陳樹森 龍 淼

（1.上海市高級人民法院，上海 200031；2.重慶市第一中級人民法院，重慶 400012）

案例指導制度運行的問題、原因解析與機制重構

陳樹森1龍 淼2

（1.上海市高級人民法院，上海 200031；2.重慶市第一中級人民法院，重慶 400012）

案例指導制度確立近4年來，指導性案例的運行狀況并不理想：不僅案例的適用率低，且大都是隱性適用。究其原因，與指導性案例的生成機制、參照規(guī)則、公開載體、援引適用以及數(shù)量類型等存在密切關聯(lián)。因此，有必要通過最高法院直接創(chuàng)制指導性案例，增強案例的權威性；通過賦予法官對案例的注意、報告和說明等義務，強化案例的外在拘束力；通過鼓勵當事人主動援引案例，明確法官參照裁判要點，并建立案例數(shù)據(jù)庫、完善檢索途徑、強化案例工作的激勵保障，推動指導性案例取得實效。

案例指導制度；指導性案例；約束力；最高人民法院；樣本

2010年11月，最高人民法院公布《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），標志著中國特色案例指導制度正式確立；隨后，最高人民法院又發(fā)布了6批26件指導性案例。①統(tǒng)計數(shù)據(jù)截止到2014年6月25日。但三年來，指導性案例的實踐運行狀況如何，案例指導制度是否實現(xiàn)了其設置的初衷，則是我們不得不認真梳理、反思與檢討的現(xiàn)實命題。

一、指導性案例運行過程中的現(xiàn)象解讀

確立案例指導制度，旨在通過要求各級法院審判類似案件時參照指導性案例，為“抽象到具體”的法律適用過程，增加“具體到具體”的事實參照，②蘇澤林：《充分發(fā)揮中國特色案例指導制度作用積極履行人民法院歷史使命》，《法律適用》2011年第7期。有效避免“同法不同解”、“同案不同判”等現(xiàn)象，確保法律統(tǒng)一適用，提高審判質量，維護司法公正。

然而，指導性案例的實踐卻呈現(xiàn)出另外一番景象：不僅迄今為止，尚未有一起案件因援引指導性案例而見諸報端，而且不少學者認為指導性案例對社會熱點的回應不夠，不如預期的那樣閃亮，③黃秀麗、孫毛寧：《中國式“判例”頭炮有點悶》，《南方周末》2012年1月13日；張騏：《再論指導性案例效力的性質與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。甚至產生了對該制度“能夠走多久”的憂慮。①嚴仁群：《二審和解后的法理邏輯》，《中國法學》2012年第4期；吳英姿：《案例指導制度能走多遠》，《蘇州大學學報》2011年第4期等。

（一）指導性案例運行的現(xiàn)象梳理

1.案例的適用情況：案例適用率“不甚理想”。

事例一：據(jù)四川省高院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011年至2012年間，參與案例指導工作試點的10家法院共結案30500件，但參照案例的僅占結案總數(shù)的0.58%、占判決結案總數(shù)的2.73%。②四川省高級人民法院、四川大學課題組：《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》，《中國法學》2013年第3期。

事例二：日前，有學者對湖北省高院進行調研，在對法官發(fā)放的50份問卷中，有20名法官表示了解案例指導制度，有18名法官表示對其有一定了解；在對律師發(fā)放的50份問卷中，有12名律師表示了解案例指導制度，有14名律師表示相對了解該制度，甚至有受訪者將其等同于判例制度。③唐守東：《指導性案例在法院審判適用中的現(xiàn)實考察》，《中南財經(jīng)政法大學研究生學報》2013年第2期。

事例三：日前，東部某省高院就轄區(qū)200位基層法官進行的問卷調查中，有25%的法官對案例指導制度只停留在聽說層面，甚至有8.5%的法官不知道該制度；就最高法院公布的指導性案例，有26%的法官表示沒有學習過，甚至有14.5%的法官并不知道。④引自第八屆中國法學青年論壇獲獎論文。鑒于文章未發(fā)表，故隱去法院名稱。

2.案例的適用方式：案例更多被“隱含式適用”。

事例一：據(jù)四川省高院的數(shù)據(jù)顯示，60%的法官及陪審員會在形成裁判觀點時、合議庭研究案件時、向審委會匯報案件時作為裁判理由引述案例；但贊成在裁判文書、判后答疑、調解、庭審辯論中引述案例的不足50%，同意在裁判文書中引用案例的不足20%。⑤同注②。

事例二：在東部某省高院的問卷調查中，就“您查閱到所需案例后的處理方式”，200名法官選擇（多選）在裁判文書中引用的占11.5%，而選擇在合議庭合議時引用的占48%、撰寫審理報告時引用的占24%、領導匯報時引用的占25%、只借鑒其中論述而不引用的則占52%。⑥同注④。

（二）指導性案例缺乏應有的“制度自信”

雖然學界和實務界對指導性案例寄予了很高的期望，但其實踐運行卻呈現(xiàn)出對制度初衷的“背離”：不僅案例較少被適用，即便適用也大多是“隱含式適用”。當然，隱含式適用也是一種具體的適用形式，但至少從一個側面表現(xiàn)出法官對案例指導制度缺乏應有的制度自信，擔心適用指導性案例會產生不利于己的后果。這與案例指導制度的設置初衷形成了較大落差。究竟是什么因素導致“落差”的產生，是案例指導制度難以為我國司法現(xiàn)實所接納，還是指導性案例在技術操作層面“準備不足”，則是需要我們進一步思考和檢討的問題。

二、案例指導制度在現(xiàn)實語境下功能的再審視

指導性案例的實踐效果不佳，首先需要從制度本身來審視，案例指導制度之于我國司法語境是否“兼容”，尤其在中國特色社會主義法律體系形成的背景下，是否有必要再“植入”案例指導制度？對此，筆者認為，法律體系的形成并不能成為排斥案例指導制度的障礙，該制度在法律體系形成后反而有其獨特的功能與作用。

（一）確立案例指導制度是當今兩大法系融匯交流的“時代標志”

伴隨著全球化浪潮的深入推進，是否遵循判例已不再是大陸法系和英美法系的本質性區(qū)別。不僅英美法系國家制定了大量的成文法，大陸法系如意大利、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、日本、瑞士及我國臺灣、澳門地區(qū)等都在不同程度上借鑒判例制度，①四川省高級人民法院、四川大學課題組：《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》，《中國法學》2013年第3期。即便作為成文法代表的德國民法，幾乎所有領域都存在依托法院判例發(fā)展民法制度的情況。②劉作翔、徐景和：《案例指導制度的理論基礎》，《法學研究》2006年第3期。因此，案例指導制度業(yè)已成為具有普適性的法律自我完善機制，不再是英美法系的“專利產品”。在我國確立案例指導制度，并不存在理論上的障礙。

（二）確立案例指導制度為動態(tài)發(fā)展法律制度、完善法律體系提供了新機制

當前，一些觀點基于成文法的理性主義立場以及對“法官造法”的擔憂，認為不宜在法律體系形成后再“嫁接”案例指導制度。實際上，這是對案例指導制度本質的誤讀。案例指導制度并非是判例法的中國表達，而只是一種法律適用活動和制度，③胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。且指導性案例須以法律存在漏洞為適用前提，適用范圍有明確限定，因此確立案例指導制度不僅不會沖擊現(xiàn)行立法格局，反而為法律體系由封閉走向開放提供了契機。因為，即使最好的法律,也難免存在漏洞；即使最新的法律，也有發(fā)展的空間。法律體系雖然形成，但體系內部的不協(xié)調、不連貫以及具體規(guī)定的抽象性、滯后性都會使得成文法與現(xiàn)實需求之間存在一定的脫節(jié)，這種脫節(jié)往往是成文法自身所難以克服的，需要跳出成文法體系去尋找新的補充資源。而案例指導制度恰恰為彌合法律規(guī)定與社會發(fā)展之間的“罅隙”提供了柔性機制。該制度具有靈活性高、針對性強、回應性快等特點，通過公布指導性案例，既可以及時為法官審判類案提供司法標準，彌補立法滯后所引發(fā)的規(guī)則缺位，又可以從案例中提煉出新的裁判規(guī)則，經(jīng)過實踐的驗證后，吸收為新的法律規(guī)定，以完善、發(fā)展法律體系。④如最高法院“中福實業(yè)公司擔保案”的裁判要旨，就被《公司法》吸收為第16條規(guī)定。

（三）確立案例指導制度為破解“同案不同判”、促進法律有效實施提供了新思路

法律規(guī)定與司法判決之間并非是簡單的對應關系，法律體系的完善并不必然讓案件裁決結果自動獲得理想的同一。⑤孫海龍、吳雨亭：《指導案例的功能、效力及其制度實現(xiàn)》，《人民司法》2012年第13期。加之我國原有的經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡性，因社會結構的急劇轉型進一步擴大化，即便統(tǒng)一的成文法適用也會產生不統(tǒng)一的結果。⑥王晨光：《制度構建與技術創(chuàng)新—我國案例指導制度面臨的挑戰(zhàn)》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期。因此，雖然法律體系已經(jīng)形成，但“同案不同判”等現(xiàn)象依然凸顯，法律的統(tǒng)一實施問題是法治建設的焦點。而要確保法律統(tǒng)一適用，不僅僅要統(tǒng)一法律規(guī)定，更要確保在案件分析方法、法律思維模式及判決理由形成上保持內在的一致性，案例指導制度恰恰為此提供了新的思路。通過公布指導性案例，為法官樹立了審理類案時“看得見的公正參照系”，提供了分析問題的思考模式和解決問題的具體方法，確保類案裁判尺度的相對一致。

（四）確立案例指導制度為案件請示的訴訟化改造、強化上級法院的業(yè)務指導提供了新方向

近年來，法院內部的請示制度雖然頗為學界詬病，但其改革卻陷入了二難困境：一方面，雖然請示制度已作調整，但違反審級獨立、虛化上訴程序、剝奪當事人上訴權益等問題并未從根本上解決；另一方面，伴隨疑難、復雜及新類型案件的大量涌現(xiàn)，下級法院又亟需反應迅速的審判指導方式。案例指導制度為改變這一困境，尤其是為請示制度的改革提供了新的方向。通過推行案例指導制度，允許下級法院將具有普遍法律適用意義的案件，書面報請上級法院審理，經(jīng)上級法院審查同意并審理后優(yōu)先轉化為指導性案例，再以此指導下級法院的審判工作，既有效消解了一線法官面對疑難案件的適法困惑，解決了下級法院亟待上級法院指導的司法難題，又壓縮了案件請示的空間與可能，實現(xiàn)了對案件請示的訴訟化改造，推動司法過程中涌現(xiàn)的問題以訴訟方式解決。

三、指導性案例運行的規(guī)則反思

既然排除了案例指導制度本身對指導性案例運行可能帶來的負面影響，那么指導性案例的實踐狀況只能歸咎為其操作規(guī)則上存在尚待完善之處。

（一）指導性案例在生成機制上有待改革

不同于英美法系國家，判例的生成是司法過程的自然結果，①秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。目前指導性案例主要依托最高法院自上而下的遴選。這種行政化的生成模式存在一定的制度短板：一是真正有價值的案例“難被發(fā)現(xiàn)”。不同層級的法院，對審判工作的關注點存在較大差異。在激勵保障機制并未同步跟進的情況下，基層法院考量更多的是在一定時間內辦理案件的數(shù)量，而非將個案辦成指導性案例?；鶎臃ㄔ嚎赡軐⒁恍┮呻y、新類型等有指導價值但處理沒把握的案件，以調解等方式加以化解，而并非將其申報為指導性案例。二是指導性案例的質量“難以保證”。指導性案例不能脫離案件尤其是裁判文書而獨立存在，因此文書的質量往往決定了案例的質量。然而，當前由于絕大多數(shù)案件在中級法院得以終審，受中級法院、基層法院裁判文書說理能力的限制，不少有指導價值的案件或案件中有指導價值的爭議點并未能得到全面發(fā)掘、充分闡述，往往影響了案例本身的質量。三是指導性案例的權威性“先天不足”。目前，不少基層法院的案例經(jīng)過最高法院的“確認”而成為指導性案例，但這種“確認”并不能當然地將案例“身份”轉化為最高法院自身的案例，②吳越：《中國例制構建中的法院角色和法官作用》，《法學論壇》2012年第5期。加上不少案例所蘊含的地方性知識，是否適用于其他法院尚需探討，在此情況下突破審級和地域兩方面的約束，讓源自下級法院的案例約束上級法院或其他地區(qū)的法院，其約束力或多或少會受到影響。

（二）指導性案例在參照規(guī)則上有待細化

雖然《規(guī)定》要求，各級法院在審判類似案件時，應當“參照”指導性案例。但這一過于原則的規(guī)定不但未能明確指導性案例的效力，反而將效力問題推向更為復雜的境地。諸如法官是否享有參照案例的自主權，參照對象是裁判要點、裁判理由還是整個案例，案例是直接作為裁判依據(jù)還是只能在裁判說理中援引，不參照案例或參照不當?shù)某绦蜇摀头珊蠊秩绾蔚葐栴}，都需要進一步細化與明確。在上述操作規(guī)則缺位的情況下，一線法官往往對這一“看上去很美”的制度望而卻步。

（三）指導性案例在公開載體上有待拓展

根據(jù)《規(guī)定》要求，指導性案例要統(tǒng)一在《最高人民法院公報》、最高法院網(wǎng)站、《人民法院報》上公告發(fā)布。而這些載體與平臺的專業(yè)性較強，受眾群體往往局限于學者或實務工作者，難以為當事人和社會公眾所接觸，不僅增加了當事人對指導性案例的陌生感，制約了指導性案例的社會影響力，也挫傷了法官適用指導性案例的積極性。因為，法官往往需要借助公眾對案例的認同來獲得裁判說理的正當性，若當事人對案例并不熟稔，法官借助案例進行裁判說理的動力就會大大減弱，往往另行選擇裁判思路。③袁白薇：《案例指導制度之微觀運作——以待決案件的適用進路為視角》，載萬鄂湘主編：《建設公平正義社會與刑事法律適用問題研究》，人民法院出版社2012年版，第90頁。

（四）指導性案例在援引適用上有待便捷

當前，包括指導性案例在內的各類案例擁有眾多的紙質載體與平臺，如《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》等，但并未建立起相對應的案例檢索查詢系統(tǒng)。僅有的“最高法院公報案例系統(tǒng)”，也由于局限于公報案例數(shù)量不足千件，更新速度較慢，難以實現(xiàn)對案例的動態(tài)更新，案例分類不精細、僅有以案由為關鍵詞的搜索路徑等，難以滿足審判實踐的現(xiàn)實需要。①丁文嚴：《案例指導制度背景下人民法院案例系統(tǒng)的構建》，《法律適用》2013年第1期。這使得一線法官獲取案例的信息渠道嚴重受阻，不得不從海量信息中查找案例，無疑增加了適用指導性案例的實際難度。②據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，63.5%的法官在參照案例過程中遇到案例不易查找問題。參見四川省高級人民法院、四川大學聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導制度的發(fā)展與完善》，《中國法學》2013年第3期。

（五）指導性案例在數(shù)量、類型上有待科學

截至目前，最高法院所發(fā)布的指導性案例中，民事案例14個、刑事案例6個、行政案例 5個、海事案例1個。不僅在數(shù)量上嚴重不足，難以滿足各類疑難、復雜案件的指導需求，同時在案例類型上也需要根據(jù)實踐的需求進一步優(yōu)化。如勞動爭議案件，不僅數(shù)量大，且有逐年上升的趨勢，加之勞動法律法規(guī)體系龐雜、政策性較強，案情又千變萬化，亟需公布指導性案例予以統(tǒng)一法律適用。③四川省高級人民法院課題組：《指導性案例的應用障礙及克服》，《法律適用》2012年第5期。而目前指導性案例僅有一例涉及勞動爭議，這種案例與實踐需求的脫節(jié)也使得部分案件陷入無案例可借鑒的困境。

四、指導性案例運行的機制重構

（一）重構指導性案例的生成機制：自上而下發(fā)現(xiàn)案例與最高法院直接創(chuàng)制案例并行

一是要繼續(xù)沿用自上而下遴選案例的既有模式。因為，在二審終審制及大標的案件下放管轄的影響下，絕大多數(shù)案件在基層法院一審、在中級法院終審，即便申請再審“上提一級”審查，也會在高級法院層面得以解決，這使得最高法院失去了通過訴訟渠道審理有指導價值案件的機會，而不得不借助下級法院的層報推薦。因此，在短時間內自上而下的遴選方式仍難以廢除。

二是要推行最高法院直接創(chuàng)制指導性案例的新型模式。即最高法院不僅要確定、公布指導性案例，更要直接創(chuàng)制指導性案例。一種方案是探索審級制度和管轄制度改革，推動二審終審制向三審終審制轉變，明確最高法院為第三審且只進行法律審；在允許當事人就僅存在法律適用爭議的案件越級向最高法院上訴的同時，賦予最高法院自主選擇受理上訴案件的權力。第二種方案是在不改變現(xiàn)行法律框架的情況下，明確最高法院提審案件的范圍，允許最高法院側重選擇具有普遍法律適用意義、高級法院在法律適用上存在分歧等案件進行提審。無論上訴案件還是提審案件，經(jīng)最高法院審委會討論決定后，符合條件的直接轉化成指導性案例。

之所以要推行最高法院直接創(chuàng)制指導性案例的工作模式，一是有助于增強指導性案例的生動性。最高法院直接創(chuàng)制案例，不僅可以避免下級法院層報案例所產生的人、財、物等成本壓力，還大大減少了中間環(huán)節(jié)，提高了案例的時效性。二是有助于提升指導性案例的質量。最高法院直接創(chuàng)制案例，將案例的創(chuàng)制程序與確認程序合二為一，可以最大限度地爭取審判部門對指導性案例的有力支持，推動審判部門在裁判文書中充分說理、詳細論證，確保裁判結果的合法性與妥當性。三是有助于提高指導性案例的權威性。最高法院直接創(chuàng)制案例，不僅通過辦理案件展示了最高法院對法律的精到理解，高超的司法技藝，提高了最高法院的權威性，也借助最高法院的權威性提升了指導性案例的公信力。

（二）重構指導性案例的效力機制：增強案例的說服力與明確案例的約束力并行

1.應當增強指導性案例的內在說服力。指導性案例之所以具有指導性，歸根結底在于案例的正確性、妥當性。否則，如果案例的裁判結論及論證理由不能被當事人、其他法官所認同,受訴訟體制內各種審判監(jiān)督制度和訴訟體制外信訪壓力的影響，即便指導性案例具有強制約束力,法官同樣會運用區(qū)別技術、調解等途徑予以規(guī)避,甚至會作出與案例相反的判決。①李友根：《指導性案例為何沒有約束力》，《法制與社會發(fā)展》2010年第4期。因此，說服力才是指導性案例效力的核心，應當強化案例的說服力。

2.應當賦予指導性案例必要的外在拘束力。這種外在拘束力表現(xiàn)在賦予法官三項義務上：一是對指導性案例的積極注意義務，即法官在訴訟過程中要注意查找相關指導性案例，遵循案例蘊含的法律思維、司法理念等進行裁判；二是在背離指導性案例時的及時報告義務、充分說明義務，即要求法官在不遵循指導性案例進行裁判時，不僅要在報院審委會討論決定后，及時層報最高法院案例工作機構，而且要在判決文書中充分說明理由，否則無正當、充分理由不遵循案例導致結果顯失公正的，可以構成當事人上訴、檢察院抗訴以及二審改判或發(fā)回重審乃至再審的事由。

之所以要賦予指導性案例的外在拘束力，理由在于：第一，無論英美法系判例的法律拘束力，還是大陸法系案例的事實拘束力，都是維系判例制度存在的最重要因素。賦予指導性案例一定的拘束力，倒逼法官提高學習指導性案例的積極性，提升適用案例的自覺性，增強適用案例的思維與能力。

第二，指導性案例真正具有“指導性”的并非是判決書或法官在判決書中的具體論述，而是案例背后所蘊含的裁判方法、法律思維、司法理念及法治精神。因此，背離指導性案例實質上是對案例所適用的法律原則和法治精神的違反，②胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。而這些內容在改判、發(fā)回重審及再審事由中往往能找到相應的規(guī)定，因此對不遵循指導性案例的案件進行改判、發(fā)回重審實際上是通過正當程序來糾正法律適用上的錯誤，可沿用訴訟法現(xiàn)有的相關規(guī)定。如法官主動適用指導性案例時，未組織當事人辯論的，便構成對其訴訟權利的剝奪，形成程序違法。③馬榮、葛文：《指導性案例裁判要點的類型與運用研究》，《南京大學學報》2012年第3期。

第三，如同法律統(tǒng)一適用是相對的，參照指導性案例也不能機械化理解，不能完全禁止法官在理由充分、正當?shù)那闆r下規(guī)避指導性案例進行裁判，如情勢發(fā)生顯著變更、政策出現(xiàn)重大調整等。這些情形的出現(xiàn)往往意味著指導性案例應當被修改、完善甚至廢止，但這些信息需要及時報告才能反映到最高法院案例工作機構，確保指導性案例得到健康的發(fā)展與完善。

（三）重構指導性案例的適用機制：堅持當事人援引案例和法官適用案例并行

1.建立以當事人主動援引案例為主、法官主動適用案例為輔的啟動機制。當事人是訴訟活動的發(fā)起者、參與者和推動者，負有舉證證明自己主張或反駁對方主張的訴訟責任，因此當事人應當是援引指導性案例的主要力量。當然，如果當事人未主張援引指導性案例，而法官認為待審案件與某指導性案例相類似時，也可在充分釋明的前提下，提請當事人注意該指導性案例。

2.建立針對指導性案例的辯論機制。參照先例的訴訟理由定位決定了先例始終都是訴訟論辯的重要內容。④馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，《清華法學》2011年第3期。一方面，在訴訟中指導性案例應比照重要證據(jù)使用,只有經(jīng)過辯論程序，方可作為法官裁判案件的參照因素；另一方面，當事人無需就案例真實性進行辯論，而應著重圍繞指導性案例與待審案件的相似性、二者的差異性能否足以否定適用案例等問題展開辯論。即便是法官主動適用案例的，也應組織當事人辯論，聽取當事人的意見。

3.建立指導性案例的裁判文書回應機制。法官要在判決書中就待審案件與指導性案例的相似性是否達到“參照適用”的程度、相似點或相異點是否為關鍵性事實、適用或不適用案例的理由等進行充分闡述，以強化裁判文書的事實論證、法律分析以及推理過程的說理性。

（四）重構指導性案例的參照機制：結合裁判理由參照裁判要點,向顯性參照演進1.參照對象問題。筆者認為參照內容應結合裁判理由，重點參照裁判要點。

首先，應重點參照裁判要點。一是從實質上看，裁判要點是指導性案例的核心和精華部分，是法院在裁判案件過程中，通過解釋、適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案，①胡云騰、吳光俠：《〈關于編寫報送指導性案例體例的意見〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第9期。具有參照的可行性。二是從形式上看，裁判要點與成文法中的抽象規(guī)范并無二致，契合了我國法官長期以來的適法習慣，有利于法官迅速作出適用與否的準確判斷，具有參照的便利性。三是從效果上看，如果將裁判規(guī)則完全交由待審案件的法官親自去概括和抽取，所提煉出的裁判規(guī)則勢必會千差萬別，不僅不會統(tǒng)一司法，反而會帶來更為多樣的案例適用局面，因此裁判要點具有參照的必要性。其次，應結合裁判理由參照裁判要點。指導性案例的裁判要點，往往與裁判說理等結合在一起，并受具體案件事實的限制。如果說裁判要點為法官審理類案提供了“行動上的向導”，裁判理由則為這種“行動上的向導”提供了充足的理由論證。因此，需要結合裁判理由認真理解、準確把握裁判要點的真實含義，否則脫離了裁判理由的必要限定，單純地參照裁判要點，可能會導致法官對裁判規(guī)則理解不準、斷章取義，由此消弱指導性案例的制度優(yōu)勢。

2.參照方式問題。在參照方式上，英美法系往往直接援引先例，而大陸法系似乎只需要說明成文法等主要淵源，無需說明次要淵源。②宋曉：《判例生成與中國案例指導制度》，《法學研究》2011年第4期。對此，筆者認為雖然在參照方式上，可分為兩個層次：一是隱性參照，即不在裁判文書中直接寫明指導性案例，而在審理報告、審委會匯報等環(huán)節(jié)中適用指導性案例；二是顯性參照，即在裁判文書的說理部分直接引用指導性案例。但兩種參照方式的地位不同。隱性參照只是在目前司法現(xiàn)狀下的過渡形態(tài)，顯性參照才是參照方式的發(fā)展方向。一則隱性參照案例，對于法官是否遵循案例、適用案例是否得當，都因缺乏形式依據(jù)，難以驗證、無法監(jiān)督，有被濫用之虞；二則顯性參照指導性案例，不僅可以幫助當事人全面了解法官裁判案件的真實理由，也可在法官群體內形成成功經(jīng)驗，實現(xiàn)資源共享；三則在判決書中就適用的案例加以引用和說明，既可以保證法官法律適用的統(tǒng)一性，也有助于增強裁判文書說理力度。

（五）重構指導性案例的保障機制：堅持廣泛公開、便捷查詢與有效管理并舉

1.構建多元的案例發(fā)布機制。為解決案例與司法需求不對稱的問題，切實增強案例對審判的指導作用，建議最高法院在適度增加指導性案例數(shù)量，爭取每一季度公布一批案例的基礎上，搭建更多元的案例發(fā)布平臺。通過人民日報、新華網(wǎng)、人民網(wǎng)等載體公開，最大限度地拓展案例的社會影響力。

2.構建便捷的案例查詢機制。建議建立全國統(tǒng)一的案例數(shù)據(jù)庫，并輔之以便捷的案例查詢系統(tǒng)。一是要在案例數(shù)據(jù)庫內按照刑、民、行政等專業(yè)以及案由、罪名等項目詳細分類；二是要改革案例編寫模式，將裁判要點歸納為一個短句主標題，將當事人加案由作為副標題，直接通過標題進行查找。三是要優(yōu)化檢索路徑，設置標題搜索、關鍵詞搜索、案由搜索、法律問題搜索、審結法院搜索甚至代理律所搜索等多種檢索方式，以提高檢索效率。

3.構建有效的案例管理機制。各級法院應將案例工作情況納入崗位目標考評范圍，將指導性案例的參照情況作為審判管理的重要組成部分。③李少平：《關于案例指導制度運行機制的幾點思考》，《法律適用》2011年第10期。為此，一是要完善對指導性案例的激勵機制。各級法院對案件被確定為指導性案例的，不僅要給予承辦法官適當?shù)母宄戟剟?，還應在評優(yōu)評先時給予加分考量，以切實提高一線法官參與案例工作的積極性。二是要強化各高級法院對轄區(qū)案例工作的管理力度。高級法院不僅要對轄區(qū)法院上報的指導性案例先行把關、認真審查，還應加強對轄區(qū)法院案例執(zhí)行情況的調研、指導和監(jiān)督工作，以確保指導性案例在實踐中發(fā)揮實效。

（責任編輯：馬 斌）

DF821

：A

：1674-9502(2014)06-009-07

1.上海市高級人民法院；2.重慶市第一中級人民法院

：2014-07-21