匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300000）

事實收養(yǎng)研究

匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300000）

事實收養(yǎng)是指不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)要件，在法律的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件上有所欠缺的收養(yǎng)。事實收養(yǎng)由于符合兒童利益最大化原則而廣泛存在，同時因違反法律規(guī)定而法律效力難以確定。在事實收養(yǎng)的法律效力上，可以分為無效和有效兩種類型。在事實收養(yǎng)瑕疵的解決路徑上，應(yīng)當(dāng)放寬收養(yǎng)條件，認可共同生活5年以上的事實收養(yǎng)雙方當(dāng)事人之間存在類似于父母子女關(guān)系的法律效力，并賦予法院對事實收養(yǎng)效力的司法審查權(quán)力。

事實收養(yǎng); 效力; 兒童利益；收養(yǎng)條件；解決路徑

依據(jù)收養(yǎng)是否符合法律規(guī)定的要件，可以分為法定收養(yǎng)和事實收養(yǎng)。符合法律規(guī)定要件的收養(yǎng)是法定收養(yǎng)；不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)要件，在法律的形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件上有所欠缺的收養(yǎng)為事實收養(yǎng)。事實收養(yǎng)在很多國家都存在過，但隨著國家監(jiān)督主義的滲入，各國收養(yǎng)立法大多已未給事實收養(yǎng)留有太多的法律余地。在我國，由于特殊的國情和社會政策，事實收養(yǎng)的現(xiàn)象在全國普遍存在。以重慶市為例，“重慶市被收養(yǎng)人數(shù)總為11167人，其中事實收養(yǎng)為8197人，機構(gòu)撫養(yǎng)為1030人，其他收養(yǎng)為1940人。事實收養(yǎng)人數(shù)占18歲以下被收養(yǎng)人數(shù)的73.40%，可以看出事實收養(yǎng)現(xiàn)象比較普遍，規(guī)模也大”。①劉小剛：《事實收養(yǎng)管理研究——以重慶市為例》，重慶大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第4頁。

在解決事實收養(yǎng)的問題過程中，往往陷入兩難的境地。一方面事實收養(yǎng)大多不符合法律規(guī)定的收養(yǎng)條件，這種現(xiàn)象的大量存在勢必有損國家法制尊嚴；另一方面由于事實收養(yǎng)沒有在法律上獲得認可，雙方的權(quán)利義務(wù)無法確定，使得雙方的合法權(quán)益也難以維護。為了協(xié)調(diào)這方面的沖突，實現(xiàn)國家法制的尊嚴和維護事實收養(yǎng)雙方的合法權(quán)益，有必要對其中的法律問題加以探討，并找到解決之道。

一、事實收養(yǎng)及其社會背景

(一)事實收養(yǎng)的概念

“收養(yǎng)亦稱收養(yǎng)關(guān)系，謂收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間，以發(fā)生親子關(guān)系為目的之要式法律行為。”②史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第584頁。收養(yǎng)作為一種法律行為，必須具備一定條件，履行一定的程序。在實踐中，往往存在不符合法律規(guī)定的養(yǎng)父母子女關(guān)系，即所謂的事實收養(yǎng)。①牛興全：《事實收養(yǎng)探疑》，《法學(xué)雜志》1991年第2期。1993《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實施前建立的事實收養(yǎng)關(guān)系的通知》對事實收養(yǎng)作了明確規(guī)定“凡當(dāng)事人能夠證實雙方確認共同生活多年，以父母子女相稱，建立了事實上的父母子女關(guān)系，且被收養(yǎng)人與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確已消除的，可以為當(dāng)事人辦理收養(yǎng)公證”。據(jù)此，事實收養(yǎng)可以界定為不符合收養(yǎng)的法定要件，但實際上已形成事實上的父母子女關(guān)系的收養(yǎng)。

（二）事實收養(yǎng)的社會背景

相關(guān)資料表明，目前我國現(xiàn)有未滿18周歲的孤兒61.5萬名,且呈逐年上升趨勢。收養(yǎng)主體有政府、個人、社會組織。其中，民政部門兒童福利機構(gòu)收養(yǎng)的孤兒有10.9萬名，由親屬養(yǎng)育、其他監(jiān)護人撫養(yǎng)和一些個人、民間機構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒有50多萬名。②《跌跌撞撞十五年，收養(yǎng)法該修改了》，《工人日報》2013年3月13日。就收養(yǎng)而言,全國存在大量亟需收養(yǎng)的兒童,而社會福利機構(gòu)本身資金和收養(yǎng)能力非常有限,從而導(dǎo)致大量民間收養(yǎng)的存在,其中大多數(shù)并不符合收養(yǎng)法規(guī)定的要件,于是成為了事實收養(yǎng)。近年來事實收養(yǎng)的典型案例不斷出現(xiàn)，引起了人們的廣泛關(guān)注，其中比較出名的是袁厲害事件。

袁厲害是蘭考縣的一名村婦，1989年從醫(yī)院抱回第一個棄嬰至2013年火災(zāi)發(fā)生前袁厲害共收養(yǎng)了上百名棄嬰。袁厲害因其收養(yǎng)棄嬰的事跡被媒體報道，得到了“愛心媽媽”的贊譽。但也有人指責(zé)她“拿棄嬰騙低?！?、“利用收養(yǎng)孩子斂財”。直到蘭考縣“1·4”火災(zāi)事故前，袁厲害收養(yǎng)的棄嬰共有34人，男孩21名，女孩13名，其中病殘兒童16名。與袁厲害共同生活的有18名。③《法律應(yīng)如何為民間收養(yǎng)鋪平道路》，《檢察日報》2013年1月8日。2013年1月4日清晨8點許，由于住宅內(nèi)的兒童玩火，袁厲害一處收養(yǎng)孤兒和棄嬰的場所發(fā)生火災(zāi)，袁厲害收養(yǎng)的孩童中有7人不幸喪生。

袁厲害事件發(fā)生后，引起了人們的深刻反思。像袁厲害這樣的事實收養(yǎng)，全國大量存在。河北省灤南縣司各莊鎮(zhèn)洼里村婦女高淑珍14年間接收了近百名殘疾孩子，山西省原平市樓板寨鄉(xiāng)西莊的陳天文和郭改然夫婦 20多年來先后收養(yǎng)了40個殘疾棄嬰。事實收養(yǎng)本身具有其意義，在袁厲害事件中，袁厲害承認她所收養(yǎng)的孩子死亡率高達30%，但是如果沒有袁厲害收養(yǎng)的話，大多數(shù)孩子在被遺棄之時就死亡了。

事實收養(yǎng)作為一種社會現(xiàn)象的普遍存在，本身具有一定的合理性和社會價值。在現(xiàn)實生活中，事實收養(yǎng)中被收養(yǎng)的孩子有相當(dāng)一部分是由于自然災(zāi)害、意外事件、家庭變故、肢體殘疾等不幸原因而成為遺棄兒、孤兒及生活無法得到有效保障的兒童。事實收養(yǎng)為這些遺棄兒、孤兒及生活無法得到有效保障的兒童提供了家庭的溫暖，使他們重新進入了一個新的完整的家庭成長環(huán)境，讓他們得到養(yǎng)父母的照顧和愛護，讓他們在物質(zhì)、感情和心理上的需要得到更多的滿足，從而有利于他們的健康成長。同時根據(jù)世界衛(wèi)生組織的數(shù)據(jù)，世界范圍內(nèi)不孕不育平均比率為10%，在中國至少有近千萬的家庭受到不孕不育問題的困擾，從而導(dǎo)致沒有子女。單就此而言，中國存在大量對收養(yǎng)有潛在需求的家庭。但相當(dāng)部分的家庭由于各方面的因素并不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件，便轉(zhuǎn)為私下收養(yǎng)從而形成事實收養(yǎng)。事實收養(yǎng)雖然違背了法律規(guī)定，但使這部分家庭變得完整起來，也使得他們通過收養(yǎng)子女而獲得感情上、精神上的慰藉，像其他正常家庭一樣能夠從中享受天倫之樂。

二、事實收養(yǎng)的法律效力

在事實收養(yǎng)的法律效力上，法律并沒有作出明確規(guī)定。從社會價值上看，事實收養(yǎng)使遺棄兒、孤兒及生活無法得到有效保障的兒童感受到了家庭的溫暖，也使部分不符合收養(yǎng)法規(guī)定條件的不孕不育家庭變得完整，而且在“現(xiàn)代社會收養(yǎng)制度改革基本指導(dǎo)思想是以保護兒童的最大利益為目的和出發(fā)點”背景下，①蔣新苗：《收養(yǎng)法比較研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第65頁。事實收養(yǎng)也是符合兒童最大利益的。從法律構(gòu)成上看，事實收養(yǎng)不符合法律規(guī)定，在法律所規(guī)定的形式要件或者實質(zhì)要件上存在瑕疵。因此如何判斷事實收養(yǎng)的法律效力實質(zhì)上成為了一個難題。為了簡化法律關(guān)系，方便論述，筆者將從無效和有效兩個方面論述，為確定事實收養(yǎng)的法律效力提供一種思路。

（一）事實收養(yǎng)的無效

《收養(yǎng)法》第25條規(guī)定：“違反《中華人民共和國民法通則》第55條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無法律效力。收養(yǎng)行為被人民法院確認無效的，從行為開始時起就沒有法律效力?！备鶕?jù)該條規(guī)定，《收養(yǎng)法》實施后形成的事實收養(yǎng)由于不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，不具有法律效力，在當(dāng)事人之間不發(fā)生養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的關(guān)系。有學(xué)者認為這是因為事實收養(yǎng)有很大的缺陷：事實收養(yǎng)的成立時間在實踐操作中非常難以確定，在收養(yǎng)過程中易于產(chǎn)生各種矛盾糾紛；如果事實收養(yǎng)中的收養(yǎng)人不具備法律規(guī)定的條件，實際上并不具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，將十分不利于被收養(yǎng)兒童的健康成長；事實收養(yǎng)缺乏國家監(jiān)督，很容易為拐賣兒童者利用。②王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由—— 人格權(quán)編 . 婚姻家庭編 .繼承編》，法律出版社2005年版，第326頁。在現(xiàn)實生活中，事實收養(yǎng)往往表現(xiàn)為不同的形態(tài)，由于各種原因而不符合收養(yǎng)法的規(guī)定。以江蘇省為例，“2005年4月，江蘇省統(tǒng)計顯示，截止2004年底，全省未登記收養(yǎng)的有41704例，其中《收養(yǎng)法》實施前的有18645例?！妒震B(yǎng)法》實施后，符合法律規(guī)定實質(zhì)要件的有8997例；收養(yǎng)人不滿30周歲的3911例；先收養(yǎng)后生育子女的2271例；單身男性收養(yǎng)女性年齡差不滿40周歲的1676例；被收養(yǎng)人超過14周歲的612例。”③朱龍英：《分類解決 規(guī)范管理——解讀江蘇省關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)問題的意見》，《社會福利》2007年第1期?；谑聦嵤震B(yǎng)的復(fù)雜性，僅以事實收養(yǎng)不符合《收養(yǎng)法》的規(guī)定，而一概否認事實收養(yǎng)的法律效力，既不能維護好被收養(yǎng)兒童的最大利益，也不利于業(yè)已形成事實收養(yǎng)關(guān)系家庭的和諧穩(wěn)定，更不符合收養(yǎng)制度的價值取向。

事實收養(yǎng)中的被收養(yǎng)兒童由于跟事實收養(yǎng)人長期生活，已經(jīng)具有一定的感情，形成了比較穩(wěn)定的生活環(huán)境，如果機械地貫徹《收養(yǎng)法》的規(guī)定，生硬地把這種感情撕裂，毀壞此種生活環(huán)境，強加給被收養(yǎng)兒童一個新的生活環(huán)境，并不一定有利于被收養(yǎng)兒童的成長，也不利于實現(xiàn)其利益最大化。就《收養(yǎng)法》的規(guī)定而言，雖然事實收養(yǎng)當(dāng)事人當(dāng)時不符合很多條件，但之后是可以補正的。比如事實收養(yǎng)當(dāng)事人符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件，但沒有在民政部門辦理收養(yǎng)登記的，可以通過在民政部門補辦登記來滿足此限條件的；事實收養(yǎng)人在收養(yǎng)時未滿30歲，但現(xiàn)在已滿30歲的。因此筆者認為應(yīng)當(dāng)將事實收養(yǎng)的無效限于不符合《收養(yǎng)法》的條件，而且此種瑕疵無法補正的情形。

在事實收養(yǎng)無效時，其法律后果應(yīng)當(dāng)參照法律行為無效的后果。當(dāng)收養(yǎng)行為作為一種特殊的身份行為，事實收養(yǎng)無效的法律后果本身具有一定的特殊性。關(guān)于法律行為的無效，王寵惠先生指出，在《德國民法典》中，“無效法律行為在法律眼中被視為絕對不存在，在任何意義上均是自始無效。任何利害關(guān)系人均有權(quán)主張行為無效。不過，‘無效’一詞在婚姻關(guān)系上的用法略有不同。無效婚姻不是當(dāng)然無效，毋寧說，在不可上訴之判決宣告其無效之前，婚姻被視為有效，該判決特別為一項足以使婚姻無效為目的的訴訟而設(shè)。此等訴訟被稱為宣告無效之訴訟”。④朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第229頁。筆者認為基于事實收養(yǎng)關(guān)系的特殊性，涉及到被收養(yǎng)兒童的切身利益，不應(yīng)當(dāng)輕易認定事實收養(yǎng)無效，應(yīng)當(dāng)采法院宣告無效的立場，事實收養(yǎng)是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力應(yīng)當(dāng)由法院加以認定，法院宣告無效時才能認定事實收養(yǎng)無效，如果事實收養(yǎng)的瑕疵可以補正的，應(yīng)當(dāng)允許其補正。就該概念而言，法律行為的無效屬于確定的和不可補正的無效。①[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第657頁。事實收養(yǎng)作為一種收養(yǎng)法律行為，如果其瑕疵可以補正就不應(yīng)確定其無效。這也是符合我國《收養(yǎng)法》立法精神的。②民政部2008年9月5日發(fā)布的《民政部、公安部、司法部等關(guān)于解決國內(nèi)公民私自收養(yǎng)子女有關(guān)問題的通知》中指出，“收養(yǎng)人具備撫養(yǎng)教育能力，身體健康，年滿30周歲，先有子女，后又私自收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，或者先私自收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，后又生育子女的，對于查找不到生父母的棄嬰、兒童，……按照收養(yǎng)社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的棄嬰和兒童予以辦理收養(yǎng)手續(xù)。……收養(yǎng)人不滿30周歲，但符合收養(yǎng)人的其他條件，私自收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童且愿意繼續(xù)撫養(yǎng)的，……待收養(yǎng)人年滿30周歲后，仍符合收養(yǎng)人條件的，可以辦理收養(yǎng)登記?！?/p>

根據(jù)民法學(xué)的基本原理，法律行為無效時的法律后果是恢復(fù)原狀，事實收養(yǎng)被宣告無效時，既包括財產(chǎn)上的恢復(fù)原狀，也包括身份上的恢復(fù)原狀。事實收養(yǎng)被確認無效的，在財產(chǎn)上的責(zé)任是恢復(fù)到事實收養(yǎng)發(fā)生前的狀態(tài)，主要涉及到撫養(yǎng)費用的返還。由于事實收養(yǎng)人對被收養(yǎng)人并無撫養(yǎng)的義務(wù)，其對被收養(yǎng)人撫養(yǎng)事實使被收養(yǎng)人及其生父母得到了利益，此為法律上的不當(dāng)?shù)美皇震B(yǎng)人及其生父母應(yīng)當(dāng)予以返還。同時，事實收養(yǎng)作為一種身份關(guān)系，其無效還涉及到身份關(guān)系的變化，所欲擬制的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的養(yǎng)父母子女關(guān)系也不存在，應(yīng)當(dāng)確認養(yǎng)子女與生父母的父母子女關(guān)系。就具體操作而言，筆者認為事實收養(yǎng)無效時的法律后果可以參照《收養(yǎng)法》對收養(yǎng)關(guān)系解除時的規(guī)定。③身份上的恢復(fù)可參照《收養(yǎng)法》第29條規(guī)定“收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除，與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù)，但成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復(fù)，可以協(xié)商確定?！必敭a(chǎn)上的恢復(fù)可參照《收養(yǎng)法》第30條規(guī)定“收養(yǎng)關(guān)系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女，對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養(yǎng)父母，應(yīng)當(dāng)給付生活費。因養(yǎng)子女成年后虐待、遺棄養(yǎng)父母而解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求養(yǎng)子女補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費。生父母要求解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求生父母適當(dāng)補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費，但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關(guān)系的除外。”

（二）事實收養(yǎng)的有效

1993年《司法部關(guān)于辦理收養(yǎng)法實施前建立的事實收養(yǎng)關(guān)系的通知》規(guī)定：“對于收養(yǎng)法實施前已建立的事實收養(yǎng)關(guān)系，當(dāng)事人可以申辦事實收養(yǎng)公證。凡當(dāng)事人能夠證實雙方確認共同生活多年，以父母子女相稱，建立了事實上的父母子女關(guān)系，且被收養(yǎng)人與其生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確已消除的，可以為當(dāng)事人辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自當(dāng)事人達成收養(yǎng)協(xié)議或因收養(yǎng)事實而共同生活時成立?！备鶕?jù)該規(guī)定，在1992年4月1日《收養(yǎng)法》正式施行前形成的事實收養(yǎng)關(guān)系是符合法律規(guī)定的，是有效的。此處的關(guān)鍵問題是1992年4月1日《收養(yǎng)法》正式施行后的形成事實收養(yǎng)關(guān)系是否因違反《收養(yǎng)法》規(guī)定必然無效呢？

余延滿教授認為，絕對不承認事實收養(yǎng)的效力，并不一定有利于保護未成年人的利益。在完善我國有關(guān)立法時，對于僅欠缺法定形式要件的事實收養(yǎng)，宜應(yīng)肯定其效力。④余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第410頁。筆者認為這種觀點是值得贊同的，事實收養(yǎng)的形成原因是多方面的，現(xiàn)實中的情形也各有不同。很多不符合法律規(guī)定的事實收養(yǎng)關(guān)系是由于多方面造成的，比如事實收養(yǎng)當(dāng)事人由于地處偏僻，去民政部門辦理登記路途遙遠，登記成本過高，而且登記涉及到民政、公安、計劃生育、衛(wèi)生等各個部門，登記程序繁瑣，手續(xù)復(fù)雜，耗費過多時間精力，也不愿去辦理登記。在未經(jīng)登記，不符合收養(yǎng)法法定形式要件的事實收養(yǎng)中，有相當(dāng)一部分是符合收養(yǎng)法規(guī)定的實質(zhì)要件的。這部分事實收養(yǎng)僅欠缺收養(yǎng)的法定形式要件，應(yīng)當(dāng)有條件的肯定其收養(yǎng)效力，允許收養(yǎng)當(dāng)事人去民政部門收養(yǎng)登記，補正收養(yǎng)法上的形式瑕疵。

對于不符合收養(yǎng)法實質(zhì)要件的事實收養(yǎng)，是否承認其效力，則取決于該實質(zhì)要件上的瑕疵是否可以補正。如收養(yǎng)人有子女，但收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童時，且收養(yǎng)不止一名，但符合收養(yǎng)法規(guī)定的其他條件。應(yīng)允許事實收養(yǎng)人通過社會福利機構(gòu)公告尋找被收養(yǎng)人的生父母，確實尋找不到被收養(yǎng)人的生父母時，應(yīng)當(dāng)承認該事實收養(yǎng)的效力，為其補辦收養(yǎng)登記。事實收養(yǎng)人未滿30周歲時收養(yǎng)，但符合收養(yǎng)法規(guī)定的其他條件，現(xiàn)在已滿30周歲，應(yīng)當(dāng)承認該事實收養(yǎng)的效力。

就事實收養(yǎng)關(guān)系的法律效力而言，如果其法律上的瑕疵能夠補正，在其補正后應(yīng)當(dāng)具有完全的法律效力，事實收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間具有養(yǎng)父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被收養(yǎng)人與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除，關(guān)鍵在于法律上的瑕疵補正前具有何種法律效力。在法律上的瑕疵補正前，如果收養(yǎng)的是孤兒和查找不到生父母的棄嬰，且不存在其他違法行為，應(yīng)該肯定該事實收養(yǎng)的效力，因為收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間養(yǎng)父母子女關(guān)系的成立不會對他人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。如果能夠查找到生父母，則不宜承認該事實收養(yǎng)的效力，因為如果法律上的瑕疵能夠補正，生父母與養(yǎng)父母之間自然可以通過補正瑕疵使收養(yǎng)關(guān)系合法成立，在補正瑕疵前承認該事實收養(yǎng)關(guān)系的法律效力將會導(dǎo)致對生父母與養(yǎng)子女之間親子關(guān)系的完全否認，對生父母顯失公平。

三、事實收養(yǎng)瑕疵的解決路徑

（一）放寬收養(yǎng)條件

1.放寬收養(yǎng)人條件

從收養(yǎng)人的條件來看，我國《收養(yǎng)法》要求收養(yǎng)人必須年滿30周歲及無子女。當(dāng)初法律這樣規(guī)定是基于以下幾個方面的考慮：一是中國傳統(tǒng)觀念為三十而立，收養(yǎng)人在三十周歲時方才具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力，才能為被收養(yǎng)人的成長創(chuàng)造良好的環(huán)境，維護被收養(yǎng)人的最大利益；二是收養(yǎng)人如果有子女的話，難免會對養(yǎng)子女的區(qū)別對待，從而使得被收養(yǎng)人因親生子女而受到不利影響；三是計劃生育政策的影響，若收養(yǎng)人有子女后還能收養(yǎng)，則可能動搖計劃生育政策，甚至假借“收養(yǎng)”之名生育二胎。上述考慮的出發(fā)點是好的，但現(xiàn)在顯得已不合時宜了，而且對收養(yǎng)人的要求過高，在現(xiàn)實中使得很多人被迫轉(zhuǎn)向私下收養(yǎng)，從而導(dǎo)致事實收養(yǎng)的產(chǎn)生。

在市場經(jīng)濟的今天，年輕有為者比比皆是，年齡并不是衡量人們是否具有撫養(yǎng)教育能力的唯一標準，未滿30周歲的人同樣可能完全具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力。我國《婚姻法》規(guī)定，男22周歲女20周歲即可結(jié)婚，結(jié)婚即可生孩子，而對于收養(yǎng)年齡的限制則遠遠高于結(jié)婚年齡，也高于大多數(shù)國家對收養(yǎng)年齡的規(guī)定。在不孕不育疾病高發(fā)的今天，一旦夫妻被確診為不孕不育，但由于年齡的限制卻不能收養(yǎng)，等到年滿30周歲時卻錯過了收養(yǎng)孩子的最佳時期，這不啻于妨礙了一個正常家庭的形成，也不利于社會的安定和睦。1998年修改《收養(yǎng)法》時，基于社會變遷，將收養(yǎng)人的年齡從35歲放寬為30歲。筆者認為基于時代變化，為了尊重社會現(xiàn)實，有必要進一步放寬為25周歲。夫妻共同收養(yǎng)的，夫妻一方滿25周歲即可。

在要求收養(yǎng)人無子女方面，一方面基于收養(yǎng)人有親生子女從而不會善待養(yǎng)子女的判斷本身是沒有足夠論據(jù)支撐的，為了防止養(yǎng)子女因收養(yǎng)人有子女而可能遭受虐待，從而不允許收養(yǎng)人收養(yǎng)無疑是因噎廢食，因為養(yǎng)子女遭受的虐待也完全有可能發(fā)生在親生子女身上，這完全可以通過加強事后監(jiān)督、完善相關(guān)規(guī)定及追究法律責(zé)任來解決。即便收養(yǎng)人有子女，如果其具有撫養(yǎng)教育能力，其所能提供的成長環(huán)境也遠勝于社會福利機構(gòu)，能夠給予被收養(yǎng)人家庭的呵護。另一方面，以計劃生育政策為由，將無子女作為收養(yǎng)人的條件也是站不住腳的，因為計劃生育政策現(xiàn)在就處于相對松動狀態(tài)。黨的十八屆三中全會指出要啟動一方為獨立子女的夫婦可以生育兩個孩子的政策，現(xiàn)在已經(jīng)有不少省份實施了這一政策。有子女的收養(yǎng)人進行收養(yǎng)實際上也不違背計劃生育政策，因為就收養(yǎng)制度的本質(zhì)而言，是為了給兒童提供家庭的溫暖，充分發(fā)揮家庭的功能，維護被收養(yǎng)兒童的最大利益。收養(yǎng)制度就專以哺育、監(jiān)護護和教育未成年子女為目的，成為主要為子女利益服務(wù)的一種制度。①[日]我妻榮、有泉亨：《日本民法親屬法》，夏玉芝譯，工商出版社1996年版，第107頁。收養(yǎng)行為與生育行為實際上互相獨立的，收養(yǎng)不僅不會導(dǎo)致社會人口總量的增加，而且使得孤兒、棄嬰及生父母有特殊困難而無力撫養(yǎng)的孩子能得到更好的照顧，減輕了國家財政負擔(dān)，充分利用了社會資源。綜上，筆者認為以收養(yǎng)人無子女作為收養(yǎng)的一般條件，已經(jīng)不符合時宜，應(yīng)當(dāng)將該條款刪除。

2.放寬被收養(yǎng)人條件

在被收養(yǎng)人方面，《收養(yǎng)法》規(guī)定14周歲以下的未成年人才能被收養(yǎng)。但大多數(shù)14周歲至18周歲的未成年人還處于接受學(xué)校教育的階段，身體尚在發(fā)育期，經(jīng)濟上也無法自食其力，并且不具有獨立生活能力。特別在意外事故頻發(fā)的今天，相當(dāng)一部分處于該年齡段的未成年人因意外成為孤兒，汶川大地震中就不乏此例。社會福利機構(gòu)本身就不堪重壓，給這部分未成年人提供的幫助是很有限的。通過收養(yǎng)完全能給這些未成年人提供家庭的溫暖，在物質(zhì)和精神上給予其更好的照顧，為其成長創(chuàng)造良好的環(huán)境。因此有必要將未滿18周歲的未成年人都納入到收養(yǎng)范圍中來。

《收養(yǎng)法》中嚴格區(qū)分社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童和非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，并規(guī)定收養(yǎng)社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可不受收養(yǎng)人無子女和只能收養(yǎng)一名的限制。在現(xiàn)實生活中，更多存在的是非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的只是少數(shù)。在重慶，所有的收養(yǎng)關(guān)系中，事實收養(yǎng)的人數(shù)占被收養(yǎng)人數(shù)的73.40%，福利機構(gòu)撫養(yǎng)人數(shù)占9.22%，其它收養(yǎng)人數(shù)占17.38%。②劉小剛：《事實收養(yǎng)管理研究——以重慶市為例》，重慶大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第13頁。筆者認為區(qū)分社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童與非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，在當(dāng)今社會現(xiàn)實中已無實際意義，應(yīng)當(dāng)將兩者同一對待。

（二）引入時效制度

在事實收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人長期共同生活，已經(jīng)具有了事實上的父母子女關(guān)系。但在一些情形下，由于不符合法律規(guī)定的條件，無法辦理收養(yǎng)登記，形成法律上的擬制血親關(guān)系，這使得雙方當(dāng)事人的權(quán)益處于不確定狀態(tài)。對此，2006年“江蘇省民政廳關(guān)于解決我國公民事實收養(yǎng)問題的意見”規(guī)定：“不符合《收養(yǎng)法》規(guī)定，無法辦理收養(yǎng)登記的，如收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人共同生活5年以上，且收養(yǎng)人具有撫養(yǎng)教育能力的，可向公證部門申請辦理承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任公證”。筆者認為該規(guī)定是值得贊同的。在對事實收養(yǎng)的處理上完全可以引入取得時效制度，特別是被收養(yǎng)人是孤兒及查找不到生父母的棄嬰和兒童的場合，由收養(yǎng)人取得被收養(yǎng)人的父母身份實質(zhì)上不會對生父母產(chǎn)生不利影響。在羅馬法上，取得時效制度不僅適用于財產(chǎn)法領(lǐng)域，也適用于親屬法領(lǐng)域。許多國家的民法典上均有取得時效制度在親屬法領(lǐng)域的適用，《智利民法典》上明文規(guī)定：“至少連續(xù)10年公開占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位”。徐國棟教授認為取得時效制度適用于誠信收養(yǎng)人取得父母身份問題。③徐國棟：《論取得時效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用》，《中國法學(xué)》2005年第4期。在事實收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人以父母子女關(guān)系共同生活多年，得到親友群眾公認或者有關(guān)組織確認，而且生父母與被收養(yǎng)人自收養(yǎng)之日不再共同生活，也未履行基于父母子女間的權(quán)利義務(wù)，養(yǎng)子女與生父母的父母子女關(guān)系實際上已經(jīng)終止。通過引入時效制度，可以使事實收養(yǎng)當(dāng)事人的身份確定，避免因為不確定的身份引起法律上糾紛，使事實收養(yǎng)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效保障。因此在事實收養(yǎng)中，當(dāng)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人以父母子女名義共同生活達到一定期間，以5年為宜，且愿意繼續(xù)共同生活下去，應(yīng)當(dāng)認可該事實收養(yǎng)中的父母子女關(guān)系，并通過辦理撫養(yǎng)責(zé)任責(zé)公證的方式予以認可?！肮C的內(nèi)容，既包括有關(guān)的撫養(yǎng)教育事實，又包括撫養(yǎng)人及所在家庭其他成員對今后繼續(xù)教育棄嬰（兒）的真實的意思表示”。①朱龍英：《分類解決 規(guī)范管理——解讀江蘇省關(guān)于解決我省公民事實收養(yǎng)問題的意見》，《社會福利》2007年第1期。若在之后發(fā)生一些不適合繼續(xù)收養(yǎng)的情形時，可參照收養(yǎng)關(guān)系解除的規(guī)定。

（三）司法審查

在收養(yǎng)關(guān)系的成立上，世界上大多數(shù)國家采取了法院宣告的模式。我國基于特殊的國情，采取了行政機關(guān)審查的模式。然而在收養(yǎng)關(guān)系的無效上，采取了行政部門和司法機關(guān)雙重認定的“雙軌制”。筆者認為，在事實收養(yǎng)的場合，應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的審查權(quán)，允許法院通過司法審查確定收養(yǎng)關(guān)系是否成立、事實收養(yǎng)是否有效。從總體上看，我國收養(yǎng)登記機關(guān)工作人員的法律專業(yè)素養(yǎng)和實踐水平與法院相比略差，他們對立法精神、立法目的及民事法律知識的理解不如法官透徹專業(yè)，如果不能全面理解把握立法精神，在執(zhí)行法律時，難免造成損害收養(yǎng)當(dāng)事人權(quán)益的行為發(fā)生。②陳葦：《家事法研究》，群眾出版社2006年版，第225頁。由于事實收養(yǎng)本身非常復(fù)雜，在實踐中表現(xiàn)為不同的形態(tài)，由行政機關(guān)作出高度的專業(yè)判斷也非常困難，易引發(fā)糾紛。通過賦予法院司法審查權(quán)，可以充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，在對收養(yǎng)制度整體把握的基礎(chǔ)上，認定事實收養(yǎng)的法律效力。由于事實收養(yǎng)雙方當(dāng)事人的法律地位并不確定，也容易發(fā)生各種糾紛，法院作為最終的裁判機關(guān)，通過法院在審判過程中的司法審查，認定個案中事實收養(yǎng)關(guān)系的法律效力，賦予事實收養(yǎng)當(dāng)事人在某一方面的合法權(quán)益，有利于穩(wěn)定收養(yǎng)關(guān)系，維護社會秩序。③張如曦、崔建華、靳羽：《事實收養(yǎng)關(guān)系的司法認定與處理機制》，《人民司法》2010年第5期。

四、結(jié) 語

1992年《中華人民共和國收養(yǎng)法》的頒布實施為穩(wěn)定收養(yǎng)秩序、維護收養(yǎng)當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮了積極作用，但客觀上也引起了事實收養(yǎng)的問題。事實收養(yǎng)本身具有一定的社會價值，因其符合兒童最大利益原則作為一種社會現(xiàn)象廣泛存在。然而由于事實收養(yǎng)違反法律規(guī)定，其法律效力難以確定，且當(dāng)事人權(quán)益無法得到保障，事實收養(yǎng)的長期存在也有損國家的法制尊嚴。為確定事實收養(yǎng)的法律效力，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，從事實收養(yǎng)的法律效力出發(fā)，可以將其分為無效和有效兩種類型。在事實收養(yǎng)的解決路徑上，則需要修改《收養(yǎng)法》，完善收養(yǎng)制度，放寬收養(yǎng)條件，認可共同生活5年以上的事實收養(yǎng)雙方當(dāng)事人之間具有類似于父母子女關(guān)系的法律效力，并賦予法院認可事實收養(yǎng)有效性的司法審查權(quán)力。

（責(zé)任編輯：王建民）

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