鄭慶宇

（鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南鄭州 450001）

國際人權(quán)法視野下文化權(quán)利保護的刑罰機制構(gòu)建初探

鄭慶宇

（鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南鄭州 450001）

人類進入二十世紀(jì)之后，逐漸意識到人權(quán)保護的重要性，而在人權(quán)保護之中，對于文化權(quán)利即精神層面權(quán)利的關(guān)注，上升到了歷史從未達(dá)到的高度。中國在結(jié)束長達(dá)百年的戰(zhàn)亂之后，也迅速的將視野回歸到人權(quán)保護和文化權(quán)利保護的主流。本文從國際人權(quán)法與文化權(quán)利，以及文化權(quán)利保護與刑法之間的關(guān)系，探討通過刑罰機制保護文化權(quán)利的必要性，以彌補當(dāng)前保護機制，在面對文化權(quán)利受侵蝕的社會風(fēng)險時的漏洞。

人權(quán)法；文化權(quán)利；刑法；刑罰；實用主義

一、當(dāng)前文化權(quán)利保護的機制存在問題

毫無疑問的現(xiàn)實是，我國并不存在一個專門的文化權(quán)利刑罰機制，著從宏觀上制約了刑罰機制對于文化權(quán)利保護的全局作用。中國當(dāng)前的文化權(quán)利保護法律法規(guī)，大多分散在刑法、知識產(chǎn)權(quán)法、民商法、經(jīng)濟法和部分國際條約之中。這在法學(xué)倫理上，制約了專項權(quán)利保護的長遠(yuǎn)發(fā)展。直接導(dǎo)致以下幾個問題：

(一)保護機制之中的協(xié)調(diào)困難

在我國《刑法》當(dāng)中，有關(guān)文化權(quán)利保護的法律，存在爭議。以文化遺產(chǎn)保護的刑罰威力——全國人大常委會審議的刑法修正案(八)草案提出，要適當(dāng)減少死刑罪名，其中建議取消的死刑罪名包括:走私文物罪，盜竊罪(含盜竊文物)，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪等[1]。一方面，有學(xué)者專家并不認(rèn)同這種將文化權(quán)利保護犯罪，歸結(jié)為普通的盜竊犯罪，認(rèn)為文物犯罪不是一般意義上的經(jīng)濟盜竊，因為文物屬于特殊的文化遺產(chǎn)，具有藝術(shù)、科研和歷史價值，而這些價值屬于絕對不可再生資源。所以，對文物的破壞、盜竊，所觸犯的利益，絕對不能夠以簡單的社會經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)衡量。如果取消死刑的處罰，會間接的導(dǎo)致愈演愈烈的文化遺產(chǎn)犯罪暴力程度急速增加[2]。當(dāng)前，文化遺產(chǎn)保護的國際呼聲日將高漲，卻在另一個方面促使國際文物市場所帶來的利潤也增加巨大。在巨大的利益面前，有關(guān)于文化遺產(chǎn)的犯罪程度、烈度都有了很大的增加，如果依靠刑罰中對待盜竊一般經(jīng)濟財物的觀點處罰，筆者認(rèn)為，將難以達(dá)到保護文化遺產(chǎn)的特殊目的；而在另一方面，我國自清代以后的法學(xué)改革，刑法逐漸與民商等法律部門分離，盡量符合現(xiàn)代的法學(xué)理念，將刑法和刑罰限制在明確的范圍內(nèi)部，以免出現(xiàn)刑法干涉民商領(lǐng)域。刑法和民商領(lǐng)域的信息交流，就呈現(xiàn)出阻斷的因素。假設(shè)一件物品屬于國家特殊保護的物品，但是所有權(quán)屬于個人那么我們可以繼續(xù)假設(shè)，如果盜竊的文化遺產(chǎn)屬于私人珍藏的物品，那么，究竟屬于一般的盜竊還是屬于國家刑法中認(rèn)定的盜竊文物罪呢？

(二)不利于文化權(quán)利保護

文物犯罪惡劣影響極其深遠(yuǎn)。在缺乏具體的、統(tǒng)一的文化權(quán)利保護刑罰機制前提下，各部門法對文化權(quán)利的保護都是彌補性、預(yù)防性的，很難在實質(zhì)上對文化權(quán)利侵害行為造成實質(zhì)上的威懾。曾有專業(yè)人士指出：在中國，知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，往往以知識產(chǎn)權(quán)法和其他政府監(jiān)管法律調(diào)整，但是，由于管理空白的存在，導(dǎo)致一些模糊性質(zhì)的文化權(quán)利侵害行為，具有逃避嚴(yán)重懲罰的可能。比如盜版者收到的處罰僅僅是其獲利的12%。文物犯罪不僅侵犯了文物財產(chǎn)權(quán)，破壞正常的社會秩序，損害社會公序良俗，更主要的是危害民族文化的長遠(yuǎn)利益和發(fā)展。特別是盜掘古文化遺址、古墓葬，不僅造成遺址墓葬嚴(yán)重?fù)p毀、文物大量流失，還造成文物所包含的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的殘缺不全，甚至影響到中華文明歷史脈絡(luò)和在世界文明史上的地位。盜掘古墓葬自古就是被嚴(yán)懲的對象。要保護刑事被告人的人權(quán)，也不能以傷害守法公民的心理情感為代價，更不能以損失中華民族珍貴歷史文化遺產(chǎn)、犧牲中華民族優(yōu)良?xì)v史文化傳統(tǒng)為代價[3]。

(三)對非物質(zhì)文化權(quán)利保護的乏力

1972年的聯(lián)合國教科文組織在《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》之中正是采用了“文化遺產(chǎn)”(cultural heritage)的概念，并在其他文件中定義為物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這一定義在我國立法之中，也顯現(xiàn)出來了當(dāng)前立法的漏洞。即便承認(rèn)我國現(xiàn)有的保護機制，對物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，有一定的效果，但是對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，明顯沒有專門而統(tǒng)一的法律存在。文化權(quán)利保護已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)并非一個國家內(nèi)部分散的幾個法律能夠解決問題，必須要經(jīng)過國際社會的共同合作來實現(xiàn)，這已成為國際社會的共識。而反觀國際社會，對于文化權(quán)利的保護，尤其是近幾年來逐漸凸顯重要性的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”問題，則紛紛出臺了專門的文化權(quán)利保護法律法規(guī)。以歐盟為例：法國在歐盟會議上通過的《歐洲城市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護》，以及法國力主歐盟排斥美國所謂“文化自由”的“文化例外”主張，都是基于專門的文化權(quán)利保護法律之上。如果詳細(xì)搜集資料，不難發(fā)現(xiàn)，再不脫離既有的刑法、民商以及知識產(chǎn)權(quán)等法律的保護基礎(chǔ)上，新的刑罰也被默認(rèn)自成體系存在于文化權(quán)利保護機制之中。中國要保護自身的(傳統(tǒng))文化權(quán)利不受侵犯，單純的依靠國內(nèi)法律已經(jīng)很難達(dá)到目的，必須汲取國際經(jīng)驗，與國際保護機制接軌。我國當(dāng)前的文化權(quán)利保護機制，如此乏力，也成為國際社會對我國知識權(quán)力保護指責(zé)的借口，也是國外侵犯我國文化權(quán)利的缺口。據(jù)統(tǒng)計，好萊塢電影《花木蘭》在中國至少賺走8000萬美元，而中國從中并未得到任何的報酬和損失，這不能不說是因為我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的缺失[4]。

二、人權(quán)視野中的文化權(quán)利脆弱

正如《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》在前沿所描述的那樣“考慮到，按照聯(lián)合國憲章所宣布的原則，對人類家庭所有 成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)，確認(rèn)這些權(quán)利是源于人身的固有尊嚴(yán)，按照世界人權(quán)宣言，只有在創(chuàng)造了使人可以享有其經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利，正如享有其公民和政治權(quán)利一樣的條件的情況下，才能實現(xiàn)自由人類享有免與恐懼和匱乏的自由的理想，考慮到各國根據(jù)聯(lián)合國憲章負(fù)有義務(wù) 促進對人的權(quán)利和自由的普遍尊重和遵行”。但，令人遺憾的是，近幾年人權(quán)事業(yè)不斷發(fā)展之中的“文化權(quán)利”，成為人權(quán)發(fā)展之中的慢車，被稱為人權(quán)的“窮親戚”。如此重要的權(quán)利部門，在現(xiàn)實生活中，被立法者遺忘在核心制度之外，近年來引起人權(quán)研究者的關(guān)注。

筆者認(rèn)為，處于人權(quán)保護考慮，在刑法之中考慮文化權(quán)利與打擊文化權(quán)利犯罪，有著很重要的意義。

(一)將憲法中文化權(quán)利的強調(diào)落實于刑法之中

憲法作為根本大法，但是學(xué)者普遍認(rèn)為憲法在具體全力保障方面，缺乏實踐的功能。在我國憲法當(dāng)中，對公民文化權(quán)利做了籠統(tǒng)的保護性規(guī)定，比如《中華人民共和國憲法》第六條的工作權(quán)、第九條的社會保障權(quán)、第十條的家庭權(quán)力和第十三到十五條的文化、教育權(quán)利。都顯示我國憲法和執(zhí)政者對公民文化權(quán)利的重視[5]。但是，近幾年來我國學(xué)者屢屢質(zhì)疑憲法的實效性，希望能夠落實憲法所保障的公民文化權(quán)利。

我們必須注意到發(fā)生在十余年前的著名案件——齊玉玲案。著名的齊玉玲案一方面顯示了我國憲法對保護公民受文化教育權(quán)利的尊重和保護，另一方面，則顯示出我國存在一部分“齊玉玲”，其文化權(quán)利受到侵犯，又很難依據(jù)現(xiàn)有的民商法等平等民事主體關(guān)系法進行處處理判斷，使得這些權(quán)利的保護遇到很大障礙。而出于對憲法權(quán)威的尊重，對侵犯公民根本權(quán)利的行為，筆者認(rèn)為有必要在刑法體系之中進行規(guī)制，彰顯這一權(quán)利的重要性，也體現(xiàn)了憲法實行威嚴(yán)的維護。盡管有很多學(xué)者樂觀地認(rèn)為，并不需要如此大動干戈的將文化權(quán)利保護，重新構(gòu)建一個體制，更不用動輒上升到刑法的高度進行規(guī)制，但是，事實證明，“憲法司法化”還需要有很長的過程，并非一朝一夕就能夠?qū)崿F(xiàn)，而且對于憲法司法化的過程，也有不少學(xué)者持不同的觀點。所以，權(quán)衡輕重、難易，將文化權(quán)利保護落實到刑法之中，就如同將公民的自由權(quán)利、人身權(quán)利落實到刑法之中一樣，具有無可厚非的可行性。

(二)人權(quán)保護現(xiàn)有體制的脆弱

國際上對人權(quán)的保護，可以看出刑罰機制所起到的重要作用。聯(lián)合國以及其下屬的教科文組織等人權(quán)保護機構(gòu)，一直孜孜不倦的推廣人權(quán)的理念，呼吁全世界大眾參與到人權(quán)保護之中，尤其是近幾年的文化權(quán)利保護呼聲，逐漸成為國際法視野下新寵。

而聯(lián)合國等機構(gòu)作為國際上國家合作平臺，僅安理會有權(quán)對國際局勢進行判斷，通過大國一致原則進行決議形式安理會的集體自衛(wèi)權(quán)，對于有人權(quán)系列共約所確定的人權(quán)實施，并沒有確定很好的保障機制。在現(xiàn)有的聯(lián)合國“國家來文機制”之中，由于國家主權(quán)之間交往涉及眾多的政治因素，在保護文化權(quán)利之上顯得蒼白無力[6]。

大的層面上看，國際社會設(shè)立國際刑事法庭，對嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為，甚至是國家行為進行干涉，而其手段就是將這種侵犯人權(quán)行為納入到“刑罰”體制之中。英國政府近幾年對國際刑事法院的判決執(zhí)行，持積極的支持態(tài)度，也暗示了國際社會對待人權(quán)犯罪的態(tài)度——歸為刑罰規(guī)制。

所以，考慮到國內(nèi)保護機制的松散和脆弱，將之歸納進刑法立法視野當(dāng)中，具有很大的必要性，相信能夠迅速體現(xiàn)出刑法保護的社會效果。

三、文化權(quán)利刑法保護的路徑

我們可以以受教育權(quán)為例來簡單討論刑法保護文化權(quán)利的改革。目前，我國公民受教育權(quán)利受到侵犯，所能夠解決的途徑，僅僅是向行政教育部門投訴建議，其處理的后果也并不具有強制性和威懾性。而在當(dāng)前刑法當(dāng)中，對于公民受教育權(quán)利的保護是被動的，即便有人起訴受教育權(quán)利受到侵犯，也很難引起官方的關(guān)注。從中國目前邊遠(yuǎn)地區(qū)存在的輟學(xué)案例和大量的城市周圍留守兒童受教育情況來看，受教育權(quán)利的保護措施，并沒有積極主動的追求立法效果的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法條文當(dāng)中，明確監(jiān)護人和監(jiān)護組織的義務(wù)，必須將被監(jiān)護人的受教育權(quán)利作為主動保護內(nèi)容?！读x務(wù)教育法》第5條規(guī)定，“凡年滿6周歲的兒童，不分性別、民族、種族，應(yīng)當(dāng)入學(xué)接受規(guī)定年限的義務(wù)教育。條件不具備的地區(qū)，可以推遲到7周歲入學(xué)。這是對義務(wù)教育對象入學(xué)條件的規(guī)定”?！督逃ā返?條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會?！庇胁糠謱W(xué)校，為了自身的學(xué)校升學(xué)率而認(rèn)為的設(shè)置很多“測試”，使一部分應(yīng)受教育兒童不能得到應(yīng)有的教育，進而受教育權(quán)利收到損害。甚至有些情況下，這一教育權(quán)利受損情況由教育行政部門引起——一些地區(qū)，教育部門設(shè)置區(qū)域劃分，將一部分非本區(qū)域兒童擱置在本地區(qū)教育機構(gòu)之外，成為政策性的侵害，因此，刑法之外的法律幾乎喪失了調(diào)整能力。此時，刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)彌補底線的責(zé)任。

[1]劉濤.試析刑法的謙抑性[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),1998(03).

[2]楊浩.從一則案例談如何理解刑法中的“犯罪”概念[J].法制與社會,2007(10).

[3]吳曉節(jié).淺析我國當(dāng)前刑法謙抑性原則[J].今日南國(中旬刊),2010(12).

[4]劉長青.刑法謙抑性之我見[J].當(dāng)代經(jīng)理人(中旬刊),2005(06).

[5]董蓮瓊.淺議刑法的謙抑性[J].科技創(chuàng)業(yè)月刊,2011(06).

[6]王靜.論刑法會不會滅亡——對刑法不合理性的反駁[J].知識經(jīng)濟,2007(12).

Construction of the punishment mechanism of cultural rights protection from the view of international human rights law

Zheng Qing-yu

(Law School of Zhengzhou University, Zhengzhou Henan, 450001, China)

After the beginning of twentieth Century, human gradually realize the importance of the protection of human rights, and in the protection of human rights, attention on cultural rights, rising to the historical heights never reached. China also quickly return to the protection of human rights and cultural rights protection at the end of a hundred years after the war. This article from the international law of human rights and cultural rights, and the relationship between the protection of cultural rights and criminal law, discusses the necessity of punishment mechanism through the protection of cultural rights, to compensate for the current protection mechanisms, in the face of cultural rights are the social risk erosion of vulnerability.

human rights law; cultural rights; criminal law; penalty; pragmatism

D99

A

1000-9795（2014）03-0486-02

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2014-01-06

鄭慶宇（1990-），男，河南許昌人，從事環(huán)境法方向的研究。