陳莉，武漢理工大學體育部，湖北武漢 430070

一、引言

本文對法權理論的研究不過分拘泥于哲理法學的思想圖式，也不過分拘泥于一般法學的思想理路，而是側重于運用法權理論對現實具體問題的分析和研究，希冀對現實問題做出一些解釋，提供一些指導。本文在對法權概念、法權理論的研究方法和范疇體系大致論述后，以當前我國城管執(zhí)法中存在的問題為例，以法權理論的視角透視當前我國城管執(zhí)法中存在的問題，著重研究和分析了城管執(zhí)法中權力與公民個體權利的錯配和優(yōu)化，對構建和諧有序的城管執(zhí)法環(huán)境和秩序，保障公民的合法權利有重要的借鑒意義。

二、法權理論的基本內涵

(一)法權概念

從詞源學來考察法權(Legal Right)一詞，有法和權利兩種不同的含義，德語表述為Recht，法語表述為Droit，意大利語表述為Diritto，西班牙語表述為Derecho，這些詞更早的淵源大概可以追溯至印歐語Yous，意思是“依據慣常規(guī)則的均衡狀態(tài)或正常狀態(tài)”［1］。法權一詞在漢語中最早是一個國際私法用語，指司法主權，在我國近代時期又特指治外法權。新中國成立后，因不能準確譯介馬克思主義經典著作中的有關詞語而自造出法權一詞，尤其在上世紀50年代至70年代，這個詞常與“資產階級”連用，稱為“資產階級法權”，其源于馬克思的《哥達綱領批判》中論及法權的著名片段:“在這里平等的權利按照原則仍然是資產階級法權，雖然原則和實踐在這里已不再互相矛盾……要避免所有這些弊病，權利就不應當是平等的，而應當是不平等的。但是這些弊病，在經過長久的陣痛剛剛從資本主義社會產生出來的共產主義社會第一階段是不可避免的。權利絕不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發(fā)展”［2］13－14，馬克思在這里意在說明經濟基礎決定上層建筑，在特定的社會發(fā)展階段，法權是有差別的，而不能不顧社會現實一刀切地去看待法權中的權利問題，在我國當時的特殊歷史背景下，于上世紀50年代圍繞這個法權問題開展了破除資產階級法權的政治論戰(zhàn)，在特定的政治語境中對這種資產階級法權思想進行集中批判。1977年12月12日，中共中央編譯局廢止資產階級法權這一譯名，改譯為資產階級權利。改革開放以后，法權“反映在法學上的，由法律承認和保護的社會的全部利益，具體表現為各種形式的法定之權”［3］23。從以上論述可以看出，法權一詞充滿歧義，而且在不同語境、不同歷史時期摻雜著語言的不可譯的難題。查閱相關的學術文獻，當前對法權概念并沒有一個很明確的界定，大多是根據研究內容、研究對象的差異或特殊的政治需要而賦予法權不同的內涵和外延，一定程度上可以說法權概念是一個學術思想爭鳴和政治作用的產物。

(二)法權理論研究方法

國內關于法權理論的研究經歷了從專門地研究資產階級法權到將其作為法理學范疇的普遍性研究，并主要圍繞法權哲學、法權關系等展開。

法權哲學是將哲學和法權緊密聯系起來，重點是將一些哲學家的法權哲學思想作為研究的特定對象，闡釋其對后世的深遠影響。如康德、費希特、黑格爾等人的法權思想，主要體現在其相關論著中，如康德在《法的形而上學原理》一書中對法權進行了定義，“法權的普遍性法則可以表述為:‘你自由的任意，根據一條普遍法則，能夠與其他所有人自由的任意并存?！保?］41費希特在《自然法權基礎》中也對法權進行了表述:“一個理性存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者”［5］42，“我的法權在什么程度上不受他人的損害，他人的法權也恰好在同樣程度上始終不受我的損害”［5］147，“每個理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個關于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來限制自己的自由;這種關系叫做法權關系”［5］54。黑格爾在《法哲學原理》中談到:“從法權的構建來說，主觀性的法除去意圖與福利，還包括善與良心。所謂善，就是作為意志概念和特殊意志的統(tǒng)一的理念，在主觀意志的法即道德的認知下，凡是應該認為有效的東西，在它看來都是善的”［6］?？档碌姆嗨枷霂в腥祟愔行闹髁x的觀念，費希特的法權類型傾向于理性自由的契約式秩序，黑格爾更強調主客觀統(tǒng)一的絕對價值，更在意倫理精神上的一種良善生活。法權關系的研究路徑主要是將法權關系與經濟關系聯系在一起進行論述，強調法權關系是一定階段社會經濟關系發(fā)展的反映和現實需要。馬克思在《資本論》中也講到“法權關系是一種反映經濟關系的意志關系”，這是其運用歷史唯物主義對法權產生根源和本質的揭示。這方面的研究成果主要指出法權關系是一種客觀的社會存在，體現了社會發(fā)展中某個階段的物質生產關系，法是一定社會經濟條件的法權要求的法律表現，法權關系的內容是由經濟關系本身決定的。法權結構的研究方法注重在權力和權利之間的互動關系中闡釋法權結構內部的運作規(guī)律，將法權理解為權力和權利的統(tǒng)一體，這方面的重要成果體現在童之偉教授的《法權與憲政》一書中，他秉持法權中心主義，破除了法學上的權利本位說，這有助于人們深刻理解法現象之間的關系并處理好這些關系。法權邏輯這種研究是從權力和權利的互動和辯證關系中理解法權，是對法權關系進行重新安排的一種思維和理念，重在公權的建設和規(guī)范以及私權的維護和保障。

(三)法權范疇體系

筆者認為法權理論可以歸結到法學和法哲學的范疇，因為它繼受了德國古典哲學、馬克思主義哲學認識和把握研究對象的研究路徑，誠如童之偉教授所言，“結合法學的特點和當代中國的基本情況，在將權利和權力認定為最基本的法現象的基礎上，將黑格爾首創(chuàng)、馬克思加以唯物化改造的‘絕對方法’(從抽象上升到具體的方法)首次運用到法學領域以展開基礎法學的范疇框架乃至整個理論體系。”［7］法權作為法學核心范疇的定位應該說也是合適的，因為法權概念具有相對明確的內涵，即法律承認和保障的各種利益和作為其物質承擔者的歸屬已定之財產;法權概念也有相對明確的外延，即法律承認和保障的各種權利與權力。

通過以上對法權概念、法權理論的研究方法、法權范疇體系的回顧，我們可以得出結論:法權是人造物，既非自然的產物也非上帝的造物，但法權具有普遍性，人類生存在法權的世界中，人類通過不斷地塑造和更新法權去創(chuàng)造一個持久長存的人造法權世界。筆者更傾向于認為法權是一種社會的基本規(guī)范，它不僅規(guī)制著人類的現實生活，而且籌劃著人類的可能生活。它通過對社會秩序的法權安排，構造了人類生活的基本形態(tài)。人類自身的生存方式也深刻影響著法權規(guī)則的形成及其安排，可以說任何一種法權制度的安排都是人類自身諸多可能的生存方式的結果［1］。我們在面對自身的社會化生存時，需要認真審視法權的指引功能:“有一個根本理性存在著。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系?！保?］1這就告訴我們法權不但是聯系存在者與存在的紐帶，而且也是聯系各個存在者之間的重要紐帶。法權因為是主體間性的，所以它能夠在很多層面上將人類包容進法權自身的實踐之中，進而實現人類自身的自由生存，正如哈貝馬斯所說:“人類只有當他們服從的法律也就是他們根據主體間獲得的洞見而自己制定的法律的時候，才是作為自由的主體而行動的?！保?］549“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制?！保?0］45－46在人類的社會生存實踐中，由于不同的生存方式對應著不同的法權構造及其相互關系，所以我們要善于利用法權規(guī)則及其制度安排，將人類社會納入一種有序、和諧的法權世界。

三、法權中的權力邊界

法權理論旨在為人類社會提供有序世界，法權雖然具備構造有序世界的能力，但其冗余元素也具有妨害有序世界構建的作用，這是因為法權自身的交疊性和繁復性阻礙了有序世界的構建。法權可以說主宰了人類社會的生活世界，在任何一個時空和領域我們都能真切地感受到這個規(guī)范之網的存在。在法律條文日益繁多的今天，許多原本不屬于法權規(guī)制范圍的領域也被法權強行地拉入到其對有序世界的構造之中。同時由于世界本身的多元性和復雜性，也存在著諸多法律不能進入之地，如果法權強行進入，不僅會破壞原先世界的有序性，而且在很大程度上也無法通過法權自身去構造有序的世界，從而就構成了對構造有序世界的阻礙。這就是法權在構造有序世界之際所表現出來的冗余性。要消除這種冗余性，就必須縮小法權規(guī)制的領域，承認無需法權的世界秩序的正當性，簡化法權規(guī)則以面對復雜世界［1］。

我國當前城管執(zhí)法存在的問題就面臨這個問題，這涉及法權的冗余性和法權中權利和權力的錯配，所以我們要將其作為一個法權問題來看待，認真研究這個法權關系自身的結構及其效力范圍，以期構建和諧的城管執(zhí)法關系。針對當前我國在城市管理過程中出現了一系列問題，各級政府相應成立了具有行政處罰權的城管綜合執(zhí)法機關，維護了城市管理的良好秩序和優(yōu)美環(huán)境的創(chuàng)建，但同時也出現了很多負面現象，比如城管執(zhí)法人員野蠻執(zhí)法、行政相對人暴力抗法事件頻發(fā)，以致于一句“城管打人了”就足以引發(fā)一起群體性事件，網絡上經常充斥著這方面的新聞，調侃城管的各種段子更是大肆流行，城管人員被標簽化，甚至一度成為眾矢之的，地方政府無論在輿論上還是在相關問題的處理解決上都處于被動局面，城管執(zhí)法面臨困境，城管執(zhí)法的合法性也面臨質疑。

在如今的世界，權力仍然是現實法律生活中的最有力、最常見而又無法超越的因素之一，它自身體現著巨大的利益，只有權利可以與之抗衡，所以我們在研究法權時一定不能忽視權力的因素，否則會嚴重背離社會存在。權力在社會運行中的地位是相當顯著的，這里的權力筆者單指公權力，順著這一思路我們剖析一下城管執(zhí)法機構的權力主體地位，可以看出當前我國城管執(zhí)法權力的邊界還不明晰。這表現在還沒有一部法律或行政法規(guī)明確了城管機構的設立，城管部門的權力大多來源于政府通過的規(guī)范性文件，立法層級較低，而且城管部門大部分存在借法執(zhí)法現象，因為在執(zhí)法過程中是參照原有職能部門的有關規(guī)定，這就存在職權交叉和重疊問題，可以說其合法行使職權欠缺前提和保障，有違法治精神。法權是人民權利的法定部分，法權的體現是通過其選舉產生的代表去制定法律，立法是確認法權和分配法權、規(guī)范法權的運用程序的活動［11］。所以，針對城管執(zhí)法機構的部門設置、執(zhí)法范圍、執(zhí)法程序、責任規(guī)則等規(guī)定應由各級地方人大和人大常委會制定地方性法規(guī)，或者由國務院及其授權地方政府制定行政性法規(guī)，并且在制定這些法規(guī)時要摒棄權力主導型的法權結構，優(yōu)化權力和權利的配置，維持權力與權利的平衡，追求法權的整體效益。“公法乃是組織的法律，亦即原來只是為了確保私法之實施而建立的治理上層結構的法律。因此，政府的權力源于公民的臣服而且它有權要求公民臣服，但條件是它必須維續(xù)社會日常生活的運作所依托的自生自發(fā)秩序之基礎。”［12］52這在本質上說明權力來源于人民權利的賦予，是人民公意的體現。因此，從法權的冗余性對有序世界構造的妨害來講，城管執(zhí)法要為自己設限，不能隨意擴張職權，不要進入可以由社會組織或依靠市場機制能夠解決問題的領域，城管更要接受公民權利的監(jiān)督，這樣才可以降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效果，而不能因為單單追求城市的美觀而不顧市民現實生活中形成的自發(fā)秩序，更不允許借管理之名，尋權力尋租之實，如某些地方城管部門統(tǒng)一指定商戶更換廣告牌并限定制作單位，更是權力對權利的侵犯。

上述分析還是歸結于是權力界限問題。權力既有分工又有分權，是分工和分權的統(tǒng)一。因此，我們要明確城管執(zhí)法部門與其他職能部門的權力的分工和分權。首先，專業(yè)性較強的職權不宜劃轉給城管執(zhí)法部門，仍由原主管部門行使。因為專業(yè)性較強的職權需要具備相應的條件和專業(yè)知識，如劃歸城管部門不僅會加大城管執(zhí)法的難度，而且會造成執(zhí)法反復，有違執(zhí)法效率。其次，在職權劃轉中，一定要堅持以整體劃轉為原則，因為部分劃轉極容易導致職權不清、相互扯皮、推諉問題。再次，在部門職權的設定上要堅持效能原則，提高行政效率，以最小的成本達成執(zhí)法目的。最后，城管部門還要配合公安機關、人民法院的工作，共同做好城管執(zhí)法的執(zhí)行工作，在執(zhí)法過程中無論是執(zhí)法主體還是執(zhí)法相對人都要接受司法機關的監(jiān)督，在法律面前一律平等。

四、法權中公民權利與權力的博弈問題

童之偉教授的法權整體說，認為法權是權力與權利的統(tǒng)一體，我們要以權力與權利兩者之間的互動關系中去理解法權結構，進而分析法權問題。法權是一個反映法律承認和保護的全部利益的法學范疇，表現為法律權利和法律權力之總和或稱權利與權力的統(tǒng)一體。從童教授對法權概念的解讀和闡述中發(fā)現，現實生活中的法權一方面表現為由法律承認和保護的社會全部利益，即以權利和義務為核心內容的公民權利，具體包括生命權利、生存權利、發(fā)展權利、社會權利、文化權利等一系列公民權利;另一方面表現為統(tǒng)治階級制定并借助社會制度、政治權力和統(tǒng)治者意志的主觀認定。正因為法權在表達公民權利的同時也滲透著權力意識，使得我們有必要從權利與權力的辯證統(tǒng)一關系中深入剖析法權問題，從而使法權問題的研究更具有現實性、科學性和有效性，更能使現實中的法權以反映和維護公民權利為根本和宗旨。下面以流動攤販和城管執(zhí)法之間的沖突來說明城管執(zhí)法權與公民權利之間的博弈問題。

城管與流動攤販之間的沖突從未停息，貓鼠游戲曠日持久，其間更夾雜著各種暴力事件，令人痛惜。如果從法權上分析這個問題，雙方彼此沖突的原因可以歸納為:流動攤販的生存權(私權利)與城管的城市管理秩序權(公權力)的博弈。當前，我國還處在社會主義初級階段，加之又是社會轉型的特殊時期，所以政府無論在就業(yè)保障上，還是在生活保障上，都無法做到全面覆蓋。那么，這些隨著社會變遷和城市化發(fā)展而產生的弱勢群體的生活怎樣安置?從法的實質正義出發(fā)其生存權是第一位的，尤其在市場經濟社會，這些弱勢群體依靠自己的勞動自謀生路是天經地義的事，這在一定程度上為政府減輕了負擔，有利于社會的穩(wěn)定，所以這方面的權利需要得到正視和尊重。但與此同時流動攤販的這種私權利也侵犯了城市管理秩序的公權力，這種公權力其實也代表著一種社會的公益權，是一種保障整體利益的法權，有助于維護整個社會的良好秩序。流動攤販隨意擺攤設點，在一定程度上破壞了城市的市容市貌，更重要的是會產生交通堵塞、衛(wèi)生安全等問題，所以從這一點上看，有必要對流動攤販的私權利進行限制。最重要的是實現權利和權力的平衡，所以這就要求城市管理者要做好城市規(guī)劃，為弱勢群體的生存去劃定一定的經營范圍，減免相關稅費，保障其基本的生存權;從事流動經營的弱勢群體也要服從城管的監(jiān)督和管理，如從事食品經營的要有衛(wèi)生許可證，另外流動經營者不能堵塞交通，影響正常的道路通行，也不能隨意污染、破壞城市環(huán)境。城管和流動攤販的沖突還有一個更加重要的法權問題需要重視，這就是城管執(zhí)法主體資格的合法性，以及城管執(zhí)法主體的越權性問題。當前政府為了精簡機構，提高政府效能，對人事編制控制得很嚴，但隨著城市規(guī)模的不斷擴大，城市管理出現了很多新問題，又需要一定的執(zhí)法者，為破解這個問題就出現了很多臨時工。這些臨時工執(zhí)法的適格性和執(zhí)法效力都是有待質疑的，在執(zhí)法過程中這些臨時工造成的后果從法理上應該由哪個主體去承擔不僅有待厘清，而且這些臨時工的私權利如何保障也是一個問題，例如他們在代為執(zhí)法中引起群體性事件而遭到不明群眾的傷害如何處理。因為我國是一個具有東方倫理性的國度，基層群眾很容易用自己的道德判斷去行事，而且持有法不責眾的觀念，這可以說是私權利對私權利的一種侵犯。另外，這些臨時工在城管部門是否享有和正式編制人員一樣的待遇也是一個法權問題，如果出了事都是臨時工去頂，那么臨時工的私權利無疑成為公權力的犧牲品。所以針對這樣的社會問題，我們還是要從權力與權利的互動和辯證關系中去理解，權力要自覺進行自我規(guī)制，不要隨意跨界，不要介入不該進入的領域，要尊重和保護私權利。如果公民和社會團體自治能夠解決好的事情就放手交給他們，這樣能夠降低行政執(zhí)法成本，提高行政效能。另外要加強法制宣傳，增強人民的法治意識，不能用自己所謂的道德判斷去侵犯其他公民合法的私權利，更不允許渾水摸魚者去隨意破壞社會公權，影響良好的社會秩序?？傊?，權力和權利主體都要在法權結構和關系中擺正自己的位置，力求做到權力和權利的平衡。

五、結語

本文借助法權理論分析了城管執(zhí)法問題存在的癥結，有助于我們解決城管執(zhí)法面臨的法權問題，理清權力和權利的邊界，把握權力和權力的實質要義，維持權力和權利的均衡，處理好彼此之間的法權關系，從而提高城管的執(zhí)法質量和水平，正確發(fā)揮城管的職能，實現依法行政，保護公民的合法權利，進而構建和諧的社會生活秩序。

當今法權特別注重在各個社會組織和公民廣泛性參與的基礎上去制定和完善法權的運用和配置規(guī)則，強調平等權利主體要在公平的自由競爭條件下去分享相關權利，公權力要在權力的相互制約和接受權利主體監(jiān)督的框架內運行，尊重和保障人權。人類的生存和法權有著廣博和深遠的聯系，我們要審視法權對我們社會化生存的形塑，自覺創(chuàng)設有序、良善的法權世界;我們要提高運用法權的意識，善于利用法權理論去分析當下社會存在的問題，并將其作為一種法權問題看待，或許我們能從中找到破解問題的答案。

［1］許小亮:《“在法權中存在”的基本結構》，載《政法論壇》2010年第6期。

［2］馬克思:《哥達綱領批判》，北京:人民出版社1965年版。

［3］童之偉:《法權與憲政》，濟南:山東人民出版社2001年版。

［4］(德)康德:《法的形而上學原理》，沈叔平譯，北京:商務印書館1991年版。

［5］(德)費希特:《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，北京:商務印書館2004年版。

［6］亓同惠:《法權的緣起與歸宿—承認語境中的費希特與黑格爾》，載《清華法學》2011年第6期。

［7］秦前紅:《評法權憲法論之法理基礎》，載《法學研究》2002年第1期。

［8］(法)孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，北京:商務印書館1961年版。

［9］(德)哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間——關于民主與法治國的商談理論》，童世駿譯，北京:生活·讀書·新知三聯書店2003年版。

［10］(德)卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，北京:法律出版社2003年版。

［11］童之偉:《法權中心說補論》，載《法商研究》2002年第1期。

［12］鄧正來:《法律與立法的二元觀》，上海:上海三聯書店2000年版。