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家事協(xié)議的效力與認(rèn)定*

2014-02-03 16:57賈煥銀
政法論叢 2014年1期
關(guān)鍵詞:家事被告裁判

賈煥銀

(重慶大學(xué)法學(xué)院,重慶 400045)

家事協(xié)議的效力與認(rèn)定*

賈煥銀

(重慶大學(xué)法學(xué)院,重慶 400045)

家事協(xié)議是由具備家事行為能力的家庭成員就家庭生活重要事項協(xié)商一致達(dá)成的約束所有家庭成員之協(xié)議。具體司法裁判中,家事協(xié)議效力應(yīng)基于其與法律之多重博弈關(guān)系,通過考量司法政策取向、司法能力及其系統(tǒng)性影響等因素來認(rèn)定和擇取案件最佳裁判路徑與效果。

家事協(xié)議 家事行為能力 司法政策

任何持續(xù)存在的社會組織都會產(chǎn)生一系列自組織化的社會規(guī)范。由于社會組織性質(zhì)的差異,這些社會規(guī)范也具有不同性質(zhì)特點。古典中國法律雖然奉行家國同構(gòu)理念,但在具體操作層面家事和國事還是相對分離,彼此按照自身邏輯構(gòu)建而來的社會規(guī)范有序運行。雖然近代以來法律中心主義運動已使得國家法在與家事法比較中處于核心支配地位,國家法在家庭生活中的支配力、效力空間等獲得巨大增長,但源自家庭自身特殊性質(zhì)的家事法卻并沒有因國家法的強(qiáng)勢擠壓而處于無所作為境地,反而在現(xiàn)實生活中活生生地發(fā)揮著切實作用。

【案例】原告張某與被告劉某(被告曾是原告的長兒媳)長期對爭議房屋共同進(jìn)行管理居住。該房屋系原告于1983年用其原有住房與某縣水泥制品廠調(diào)換所獲。當(dāng)年原告依法繳納契稅,但該房至今未辦理相關(guān)登記手續(xù)。2003年1月,原告與長媳即被告劉某(劉某丈夫,即原告長子由于被認(rèn)為“無宗無孝”而被排除在家庭會議之外)、次子、三子召開邀請部分親友參加的家庭會議,寫下“家事協(xié)議書”一份。就原告養(yǎng)老和財產(chǎn)繼承問題達(dá)成如下協(xié)議:由被告、次子和三子為其養(yǎng)老,被告劉某在補償原告次子和三子各3000元情況下分得系爭房屋,原告有權(quán)繼續(xù)在系爭房屋內(nèi)居住。2003年至2004年期間,被告劉某對系爭房屋修繕并加修第三層。2008年9月被告劉某因不滿投毒原告,但未造成嚴(yán)重后果被檢察院不起訴處理。2011年被告與原告之子離婚后,原告欲將爭議房屋底樓出租他人遭被告阻攔,原告遂訴至法院,請求判令被告停止侵害、排除妨害并賠償租金損失3000元。被告提起反訴,請求確認(rèn)系爭房屋屬于被告所有,經(jīng)調(diào)解不能,本案進(jìn)入審判程序。

此案中雙方訴訟請求雖然不同,但系爭點共同指向原被告長期共同管理居住房屋,其產(chǎn)權(quán)歸屬系本案核心問題。但本案涉及事項歷時近30年,其中經(jīng)過社會和法律情勢的更迭變遷,更因有關(guān)當(dāng)事人不同法律行為疊加而致法律關(guān)系復(fù)雜化;二則由原被告參加家庭會議商定的家事協(xié)議效力如何并不確定,其產(chǎn)權(quán)歸屬須在厘清有關(guān)法律關(guān)系和確定家事協(xié)議書性質(zhì)和效力的前提下方可確定。本文在厘定家事協(xié)議性質(zhì)并探討案件裁判的可能路徑和后果基礎(chǔ)上,來探析其在司法裁判中的效力認(rèn)定問題。

一、家事協(xié)議性質(zhì)

家事是家庭事務(wù)的簡稱,涉及事項無外乎財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、老人贍養(yǎng)和子女撫養(yǎng)等。在德法日等傳統(tǒng)大陸法系國家多將家庭事務(wù)簡稱為家事,而在我國現(xiàn)行法律體系中并不采納“家事”及“家事法”這一稱謂,而是將家事所包括的事項和婚姻一起統(tǒng)稱為婚姻家庭事務(wù)(糾紛)。但家事和婚姻家庭事務(wù)并不是對等概念。家事外延要小于婚姻家庭事務(wù),家事往往并不涉及指涉家庭成立或解體的婚姻等事務(wù),而僅僅包括家庭關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生和需要處理的家庭財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、老人贍養(yǎng)和撫養(yǎng)等事項。據(jù)此來看,所謂家事協(xié)議是指在家庭關(guān)系存續(xù)期間具有家事行為能力的家庭成員就家庭財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、老人贍養(yǎng)和子女撫養(yǎng)等事項共同商定之具體行為規(guī)范的總稱。這一概念與在農(nóng)村地區(qū)盛行的“分家協(xié)議”具有類似之處。但就具體實踐而言,分家協(xié)議所涉事項更為具體明確。它一般是在家庭孵化階段,父母與已婚子女僅就家庭財產(chǎn)分配和父母贍養(yǎng)問題所達(dá)成的協(xié)議。本案所涉及“家事協(xié)議書”就其性質(zhì)來看,主要具備下述特征:

(一)家事協(xié)議是家庭成員間就有關(guān)家庭生活重要事項達(dá)成之系統(tǒng)書面協(xié)議

“家庭生活本該是本塵封的書”,就其規(guī)范而言,一方面將外部規(guī)范居于次要地位,家庭生活實踐在有意無意間采取規(guī)避、對抗法律的一些做法;另一方面家庭生活規(guī)則主要采取非正式規(guī)范形式,它們往往是家庭成員在長期共同生活過程中習(xí)得和養(yǎng)成的,具有含混模糊、不確定等特點。法律等外部規(guī)范具有的正式書面等特點,在家庭規(guī)范體系及其實踐中很少使用。但在家庭不同階段和重要生活事項上,家庭成員間也會以正式書面形式來形成一些家庭規(guī)范和處理家庭紛爭。

不同家庭生活階段賴以維持的規(guī)范并不相同,[1]P88而只在末期階段,出于對未來生活安排的需要,法律等外部規(guī)范的重要性在家庭事務(wù)中凸顯出來,家事協(xié)議往往也會以正式書面形式出現(xiàn)。但時間概念并不能框定家庭生活實踐的規(guī)范形式,家庭事務(wù)重要性對規(guī)范形式的選擇有著更為深刻影響。改革開放前的廣大鄉(xiāng)村地區(qū),從整個家庭發(fā)展歷程來看,除了一些家庭會在分家時邀約親朋好友見證簽訂一份書面協(xié)議外,其他情況下幾乎不會以正式書面形式來約定家庭事務(wù)。改革開放以來,以書面形式來約定的事項范圍有所擴(kuò)大,婚前協(xié)議和婚姻損害賠償協(xié)議等事項,絕大多數(shù)都以正式書面協(xié)議形式作出。家庭成員間就家庭生活重要事項達(dá)成的協(xié)議可統(tǒng)稱為家事協(xié)議,它一般以書面形式作出,對所涉及的家庭事務(wù)作出較為全面系統(tǒng)的規(guī)定,一些諸如涉及忠誠婚姻等損害賠償?shù)膮f(xié)議甚至直接為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定,成為案件裁斷的依據(jù)。本案中“家事協(xié)議書”涉及原告贍養(yǎng)及其遺產(chǎn)分配,在族人張某甲、張某乙、張某丙和好友曾某四人見證下簽訂,對原被告及其他家庭成員權(quán)利和義務(wù)做出了詳細(xì)具體安排。

(二)家事協(xié)議是在具有家事行為能力的家庭成員間就有關(guān)家庭事務(wù)所達(dá)成的協(xié)議

在家庭事務(wù)處理中,法定行為能力既不是充分條件也不是必要條件。就是說,一個家庭成員即使具備完全法定行為能力,也不必定享有家事行為能力;而一個家庭成員即使不具備完全法定行為能力,也不必定不享有家事行為能力。在家庭生活中,往往根據(jù)一些清晰具體的家事規(guī)范剝奪或賦予某個家庭成員以家事行為能力,令其參與或決定一些重大家庭事務(wù)。

本案中,在“家事協(xié)議書”上簽字的人員除了四個“在場人”外,還有被告、原告夫婦、原告弟弟夫婦、次子和三子夫婦,并非所有簽字人都是家事協(xié)議主體。四個“在場人”只起證明作用,自然不是家事協(xié)議主體,而原告弟弟夫婦雖是家族概念上的家庭成員,但也非該家事協(xié)議主體。他們既不享有權(quán)利也不履行義務(wù),其家事行為能力更大程度上是象征性的。之所以被賦予與原被告等同的簽字地位,在于昭示該家事協(xié)議是在“家族同意”基礎(chǔ)上簽訂的,意在增強(qiáng)協(xié)議主體執(zhí)行該協(xié)議安排的意識和效果。原告之子(即被告之夫)確系該協(xié)議法定主體,但在協(xié)議中卻由于“上不敬父母、下不撫育子女”和“無宗無孝”而被剝奪家事行為能力和排除在家庭會議之外,由其妻即被告“頂宗養(yǎng)老”,參與家庭會議議定“家事協(xié)議書”。這樣看來,家事協(xié)議主體適格與否,并不必然取決于其是否具備完全法定行為能力,而是取決于是否具備家族(家庭)認(rèn)可的家事行為能力。

(三)家事協(xié)議締結(jié)機(jī)制往往采取協(xié)商一致原則而不是多數(shù)決定原則

所以如此,原因大概有三點:首先,家庭是關(guān)系最為緊密的群體組織形式,家庭成員間的緊密關(guān)系及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的互信狀態(tài)與共同長期利益預(yù)期,使得彼此間更容易就商議事項妥協(xié)而達(dá)成一致。其次,家事會議決策與調(diào)解合一的程序機(jī)制使得家事協(xié)議更容易在合意基礎(chǔ)上達(dá)成。家事會議參與者除作為直接利益相關(guān)者的家庭成員外,還會邀請族人和有威望社區(qū)人士參加。這些族人和社區(qū)人士除往往充任家庭會議主持人、記錄人和見證人等角色外,更為重要得是,他們還都充當(dāng)共同調(diào)解人角色。在家庭會議上,首先是由家庭成員分別陳述各自意見,然后主持人綜合考慮各種意見提出折中方案,供家庭成員考慮和其他參與人討論。在這一過程中,族人和社區(qū)人士就變身為調(diào)解人,就主持人折中方案的合理性表達(dá)個人意見,對家庭成員進(jìn)行勸說甚至游說,直至達(dá)成一個大家都能接受的一致意見形成正式書面家事協(xié)議為止。這種決策與調(diào)解合一的程序機(jī)制,在尊重異議基礎(chǔ)上更容易消弭分歧,使家事協(xié)議締結(jié)機(jī)制更容易采取協(xié)商一致原則而不是多數(shù)決定原則,從而提高決策過程的滿意度。最后,基于第一點,家事協(xié)議主體共同利益的長期化使得家事協(xié)議并不像陌生人間簽訂的合同一樣,具有一次性了斷的性質(zhì),而是具有指涉未來家庭利益分配的性質(zhì)。一個珍視家庭整體利益、在家事協(xié)議過程中表現(xiàn)良好的家庭成員往往會得到其他家庭成員、家族甚至所居社區(qū)認(rèn)可,而可能在未來交往中獲得非正式利益補償。家事協(xié)議這種指涉未來利益的性質(zhì)促使家庭成員更有動力通過合意促成家事協(xié)議的達(dá)成,而不是被視為所達(dá)成家事協(xié)議的障礙。

(四)家事協(xié)議不僅對家庭成員具有約束力,而且在家族甚至社區(qū)內(nèi)具有一定對抗第三人之效力

家事協(xié)議往往由具有家事行為能力的家庭成員在合意基礎(chǔ)上達(dá)成,對全體家庭成員都具有約束力。家事協(xié)議不僅約束在家事協(xié)議上簽字的家庭成員,而且對雖具有法定行為能力但不被賦予家事行為能力的家庭成員也具有約束力。對后者的拘束力主要體現(xiàn)在兩個方面:一是在家事規(guī)范層面上,被剝奪家事行為能力的家庭成員就家事協(xié)議議定事項并不享有抗辯權(quán)。即使抗辯,也往往被視為無效抗辯。二是如果他以其法定行為能力抗辯的話,可以區(qū)分兩種情況,(1)如果抗辯只局限于家庭范圍內(nèi)、家事規(guī)范層面上,就被視為當(dāng)然無效抗辯;(2)如果該抗辯被引導(dǎo)到家庭外部、法律等外部社會規(guī)范層面上,具有家事行為能力的家庭成員甚至整個家庭就會將此抗辯視為對整個家庭的“敵視行為”,即使抗辯者在外部規(guī)范層面上獲得支持,也會在家事規(guī)范層面處于更加不利地位,從而致其抗辯于實際無效境地。本案中,原告之子(即被告之夫)即處于此種境地。

族人和權(quán)威社區(qū)人士,由于其家族的和公共的權(quán)威代表者身份,他們的意見在相當(dāng)程度上意味著至少是整個家族甚至社區(qū)對家事協(xié)議所議事項的評價性態(tài)度。因此,在該范圍內(nèi),家事協(xié)議也往往得到認(rèn)可和執(zhí)行,從而在至少是社區(qū)范圍內(nèi)、村規(guī)民約等外部規(guī)范層面上具有對抗第三人的效力。

二、法律與家事協(xié)議:游移的所有權(quán)概念

這樣看來,法律與家事協(xié)議并非或合作或?qū)沟膯我痪€性關(guān)系,而呈現(xiàn)為一種復(fù)雜博弈關(guān)系。敬畏、利用或?qū)狗蛇@三種人們理解或?qū)嵺`法律的一般方式,[2]P3正都可能是法律與家事協(xié)議博弈關(guān)系的表現(xiàn)形式。雖然達(dá)致一種社會規(guī)范秩序總是以法律與非法律規(guī)范之共同作用為前提,[3]P165但二者的區(qū)分也是達(dá)致某種社會規(guī)范秩序不可或缺的條件。一方面家庭生活秩序的建構(gòu)維持,盡管在不同家庭生活階段,家事規(guī)范和法律作用特點可能不同,但其總是二者合力營造的產(chǎn)物;另一方面家事規(guī)范主要用來規(guī)整家庭內(nèi)部事務(wù),而法律則主要規(guī)整家庭與外部環(huán)境及“溢出”的家庭內(nèi)部事務(wù)。二者間雖沒有絕對區(qū)分和明確界限,但區(qū)分和界限卻必不可少,否則如果混淆二者的區(qū)別就可能導(dǎo)致家庭生活和司法實踐中規(guī)范類型選擇上的失序與混亂。法律與家事規(guī)范總是密切聯(lián)系相互影響的,家事規(guī)范雖不可能取代法律及其運行,但其對后者至少起到一種補充作用,甚至在立法和法律解釋方面發(fā)揮某種重要功能。而法律對家事規(guī)范的影響更為重大,它不僅能對家事規(guī)范起到一種價值導(dǎo)向功能,而且對其實踐發(fā)揮某種撐持作用。我們不能想象沒有法律等外部社會規(guī)范撐持下的家庭生活秩序。

具體說來,本案中法律與家事協(xié)議對系爭房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的界定與理解并不一致,而是呈現(xiàn)一種所有權(quán)游移狀態(tài)。首先,原告在近30年前與他人交換所得的系爭房屋,經(jīng)歷計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的法律變遷,在物理性質(zhì)上也被修繕和添附,但在法律狀態(tài)上卻只有時年的房契,原告并未依照現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行房屋權(quán)屬登記。問題是該房契能否作為原告享有系爭房屋產(chǎn)權(quán)的證明?2007年《物權(quán)法》生效后,我國才開始對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度,不動產(chǎn)物權(quán)之設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記才發(fā)生效力。系爭房屋,原告只在1983年設(shè)定房契,并在此后一直只是持有該房契,并未依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定向有權(quán)機(jī)關(guān)申請房屋產(chǎn)權(quán)登記?!段餀?quán)法》第17條規(guī)定,不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有不動產(chǎn)物權(quán)的證明,原告只有在提供房契等所有權(quán)資料向有權(quán)機(jī)關(guān)申領(lǐng)取得房屋產(chǎn)權(quán)證,完備現(xiàn)行法律規(guī)定的形式效力要件,才能取得完全意義上的房屋所有權(quán)。這就是說,原有法律制度下能夠單獨作為所有權(quán)依據(jù)的房契在現(xiàn)行法中并不能直接作為系爭房屋產(chǎn)權(quán)證明,只有在被“貼上”現(xiàn)行法律標(biāo)簽后,才能夠作為完整意義上的系爭房屋權(quán)屬證明。

其次,在家事規(guī)范層面上,法律標(biāo)簽并不是家事主體行為的先決條件。無論是在國家實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度之前還是之后,系爭房屋都處于法律要件不完備狀態(tài)。在國家實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度前,系爭房屋只有房契這唯一一份合法證明文件,當(dāng)時法律所要求其他合法證明文件,比如原始建房手續(xù)等并不完備,但原告卻在1983年至2003年原被告簽訂家事協(xié)議前的20年間,被認(rèn)為合法擁有系爭房屋。原被告簽訂家事協(xié)議并將系爭房屋移轉(zhuǎn)被告所有直至現(xiàn)在,在國家實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度后,盡管無論是原告還是被告都未向有權(quán)機(jī)關(guān)申請系爭房屋產(chǎn)權(quán)登記,但其他家庭成員或任何其他人并未就此質(zhì)疑原告或被告對系爭房屋的所有權(quán)。

最后,在家事規(guī)范規(guī)整下,并不完全合乎法律規(guī)定的所有權(quán)也可以設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。在本案中,按照“家事協(xié)議書”約定,在被告按照約定贍養(yǎng)原告夫婦和向原告二子、次子支付一定數(shù)額補償金條件下,原告將系爭房屋“移轉(zhuǎn)”被告所有。已如前述,系爭房屋所有權(quán)并不完全符合法律規(guī)定,但這并不影響系爭房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)。所以如此,就在于規(guī)整這種所有權(quán)移轉(zhuǎn)的社會規(guī)范乃是原被告雙方甚至為整個社會認(rèn)可并據(jù)此行為的家事規(guī)范。這種家事規(guī)范視野中的所有權(quán)移轉(zhuǎn)效力,只要符合家事規(guī)范要求,即不僅為當(dāng)事雙方、所在社區(qū)甚至為整個社會所認(rèn)可,從而構(gòu)成有別于法律秩序的家事社會規(guī)范層面上的所有權(quán)流轉(zhuǎn)秩序。

這樣看來,歷史性原因產(chǎn)生的法律變遷導(dǎo)致對系爭房屋產(chǎn)權(quán)法定形式標(biāo)準(zhǔn)要求上的差異,而法律和家事規(guī)范視角的二重性則致使對其存無的不同。正是這些原因存在,導(dǎo)致在本案中系爭房屋所有權(quán)在不同向度上的游移性特點,從而不可能在某個單一視角的社會規(guī)范視野中有效確定其所有權(quán)。

三、裁判的可能路徑與后果

本案系爭房屋歷時長,不僅經(jīng)歷性質(zhì)有別于法律變遷,自身產(chǎn)權(quán)并不具備完全法律性質(zhì),而且規(guī)整其產(chǎn)權(quán)歸屬社會規(guī)范類型也不確定。按照法理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)分類,本案不是一個簡單案件,而是需要解釋和正當(dāng)化論證的復(fù)雜案件。裁判路徑和結(jié)果也不具有唯一性。大致看來,裁判存在下述兩種可能路徑和后果。

第一,由于系爭房屋不完全的法律性質(zhì),原告(包括原審原告和反訴原告)訴訟主體并不適格,故應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴。系爭房屋法律要件并不完備,首先原審原告雖持有換房協(xié)議和房契這一系列證明其可能為該房屋合法所有人文件,但其并未按照現(xiàn)行法律規(guī)定向有權(quán)機(jī)關(guān)申請產(chǎn)權(quán)登記,固定、完備系爭房屋產(chǎn)權(quán)歸屬法律要素。雖然按照《物權(quán)法》生效前有關(guān)法律規(guī)定和實踐做法,可以認(rèn)定原審原告系系爭房屋合法所有權(quán)人,但按照現(xiàn)行法律規(guī)定,由于其產(chǎn)權(quán)歸屬法律要件不完備,并不能直接認(rèn)定其為系爭房屋合法所有權(quán)人。原審原告并不是其提起停止侵害、排除妨害并賠償損失侵權(quán)之訴的適格主體,故應(yīng)當(dāng)駁回起訴。延及反訴原告情形同樣如此。由于系爭房屋在有權(quán)機(jī)關(guān)并未進(jìn)行原始權(quán)屬登記,其依據(jù)“家事協(xié)議書”以繼受取得為由提起確權(quán)之訴并非立基于系爭房屋原始合法狀態(tài)之上,故其訴亦非主體適格之訴。

第二,可以認(rèn)定原告所有權(quán),原被告簽訂的“家事協(xié)議書”合法有效,裁定系爭房屋歸被告所有,支持原告侵權(quán)訴訟。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度2007年才實行,此前全國各地房屋產(chǎn)權(quán)歸屬證明依據(jù)并不相同。該房屋歸屬地將政府頒發(fā)的房契認(rèn)定為房屋產(chǎn)權(quán)歸屬證明,原告持有并提供當(dāng)?shù)卣鼍咴摲课莘科鹾团c第三人簽署的換房協(xié)議,故應(yīng)認(rèn)定原告系該房屋合法所有權(quán)人。同時其對被告提供的“家事協(xié)議書”效力并無異議,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其將該房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)被告所有的意思表示合法有效,故應(yīng)當(dāng)支持被告訴訟請求,判決該房屋歸被告所有;而對于原告停止侵害、排除妨害并賠償損失的侵權(quán)之訴,由于“家事協(xié)議書”約定原告享有繼續(xù)居住之權(quán),故應(yīng)當(dāng)支持其對該房屋享有占有權(quán)部分的侵權(quán)訴訟。

兩種不同裁判路徑所導(dǎo)致后果不同。第一種裁判路徑,法院依據(jù)系爭房屋不完全法律性質(zhì)駁回原告起訴和被告反訴,使原被告都喪失了在既有狀態(tài)下通過司法化解糾紛的可能性。同時由于其駁回原告起訴和被告反訴理由都指向該房屋未向有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)歸屬登記這一事實,就更可能使得原被告將糾紛引向有權(quán)行政機(jī)關(guān),通過確認(rèn)該房屋產(chǎn)權(quán)歸屬登記主體資格之方式來化解糾紛,從而排除通過其他糾紛解決機(jī)制化解糾紛的可能性。第二種裁判路徑,不像第一種路徑奉行一種嚴(yán)格法律形式主義,而是依據(jù)換房協(xié)議和房契確認(rèn)合法擁有該房屋的原告在家事協(xié)議中將其產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)被告所有的意思表示真實有效,進(jìn)而確認(rèn)被告所有權(quán)。這就確認(rèn)了該糾紛在既有狀態(tài)下的可訴性并使其以司法裁決方式解決,從而避免將該糾紛再度拋回社會陷入無解狀態(tài)的可能性。

四、裁判影響因素分析

司法裁判不能只顧及決定性和規(guī)范性等糾紛解決的形式性因素,而須以適當(dāng)方式考慮到合意性、狀況性等糾紛解決的實質(zhì)性因素,并在由四者構(gòu)筑的坐標(biāo)圖中來找尋符應(yīng)案件裁判具體要求的衡平基點。[4]P9

家事法歸屬私法,私法的自治原則乃家事法及其糾紛解決的最高原則。在家事法中,除了要保證個體基本自由權(quán)和人身權(quán)免受侵害外,還應(yīng)該給其更大空間以利其規(guī)劃自身安排。不唯家事法律制度建構(gòu)如此,其糾紛解決機(jī)制亦應(yīng)凸顯這一最高原則。近年來,在區(qū)分不同糾紛解決機(jī)制基本功能前提下,人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解三位一體的大調(diào)解機(jī)制日益被重視和完善,“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”也被確立為司法裁判工作原則和法院處理民事案件“首選結(jié)案方式和基本工作方法”。對于婚姻家庭繼承等家事糾紛,除特殊情況外,有關(guān)司法解釋規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解(法發(fā)[2010]第16號)。

就本案而言,調(diào)解程序已前置進(jìn)行,但原被告并未達(dá)成一致,因而屬于調(diào)解不能的情形。對于這種情形,司法實踐一般做法是終止調(diào)解啟動審理程序,即由糾紛解決的合意方式轉(zhuǎn)換為決定方式。但由于合意與決定的不可分性,制度層面上由調(diào)解向?qū)徖磙D(zhuǎn)換并不意味“調(diào)解”這一凸顯司法制度中國特色元素的功能性消退,相反,這一轉(zhuǎn)換應(yīng)僅僅局限于具體操作制度層面上,深諳調(diào)解機(jī)制原則中的對于合意性因素糾紛解決功能的揚升及其規(guī)范性要求理應(yīng)在后續(xù)審理程序中得以延續(xù)和回應(yīng),否則就不能很好貫徹甚至有違構(gòu)建大調(diào)解理念和審判工作“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的決定與合意耦合的司法政策取向要求。

與憲政、法律、制定法和語言性質(zhì)之類的法律解釋的高層次前提相比較而言,家事糾紛的這種既定的司法政策取向為案件審理提供了更為具體、實質(zhì)化的規(guī)范性意向,在后續(xù)審理程序中,延續(xù)和回應(yīng)深諳調(diào)解機(jī)制原則中的合意性要求過程,更是把合法、正當(dāng)甚至得到社會一般認(rèn)可的司法判決的可能性向前推進(jìn)一步。

(一)司法能力分析

家事糾紛的這種既定的司法政策取向,必然意味裁判準(zhǔn)據(jù)形式和重心的遷移,即由法律規(guī)范向法律標(biāo)準(zhǔn)、由法律淵源向非法律淵源的遷移。這一遷移過程會對司法決策權(quán)力分配產(chǎn)生影響。在司法決策過程中,適用法律規(guī)范還是法律標(biāo)準(zhǔn)、法律淵源還是非正式法律淵源意味著將決策權(quán)力賦予不同主體。如果采取前一種準(zhǔn)據(jù)形式,就意味將司法決策權(quán)力更多賦予立法者而不是在特定案件中適用準(zhǔn)據(jù)的法官;如果采取后一種準(zhǔn)據(jù)形式,則意味將司法決策權(quán)力賦予在特定案件中適用準(zhǔn)據(jù)的法官而不是立法者。所以如此,一個重要考量就是,作為法律適用者的法官比立法者掌握更多(關(guān)于案件的)信息并具備借助法律標(biāo)準(zhǔn)和非法律淵源的開放性將其轉(zhuǎn)化為實現(xiàn)既定司法政策取向的能力。其實現(xiàn)狀況和效果如何,除要考慮由司法制度的結(jié)構(gòu)性特征所決定的若干因素外,尚需著重考慮如下幾個方面的問題。

1.無論就個體還是整體而言,法官都應(yīng)當(dāng)具備關(guān)于合意性和社會狀況的深刻司法前見。盡管特別是在構(gòu)成偏見情況下會產(chǎn)生某些局限性,但前見卻是人們認(rèn)知事物、思考世界和抉擇行為的重要因素。合意性因素在審判實踐中功能的發(fā)揮,首先取決于法官和法院是否具備關(guān)于合意性和社會狀況性之深刻司法前見。

雖然都來自法官和法院直接閱歷和知識累積,但合意性與社會狀況性作為司法前見的構(gòu)成因素,影響力并不相同。合意性是規(guī)則性知識,源自對社會狀況的穩(wěn)定認(rèn)知,它構(gòu)成司法前見的核心要素,是貫穿非法律淵源的意義脈絡(luò),從而可能直接或間接成為司法裁判的構(gòu)建因素。而社會狀況性則是對某一時期政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會具體情狀的描述分析,它構(gòu)成司法前見的背景性知識和提煉新的合意性因素的源泉。如此的話,二者作為司法前見的構(gòu)成因素影響力并不相同。在司法前見養(yǎng)成過程中,合意性是第一位的,而社會狀況性則居于第二位次。唯其如此,法官和法院才可能養(yǎng)成穩(wěn)定的司法前見。否則,如果顛倒二者關(guān)系,為一時社會生活、經(jīng)濟(jì)甚或政治風(fēng)潮所裹挾,一貫、穩(wěn)定的司法前見就將付之闕如,既定的司法政策也必將無法實現(xiàn)。

縱觀數(shù)十年來發(fā)展歷程,司法多為政治、經(jīng)濟(jì)等社會狀況性的見解所裹挾,基于社會共識的合意性因素難以在實踐中坐地生根,更是沒有養(yǎng)成撐持經(jīng)得起歷史檢驗的允當(dāng)裁判的一貫、穩(wěn)定的司法前見。家事糾紛裁判之情形亦不例外。

2.在獲取合意性因素方面,不應(yīng)過度依賴當(dāng)事人供給機(jī)制和凸顯典型個案影響力,而應(yīng)通過設(shè)置有效識別機(jī)制來尋求關(guān)于合意性的共識性認(rèn)知。如果說司法主體具備上述這種深刻司法前見,只是為將合意性和社會狀況性納入司法決策過程,實現(xiàn)既定司法政策提供某種意識條件的話,那么單憑這一意識條件并不能將某種合意性因素完整、具體、清晰和確定的呈現(xiàn)出來。司法前見只是對該種合意性因素模糊、片面和非確定性的感知,合意性因素如若納入司法過程而影響司法決策必須將其本質(zhì)規(guī)定性以特定方法完整、具體、清晰和確定地呈現(xiàn)出來才得可能。這一特定方法是為擺脫對合意性因素的模糊認(rèn)識,由主張其適用的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明義務(wù),法官和法院依職權(quán)澄明并將其類型化的過程。[5]此種方法不僅在理論上為一些學(xué)者所倡導(dǎo),而且在實踐中也為一些法官和法院所實際運用。

這些理論分析和具體實踐無疑蘊涵某種智識和實踐理性,為既定司法政策實現(xiàn)提供了某些助益,但在其中也潛藏若干悖反之處。(1)該方法規(guī)定證立合意性因素的義務(wù)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān),法官和法院在其獲取上也過度依賴這種當(dāng)事人供給機(jī)制,在當(dāng)事人基于自身立場選擇性擇取的證明材料基礎(chǔ)上,所證立的某種合意性必然更可能會具有偏見和特定傾向性。(2)法官和法院往往依據(jù)個案裁判累積合意性因素知識,過度凸顯典型個案影響力,也會產(chǎn)生某種扭曲力。一管之見往往不得窺全豹,累積起來的合意性因素實踐知識并不能加權(quán)得出合意性因素的整體知識,致使低估或忽略后者及作為其背景知識的社會狀況的重要性。(3)合意性因素的采納,僅法官和法院持續(xù)實踐及衍生而來的司法確信還是不夠的,而需要整個社會都對它有法的確信方可。[6]P303換言之,合意性因素的司法納入,絕非法律家一家之言,而在相當(dāng)程度上系整個社會的共識性事業(yè)。

據(jù)此三點,合意性因素的司法納入應(yīng)當(dāng)設(shè)置某種前置于審判程序的識別機(jī)制,來尋求共識性認(rèn)知并進(jìn)而凝煉出審判過程可茲依憑的整體的合意性因素。這種共識性認(rèn)知,此處需要特別強(qiáng)調(diào)的是,不能僅僅延續(xù)歷史而來,而更應(yīng)當(dāng)是一種接續(xù)歷史的發(fā)展。與審判程序相得益彰的合意性因素只可在當(dāng)代社會的歷久踐行中凝煉而成,而非在歷史榮光的簡單追溯中拾獲。

3.完善、暢通合意性因素的司法納入機(jī)制。完整、具體、清晰和確定地呈現(xiàn)本質(zhì)規(guī)定性的過程,不僅使得合意性因素以可能識別的型態(tài)固定下來,而且使其能夠與法律、司法和決定性因素區(qū)別開來,進(jìn)而保持獨立完整的存在樣態(tài)。惟其如此,合意性因素才耦合入司法裁判過程,有助于實現(xiàn)司法政策的目的。

但恰如實踐所呈現(xiàn)的樣子,這一過程并非象售賣機(jī)能夠自動完成,而是除卻包括前述司法前見在內(nèi)的人的意識因素外,還需要基于法律、司法和決定性等的開放性特點構(gòu)建形成若干制度機(jī)制才得可能。概括說來,這一機(jī)制不外三種類型:法律解釋、漏洞填補和創(chuàng)設(shè)新制度。[7]P260通過解釋,法律才能在保持確定性前提下具有一定的彈性能力,延展自身的教義規(guī)范能力而可能涵攝各種合意性因素。而漏洞填補這一機(jī)制,不論是規(guī)范延展方法還是創(chuàng)造性補充,都可能通過自身獨具的某種屬性因素將各種合意性因素直接或間接納入司法過程填補法律漏洞。[8]P19創(chuàng)設(shè)新制度這一機(jī)制,典型的如民法上締約過失責(zé)任和擔(dān)保讓與制度,最初都不是立法而是司法實踐的產(chǎn)物。法律雖無明文規(guī)定,但也并未予以排斥,其得以既成事實方式存在于法律體系之內(nèi)。除以規(guī)整具體秩序的方式,該機(jī)制還得以可謂“母制度”形式發(fā)揮納入合意性因素的作用。在現(xiàn)行法律制度中,案例指導(dǎo)制度當(dāng)是最好的例子。一方面通過指導(dǎo)性案例的某些彈性屬性(比如具有典型性的或疑難復(fù)雜的)可以將某種或某些合意性因素納入其中,形成規(guī)整某一事項的具體法律秩序,另一方面案例指導(dǎo)制度在整體上可作為一種“母制度”,成為各種合意性因素納入司法的某種整體性機(jī)制。就本文所引案例涉及事項而言,亦可得從不同層面創(chuàng)設(shè)形成或具體或整體的制度機(jī)制。

4.最后,專業(yè)型的而不是通才型的法官和法院,才是實現(xiàn)既定司法政策的最佳主體選擇。專業(yè)型法官和法院不僅擁有專業(yè)法律知識、由司法實踐累積而來的實踐理性,而且具備通才型法官和法院所不具備的法律解釋能力和技術(shù)。這種依賴法律專業(yè)知識和實踐理性養(yǎng)成的法律解釋能力和技術(shù),正是實現(xiàn)既定司法政策的基本保障。多年來,我國司法理論與實踐深陷這樣一種誤區(qū)而無法自拔:專業(yè)型法官和法院適合決定性主導(dǎo)的司法裁判,而所謂通才型法官和法院適合合意性主導(dǎo)的司法裁判。這種誤區(qū)在司法能動和大眾化風(fēng)潮中都有體現(xiàn)。在能動司法實踐中,往往忽略通過解釋法律保有的彈性能力所創(chuàng)造的司法空間對社會法律需求所具有的回應(yīng)能力,而在司法大眾化實踐中則往往以服務(wù)人民的司法目的替代以技術(shù)形式存在的司法制度對于該目的的功能性價值。實際上,法律是一門解釋的學(xué)問,司法是一種專業(yè)法律人從事的專門實踐活動,無論是專業(yè)型還是通才型法官和法院都需要具備與法律職業(yè)要求相適應(yīng)的基本法律知識與經(jīng)驗。專業(yè)型和通才型法官的區(qū)分并不等同于法律人與非法律人的差別,而更多是一種裁判風(fēng)格的差異。

大陸法系國家傾向于把法官定位為法律仆人,要求其應(yīng)依據(jù)法律規(guī)范和法律淵源,而不是法律標(biāo)準(zhǔn)與非法律淵源做出司法決策。由于法律解釋能力的差異,在其他條件相同情況下,通才型法官和法院秉持形式主義風(fēng)格,依據(jù)法律規(guī)范和法律淵源而不是法律標(biāo)準(zhǔn)與非法律淵源進(jìn)行司法決策的實際效果可能更好一些;而專業(yè)型法官和法院依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)與非法律淵源而不是法律規(guī)范和法律淵源進(jìn)行司法決策的實際效果可能更好一些。[9]P81而既定司法政策的實現(xiàn)需要致力于一種裁判準(zhǔn)據(jù)由法律規(guī)范和法律淵源向法律標(biāo)準(zhǔn)與非法律淵源的遷移過程,這一過程的最佳承擔(dān)者不是通才型的而是專業(yè)型的法官和法院。具體到本文所引案例,其最佳裁判者既非長期居身家庭生活而又諳熟其社會狀況性的“人民陪審員”,亦非熟稔家事法律的通才型法官,而是既深諳家事規(guī)范又具備較強(qiáng)法律解釋能力的專業(yè)型法官。司法實踐唯有不斷走出法律人與非法律人的差別誤區(qū),推進(jìn)專業(yè)型法官隊伍和法院建設(shè),才可能為既定司法政策的實現(xiàn)供給適格的承載主體。

綜上所述,具備關(guān)于合意性和社會狀況性的深刻司法前見、較強(qiáng)法律解釋能力的專業(yè)型法官和法院,旨在尋求整個社會關(guān)于合意性共識性認(rèn)知的有效識別機(jī)制和完善、暢通合意性因素的司法納入機(jī)制,共同構(gòu)成既定司法政策的執(zhí)行和實效取得的經(jīng)驗與制度操作層面上的司法能力的基本要素,其推進(jìn)與提升,必將有助于司法實踐實現(xiàn)既定司法政策的能力。

(二)裁判路徑的系統(tǒng)性影響

一個裁決的產(chǎn)生,尤如投石入水,不僅石入水中,累積司法資料、可能影響或提升司法制度能力,而且會蕩起層層漣漪,對其他糾紛解決機(jī)制、整個糾紛解決體系甚至包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的社會制度體系產(chǎn)生某種影響。因此,在考量抉擇何種裁判路徑時,不僅要考慮可能產(chǎn)生的直接結(jié)果,而且要衡量可能導(dǎo)致或直接或間接的系統(tǒng)性影響。據(jù)此來考慮前述兩種裁判路徑,在司法政策和其他司法制度能力既定前提下,實際司法主體類型的差異會決定最終的裁判路徑選擇。如果司法主體是通才型法官和法院的話,選擇第一種裁判路徑實際效果可能是最優(yōu)的;而如果是專業(yè)型法官和法院的話,則選擇第二種裁判路徑可能是最優(yōu)的。之所以說是可能的而不是現(xiàn)實的,就在于延循不同裁判路徑所產(chǎn)生實際效果如何,同樣也不僅受到司法政策及種種司法制度能力影響,而且還會受到其他糾紛解決機(jī)制、整個社會糾紛解決體系和包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等在內(nèi)不同制度設(shè)計的影響。因此,尋求最優(yōu)裁判路徑及其結(jié)果的努力,就不應(yīng)僅局限于司法制度內(nèi)部,而應(yīng)將其視野拓展至社會糾紛解決體系和整體制度設(shè)置中去。

1.假定裁判本案的司法主體是通才型法官和法院,那么畢竟司法事業(yè)維系于法律形式的運用,[10]P31就應(yīng)當(dāng)奉行嚴(yán)格法律形式主義,基于系爭房屋不完備法律性質(zhì),駁回原被告之訴。已如前述,這種裁判路徑后果,一則法院可以基于法律理由將案件拒之門外,而使自身無事一身輕,二則直接將糾紛導(dǎo)向有權(quán)行政機(jī)關(guān)。于此,需解釋的問題在于,有權(quán)行政機(jī)關(guān)是否比法院更適合充任這一糾紛的化解者?進(jìn)一步說,什么才是該糾紛的最佳化解者?糾紛導(dǎo)向有權(quán)行政機(jī)關(guān),可能會有兩種狀況出現(xiàn),(1)原告或被告能夠完備房屋權(quán)屬登記法律要件,一方或雙方共同成為系爭房屋所有權(quán)人,但由于職能所限,有權(quán)行政機(jī)關(guān),一則只能依據(jù)權(quán)屬登記法律要件確定房屋合法所有人,而不能平息原被告就此產(chǎn)生的紛爭;二則更不可能化解由此紛爭而生的侵權(quán)、養(yǎng)老等問題。(2)原被告都不能完備房屋權(quán)屬登記法律要件,而使系爭房屋權(quán)屬登記懸置,成為一種事實不能。從而源頭未解,由此所生的紛爭自然無法解決。由此看來,有權(quán)行政機(jī)關(guān)并不適合充任類似本案的疊加復(fù)雜糾紛的化解者。又由于本案的職權(quán)性、專業(yè)性特點,也并不適合由其他糾紛解決主體以協(xié)商、調(diào)解或仲裁等形式予以化解,實現(xiàn)所謂“案結(jié)事了”。

2.由此看來,或者假定裁判本案的司法主體是專業(yè)型法官和法院,第二種裁判路徑就是一種恰當(dāng)選擇。依此路徑,法官應(yīng)認(rèn)定“家事協(xié)議書”的效力,并據(jù)此認(rèn)定系爭房屋歸被告所有,支持原告對該房屋享有占有權(quán)部分的侵權(quán)訴訟。

支撐如此判決理由有三:(1)與通才型法官和法院相比,專業(yè)型法官和法院有更高程度的活動適法能力,他們能夠較好理解和把握既定司法政策及其各種實現(xiàn)機(jī)制和所產(chǎn)生的系統(tǒng)性影響,并更可能具備實現(xiàn)這一政策所必需的司法前見、實踐理性和各種智識因素。(2)家事法與以婚姻法、繼承法等命名的家事法律的區(qū)分與耦合,為司法認(rèn)定作為家事法的具體實例的“家事協(xié)議書”的效力提供了法理根據(jù)。法在表述方式上的存在和其實體上的存在間的差異,在不同法域間會有較大不同。比如刑法,由于奉行罪行法定主義,二者間距就較小;而家事法,由于奉自治原則為圭臬,二者間距就較大。所以,一些應(yīng)由法律規(guī)控事項,就不能或不能完全在家事法律中規(guī)定下來,而需要仰賴種種實體上存在的家事法來提供實質(zhì)形式上的規(guī)范因素。(3)現(xiàn)行法律為采行第二種裁判路徑提供了具體法律規(guī)范和制度形式。實現(xiàn)該種裁判路徑有兩種不同制度形式,一是直接裁判該房屋歸被告所有。但《物權(quán)法》施行后,我國即采行不動產(chǎn)物權(quán)登記主義,物權(quán)移轉(zhuǎn)非經(jīng)有權(quán)行政機(jī)關(guān)登記不生法律效力。司法雖為最終解紛方式,但法院也不能逾越此規(guī)定而追尋糾紛的徹底解決。二是間接方式,即通過《物權(quán)法》第15條設(shè)置的不動產(chǎn)物權(quán)合同制度來達(dá)致所追尋的后果。該條規(guī)定,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,不動產(chǎn)物權(quán)合同自成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力?!凹沂聟f(xié)議書”系就原告養(yǎng)老及其財產(chǎn)繼承問題達(dá)成的協(xié)議,系爭房屋的歸屬原被告亦在其中作出安排,即被告在向原告和其他家事協(xié)議主體支付約定對價情況下,可以在家事規(guī)范層面上獲得系爭房屋所有權(quán)。于此,“家事協(xié)議書”無異于《物權(quán)法》第15條規(guī)定之不動產(chǎn)物權(quán)合同,雖不生移轉(zhuǎn)系爭房屋所有權(quán)效力,但在原被告間形成系于該房屋的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在向原告和其他家事協(xié)議主體支付約定對價情況下,被告享有請求原告移轉(zhuǎn)該房屋所有權(quán)的權(quán)利,原告亦負(fù)有該特定之義務(wù)。據(jù)此,法官和法院可得依憑該不動產(chǎn)物權(quán)合同制度,裁決原告負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)該房屋所有權(quán)于被告的義務(wù),但同時也應(yīng)當(dāng)考量被告履行相應(yīng)義務(wù)的狀況,唯如此,方能得出允當(dāng)裁決,實現(xiàn)決定性與合意性耦合的既定司法政策所追尋“案結(jié)事了”之目標(biāo)。

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(責(zé)任編輯:黃春燕)

the Validity and Judgment of Family Agreements

Jia Huan-yin
(Law School of Chongqing University,Chongqing 400045)

The family agreement is the unanimous consent by all the family members with conduct ability on important family lives.The validity of family agreements should be based on their multiple game relations with laws in concrete judgments.We should choose the best path.We Should effect of cases by considering and discussing justice policies,judicial capacity and systemic effects.

family agreement;family capacity of conduct;justice policy

DF552

A

國家社科基金項目《民間規(guī)范司法運用方法研究》(09CFX059)和“中央高?;究蒲袠I(yè)務(wù)費No.CQDXWL-2012-Z024資助”項目的階段性成果。

賈煥銀(1973-),男,山東泰安人,法學(xué)博士,重慶大學(xué)法學(xué)院副教授,主要從事法哲學(xué)、法社會學(xué)研究。

1002—6274(2014)01—098—08

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