-zhou

(Shanghai Normal University, Shanghai, 200234, China)

Modern Western thinkers, including seventeen in eighth Century and nineteenth Century enlightenment thinker of capitalist legal theorists, they demonstrated the principle of the rule of law problems from different angles, promoted the formation and development of the rule of law. This paper introduces three kinds of the concept of the rule of law: freedom and rule of law, English law is associated positively and individual freedom; rule of law, its characteristic is the freedom from the objective natural requirements into active pursuit of people, will be free from the negative freedom for the development of positive freedom, make the country from a negative into a vigil active participants; the formal rule of law theory, characteristics: first, all emphasized the use of law as a restriction of state power tools. Secondly, the establishment of the principle of separation of powers. Third, the thought origin problem: USA constitutional implications.

free law; positive law; formal rule of law state

D90

A

1000-9795（2014）03-0497-02

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2014-01-13

李曉洲（1988-），男，山東濟(jì)南人，從事刑法、法學(xué)理論研究。指導(dǎo)老師：蔣傳光。