丁 南

(深圳大學法學院，廣東深圳 518060)

論基于交易的物權秩序之形成
——關于財產關系上的“到此為止的安寧”

丁 南

(深圳大學法學院，廣東深圳 518060)

物權秩序體現為財產關系上的“到此為止的安寧”。存在于交易當事人之間的具有內部性的侵權、合意、或者對合同的效力評價等因素，是物權秩序形成的主要障礙。因此，通過限制意思自治、設定做成外觀與查詢公示的法定義務，以及通過公信原則、強制有效與相對不生效的效力評價方案，并借助無因性法律技術，具有社會性并超越交易相對性的物權秩序得以形成。

法律行為 物權秩序 公示 效力評價 無因性

漸別了“階級斗爭范式”與“義務本位”的專政思維，接受“權利本位”的法治觀以及將“權利”視為法學上的最重要范疇，已經成為我國當代法學界的共識。①至于在直接形成或集中確認權利的私法法域，“民法體系”甚至更可以直呼其為“權利體系”?！皺嗬邓椒ǖ闹行母拍?，且為多樣性法律生活的最終抽象化”。②如果僅從法哲學角度評價這種向“權利本位范式”轉換的法理念，其意義無論怎樣強調總不為過。但是，當我們期待正確理解民法上的原則、制度，以及錯綜復雜的民法規(guī)則時，僅憑“權利”范疇作為詮釋民法的工具，或許可能誘發(fā)我們理解上的“盲區(qū)”，而在這個“盲區(qū)”的中心，就是我們將要探討的“秩序”。

盡管秩序與權利通常并不矛盾，“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序(just social order)”。［1］P318而且兩者也不是孤立存在的，“秩序”的脈絡常是理解“權利”的根據。但是，并非法律所要保護的秩序總能通過權利化的途徑得以實現，③這時我們會發(fā)現秩序不僅是一種價值，更是一種制度上的存在，“秩序”的意義甚至具有抑制或者超越“權利”的重要地位。

一、問題的提出

我國法律承認了動產及不動產之善意取得制度(我國《物權法》第106條)。盡管司法實務中有關物之善意取得案件甚為罕見，但該制度對于物權秩序的形成具有重大意義。學者在解讀動產善意取得的時候，常以這樣的理由說明其合理性:“因在市場或商店購物，對讓與人占有其物的信賴倘若不予保護，則購物者人人自危，恐遭不測損害，交易勢必難以進行。由購買者去查知讓與人是否為所有人，有無處分權，交易成本也將甚大?！保?］P181這種理由可以概括為，善意取得旨在保護買受人對占有的信賴。

但是，如果物權法關注的僅僅是保護買受人信賴對動產之占有(權利外觀)，那么對于買受人信賴之保護，則未必只有通過承認買受人取得所有權的方式，因為買賣雙方基于交易而處于合同的相對性關系中，所以損害賠償才是相對關系中信賴保護的常見方式。另一方面值得注意的是，適用善意取得除須具備“善意”，我國《物權法》第106條第1款第3項尚規(guī)定應當具備這樣的條件:“轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付受仍人”。其他立法例上也有類似規(guī)定，如《德國民法》第932條、臺灣地區(qū)民法第948條等?？梢姡瑑H有將占有推定為有權處分的信賴(善意要件)，并不足以構成善意取得，只有當受讓人繼續(xù)完成對買受之物的所有權變動公示(交付與登記)后，買受人方能取得所有權。因此，僅以上述的“保護買受人對占有的信賴”為理由，不是善意取得的真正理由。事實上，無論是否承認物權行為理論，此“公示”要件都是“取得”的關鍵。由于善意取得制度保護了買受人對所有權之取得，對原真正所有權人的保護就不得不從物權性的所有物的返還請求權(體現物權的追及效力)淪為債權性的侵權損害賠償或是不當得利的返還。但是，當我們將買受人與原真正所有權人置于權利的體系當中，人們就會發(fā)現，善意取得制度試圖保護形成中的所有權的同時，犧牲的卻是已經存在的所有權，而買賣雙方在人格上的平等性決定，法律對于買受人從來沒有必要特殊保護。倘若僅以“權利”為法律判斷的工具，那么，善意取得反而是本末倒置了。那么，善意取得到底是根據什么而產生了對另一既存所有權的壓制呢?

善意取得制度的適用是廣泛的，在我國《物權法》上，其不僅適用于對所有權的善意取得，還可以擴張到其他物權(我國《物權法》第106條第3款)。此外，我國《票據法》第12條第1款規(guī)定:“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利?！边\用反對解釋方法，本條款實際上肯定了持票人如為善意，則可以取得票據權利，即承認了票據權利的善意取得。［3］P89又，《最高人民法院關于適用 ＜ 中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定(三)》第7條第1款規(guī)定:“出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定予以認定?！痹撍痉ń忉尩?6條第1款、第28條第1款等，亦涉及對股權的善意取得。

事實上，所有權善意取得制度只是形成物權秩序的一個典型制度。作為物權法結構原則的物權法定、分離原則與無因原則以及公示公信力原則等，都對物權秩序之形成起著至關重要的作用。［4］P20正如善意取得可以從動產及不動產法域擴張到物權以外的其他財產權領域，財產秩序的形成也同樣需要借助保護物權秩序的法律精神或立法技術。

二、什么是基于交易的物權秩序

通常，物權的絕對性說明物權自身兼具財產秩序的表現形式。但強調物權秩序仍然具有實踐意義:首先，即使具有絕對效力的物權之間的排序也并非總是明確的。例如，我國《物權法》所確定的擔保物權之間的排序規(guī)則，尚不能說明當抵押權與質權并存于同一動產時如果質權設定在先，則應如何確定兩擔保物權的順序。另一方面，基于交易而形成之財產關系，并非總是處在交易的當事人之間，當這種財產關系具有支配性時，新近形成的財產狀態(tài)就具備了塑造財產秩序的可能性，而當這樣的財產狀態(tài)已不再是交易當事人之間的“私事”時，它就具備形成物權秩序的功能。后者意義上的物權秩序，是本文論述的重點。

物權秩序以物權的存在為前提。而取得物權可以通過法律行為、事實行為(例如，我國《物權法》第30條之依法建造建筑物而取得所造之物的所有權)，以及根據法律的直接規(guī)定(例如，我國《物權法》第42條第1款之征收、第29條之繼承等)等。本文所謂的“基于交易的物權秩序”僅指基于法律行為的物權取得。

(一)交易中的內部相對性與外部秩序

本文將物權秩序限定在“基于交易”的條件主要出于兩個理由:其一，日益商業(yè)化的現代社會，物權變動的常見途徑是基于交易。其二，基于交易的物權變動，在交易的不同階段既涉及合同當事人的合意，又涉及對第三人之影響，交易先后呈現出權利之相對性與絕對性兩個階段，因此法律關系糾纏復雜，易于滋生紛爭。如前所述，權利與秩序并非一貫并行不悖，相對性法律關系上的妥當性，可能與物權秩序相沖突。

所謂“交易”，法律上并沒有嚴格的定義，我們可以將其置于日用常行的語境下?！敖灰住蓖ǔ０▋蓚€內容截然不同的階段:其一是交易的進行階段，此時的“交易”與“履行”同義;其二是交易的完成，表現為合同目的的實現，如果當事人意圖通過交易實現財貨的流轉，則交易的完成通常意味著物權變動。

可見，交易與合同關系密切。而談到合同，就無法回避“法律行為”。“現代民法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均始自德國法，它們被認為是19世紀德國民法最輝煌的成就”。［5］P21在德國民法上，合同被認為是最重要的法律行為。［6］P718在我國，即使在不承認物權行為理論的民法學者看來，法律行為也是不可或缺的私法自治的工具，并認同“引起物權變動的法律行為，在英美法系和法國法系，大多是買賣合同、贈與合同、互易合同等”。［7］43但是，如果沿著法律行為理論繼續(xù)向前，我國民法學者間的最著名的分歧就顯現了:學者們在解釋基于法律行為而發(fā)生的物權變動時，在是否承認物權行為理論的問題上有截然不同的觀點。這種對立并未因我國《物權法》在2007年的頒行而消解，反而隨著最高人民法院關于買賣合同的司法解釋的出臺而愈演愈烈。物權行為理論否定說，以崔建遠等學者為代表。該學說認為“我國現行法未承認物權行為理論”。④

但是，當我們暫且擱置“物權行為理論”上的爭論，就會發(fā)現學界共識至少存在于如下方面:首先，將財產權區(qū)分為債權與物權，此與英美法系對財產權的認識有根本不同。其次，在區(qū)分債權與物權的基礎上，承認債權與物權之間的差異，并大都承認:(1)從權利性質方面，債權為請求權，而物權為支配權;(2)從權利效力所及范圍方面，債權有相對性，而物權有絕對性;(3)從權利發(fā)生方面，反映交易的合同債權為任意主義，而物權則須遵循物權法定;(4)從權利對于第三人可認知的表征看，債權具有隱蔽性，物權秩序需要具有公示的權利外觀(動產占有和不動產登記)，等等。再次，基于法律行為發(fā)生的物權變動，特定當事人之間的合意(合同)是受讓人取得物權的根據。當然，這個合意有何具體所指，則又會落入有關物權行為理論爭議的泥潭。

交易是由要約、承諾、給付、物權變動等一系列連貫行為構成的。因此，交易具有時間線性。觀察一個正常的交易(即合同無爭議地有效實現交易當事人預期經濟目的)之不同階段，我們就會發(fā)現交易過程中應該存在著這樣兩個時點:其一是交易上的當事人之間認可的物權變動，其二是為第三人可得而知(公示)的物權變動。在后一時點之后，交易產生其外部性。⑤事實上，在法國民法上，這兩個時點就是現實地存在的(《法國法民》第1583條)，即在當事人的債權意思以外，物權變動無須其他要件，學者概括其為債權意思主義的物權變動模式，該種模式須輔之以登記作為對抗第三人的要件。［8］P18但是，在德國民法上，這兩個時點則合二為一，通過此時點，一項連貫的交易被認為切分為兩個階段——如果基于物權債權二分說理解這個交易——債權在先，并以此債權為物權變動的事實原因，而后物權變動。

如果基于我們對債權物權差異性的共識，可以這樣說，存在于合同當事人之間的具有相對性的債權，構成了交易的內部關系，而物權變動之后的財產秩序則為交易的外部關系。當一項交易處于債之階段，就只存在內部關系;但在那個時點以后的，就形成了外部關系。在這個關鍵時點上，轉讓人與受讓人因一種合意而形成對標的物瞬間的共同支配。為此，康德有過一段精辟論述:“通過契約把我的東西轉讓或讓與另一個人，這是根據連續(xù)性的法則進行的。這就是說，對一物的占有，在轉讓行動的進行過程中不能中斷……但是這種連續(xù)性所指的不是允諾一方或接受一方的特殊意志，而是他們共同聯合的意志，就是這種聯合意志把我的東西轉讓給他人……因此轉讓是一種行為，該對象在轉讓行為中暫時同時屬于雙方所有，正如一個拋物體的運動軌跡，當該物體達到它的最高點那一瞬間(即本文所稱的“關鍵時點”——筆者注)，可以看作同時既是升高又是降落，把這概念引用到轉讓行為上，就是從升高到降落的一瞬間?！保?］P92隨著“降落”，排除了轉讓人意志的新的物權秩序形成了。

(二)基于交易的物權秩序的特征

物權秩序客觀存在的根據在于物權的絕對性與優(yōu)先性。物權的絕對性說明物權超越交易相對人間的內部關系，體現了交易對第三人的影響。而物權的優(yōu)先性則不僅說明物權之間的序列關系，更說明一經形成的具有外部性的物權，反過來會對交易的內部關系產生影響和制約。

但何謂“物權秩序”呢?概而言之，“物權秩序”就是物在歸屬上之確定性，就是排除了任何具有交易特殊性的內部因素的影響，就是完全基于法律的規(guī)定而非交易主體之合意?！拔餀嘀刃颉笔墙洕鐣嬖诘幕A，是交易可預期性的前提，是財貨流轉而“到此為止的安寧”。安寧，是自由的消極表現形態(tài)(Negative Liberty)。民法孜孜以求的至高價值“自由”，其在財產關系上的典型表現就是物權秩序，保護交易安全也不過是這一物權秩序在由此及彼的物權變動過程中的立法政策。

物權秩序雖然以物權的存在為前提，但物權秩序與物權終究是不同的。這點在不動產物權登記對抗主義下表現顯著。例如，我國地役權的成立基于地役權合同，但如果認為該地役權形成物權秩序的，則應當向登記機關辦理地役權登記(我國《物權法》第158條)。

物權秩序在其主體、結構與效力方面，具備如下特征:

首先，物權秩序的基礎不是合意。物權秩序的受益主體是抽象的，其具有社會一般性，因此對物權秩序上的信賴保護，具有明顯的社會倫理因素。［6］P58從普遍理性的角度，由于物權義務人的不特定性，所以試圖將物權的利害相關人聚集在一起并形成一致內容的公同意思(公意)的努力，就好像試圖締結一個經全體人同意的社會契約一樣，其注定是徒勞的。⑥物權客體特定原則也不能對那個公意的形成帶來可能性。所以，物權秩序不存在通過意思自治加以改變的可能，因此物權秩序具有法定性。物權義務人的不特定性，從另一方面看，體現了物權作為支配權的特點?！爸錂嗍菣嗬藷o需他人意思的協作，即可在客體上單方面實現自己的意思的權利”，⑦面對支配權，除了權利人外的其他所有人都是義務人。

其次，物權秩序不是實現其他目的的手段，其自身就是價值。從物權秩序的結構看，物權秩序具備前述所謂的交易上的“內部關系”與“外部關系”。在外部關系上，物權必須具備公之于眾的權利外觀。這個外觀的形態(tài)只能來自法律的承認，不能采取其他任何哪怕看似一目了然的表彰形式。因為對于物權外觀的普遍認知是不容任何例外或者質疑的，那種試圖通過構成重大過錯的個案判斷違背了物權的絕對性。此外，物權秩序不能受到交易內部關系的影響，即使尚未發(fā)現這種影響對某一具體第三人構成不測之害，這是前述所謂的物權秩序受益主體具有抽象性的體現。不受“內部關系”的影響，體現了物權秩序的穩(wěn)定性，但這個穩(wěn)定性不能誤認為是時間上的持久，而是指物權秩序不受侵擾。需要說明的是，秩序不會存在于相對人之間。因此在通常表現為債之相對性的內部關系上，債以手段的方式存在，“債權系法律世界中的動態(tài)因素，含有死亡的基因，目的已達，即歸消滅?！雹喽刃騽t是一種穩(wěn)定的存在，其本身就是目的，而非僅以手段的方式存在。

最后，在基于交易的物權秩序的形成中，即使內部關系上的當事人享有某項絕對權，也不應令此絕對權對該物權秩序產生消極影響，因為這個絕對權已經被交易內部階段的相對性“覆蓋”，并從康德所謂的“從升高到降落的一瞬間”開始，就在形成物權秩序的同時，徹底擺脫了可能來自內部關系上的各種影響。在具體一項交易中，如果物權秩序與內部關系上的某項權利、當事人意思，或者通常的效力評價相沖突，則物權秩序就會產生對那個權利、意思或者效力評價施加影響的力量。例如，在善意取得制度中，物權秩序令原真正所有權人的權利淪為債權就是著例。此外，當公示后的物權，其所基于的交易又為當事人合意變更時，那種看似的回復原狀，實質已經是另一新的物權秩序的形成。物權秩序是永不退后的前行，除非通過取得時效或是善意取得，令其重新“出發(fā)”(原始取得)。

三、基于交易的物權秩序是如何形成的

如前所述，物權秩序的形成必須有效防止交易的內部因素影響到交易外部關系，但不能否認的事實是，物權是物權秩序的根據，而物權取得的原因事實就是形成于交易的內部關系。所以，如果否認“人之常情”里的交易內部因素的影響，則必須為物權秩序的形成找到“法律技術”上的根據。

在法國民法上，以物權不同于物權秩序的理念，并通過登記對抗主義建構了物權秩序;德國民法強調物權的絕對性，因此將物權取得與物權秩序形成同一化，并借助物權行為理論完成這個同一化的努力。至此，仍須盡可能避免陷入“物權行為理論”的紛爭中。因為無論在哪種法制之下，物權秩序的形成，似乎都需要人們去遵循某些共同規(guī)則。這些共同規(guī)則，如一言以蔽之，可以概括為“信權利之外觀，借無因而有序”。這句話包含了物權秩序形成上的主要表現為兩種途徑:其一，從權利義務的結構上為交易當事人“配置”法定義務;其二，從對交易的效力評價上保護信賴。物權秩序的形成以犧牲交易內部關系上的妥當性為代價，因此，為保障這種秩序的穩(wěn)定性，法律很有必要借助“無因性”或具有類似效用之法律技術，以防止因交易內的“人之常情”顛覆已有的物權秩序。茲分述如下:

(一)為交易主體設定法定義務

在錯綜復雜、變幻莫測的交易領域，為買賣雙方當事人設定法定義務，旨在實現權利定型和權利公示。繼而，通過施于怠于查閱不動產物權登記人的不利益，從而為物權秩序的形成確立基本規(guī)則。

民法以私法自治為核心理念，因此除非有正當理由，否則均應尊重當事人的自主決定。但是，在物權法領域，正是出于對物權秩序之保護，物權法定主義(我國《物權法》第5條)才成為物權法上的結構原則。物權法定的意義在于，“以此為基礎建立定型化之物權體系，復與一物一權主義者確定物權支配之外部范圍相呼應，使物權之法律關系清晰明確，在商品交換之現代社會，具備交易客體(權利定型)之條件”。［10］P32此外，物權法定便于物權公示，亦與物權秩序的形成密切相關。

限制意思自治，究其根本就是防止交易上的內部因素對外部關系產生影響。這個法理不僅在物權法上常有表現，在其他涉及財貨流轉的領域同樣存在。票據為金錢債權，但隨其物化為完全證券以后，其具有動產的特點。票據法以策進票據流通為目標，而與商業(yè)社會對物之交易安全的理念甚為切近。因此，票據法可以為我們理解物權法乃至其他財產權利之規(guī)則提供法理上的啟發(fā)。票據法上有所謂“票據行為不得附條件”的規(guī)則(我國《票據法》第24條)。該規(guī)則的含義是，除非系票據法規(guī)定可記載于票據上之事項，否則均不發(fā)生票據上的效力。“此不發(fā)生票據上效力之事項，有只不發(fā)生票據上之效力，但限于票據行為當事人之間仍得發(fā)生實質關系上之效力者，謂之‘無益的記載事項’。亦有其記載不但不發(fā)生票據上之效力，甚且破毀票據之效力，使其歸于無效者，謂之‘有害的記載事項’”。［11］P158試想，如果當事人在匯票上記載“匯票債權的存在以有效的票據原因為基礎”的文字，則當票據流通至第三人時，第三人又如何可以了解到所謂作為出票行為之“票據原因”是否存在瑕疵呢。倘若允許附條件，則當該原因無效時，持票人就將遭遇該債權毀滅的不測之害了。此時的票據原因與持票人所受之害，也正體現出交易上的內部關系與外部關系，而不得附條件的規(guī)則，正是為了切斷內部因素對外部關系的影響。

需要指出的是，雖然民法學界有共識但在我國民法并得到應有重視的“禁止放棄處分權”規(guī)則與上述之“票據行為不得附條件”亦有同理?！兜聡穹ā访鞔_規(guī)定的“禁止放棄處分權”，是指“對某項權利享有處分權的人，不得通過同他人訂立法律行為的方式放棄其享有的處分權(該法第137條第1句)。這條規(guī)定的目的，是為防止當事人通過法律行為，將本來可以轉讓的權利排斥在交易之外。因此，這條規(guī)定既有利于財物的流通，也有利于法律交往的穩(wěn)定”。［6］P438

其次，公示對物權秩序的形成具有極為重要意義。公示旨在形成權利外觀，而權利外觀是秩序存在的客觀基礎。在公示制度上，“做成外觀”與“查詢公示”(或稱“了解外觀”)構成其兩大法定義務。以我國房屋所有權登記為例，辦理登記即為做成不動產所有權外觀，而查閱登記則是了解所有權的外觀。從房屋買受人的角度看，只有當其完成登記才能取得不動產物權，也就是說，如果基于交易但又未經登記的房屋買受人不能取得其所有權，因此辦理登記是買受人應當負擔的不真正義務。⑨即使是在法國民法登記對抗主義下，辦理登記同樣構成不真正義務，即未經登記的不動產所有權人，不能以其所有權產生對抗第三人的效力。特別要說明的是，登記公示在另一方向上產生了以查詢登記為內容的不真正義務。例如，在一項房屋所有權的交易上，如果買受人僅僅根據生活經驗的占有外觀判斷房屋出賣人系有權處分，當所有權登記為其他人時，該買受人將負擔因未查詢登記而導致的不利。

需要指出的是，在上述之“辦理登記”與“查詢登記”義務之外，是否還存在其他影響物權秩序之法定義務的設定不無疑問。我國《擔保法》第49條第1款規(guī)定:“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！北M管該條款因我國《物權法》第191條及第178條之規(guī)定而不再有效，但卻提示我們去思考“通知”或“告知”是否應當上升為一種法定義務，這種思維對于其他財產權秩序之形成同樣有意義。例如，股權交易中對章程記載事項于轉讓階段的告知義務等。本文認為，因“通知”或“告知”極有可能與“做成外觀”和“了解外觀”這兩種義務發(fā)生重疊，如果為交易當事人在公示制度之外另行配置第三種“通知”或“告知”法定義務，則在各種義務之間必然產生法律后果上的沖突，所以完善物權公示制度為已足，不必畫蛇添足。事實上《擔保法司法解釋》第67條第1款就不再要求前述所謂的“通知”或“告知”了。

(二)從對交易的效力評價上保護信賴

廣義的信賴保護一般包括相對人之間的信賴保護和第三人的信賴保護。前者體現在合同關系上，有效成立的合同其違約責任也可以解釋為信賴保護;此外，締約上的過失責任通常被認為旨在保護信賴利益。物權秩序與保護第三人信賴關系密切。法律對法律行為之效力評價，有別于前述的法定義務之設定。配置法定義務，具有交易上的預先性;而當面對有第三人信賴交易時，對該等法律行為做出效力評價，則具有交易的事后性。

公信原則的本質是對法律行為的效力評價。所謂公信原則，是指“依公示方法所表現之物權與真實之物權狀態(tài)不一致時，對于信賴此項公示所表示之物權狀態(tài)，而為交易行為之人，法律仍承認其具有與真實物權狀態(tài)相同之效果，以為保護之原則。公信原則使公示方法具有保護從事物權行為之善意第三人之效力，即為公信力”。［10］P49此公信原則所謂的第三人即為交易上的第三人，而相對于該第三人，則“真實之物權狀態(tài)”即構成交易的內部因素，此時為防止內部因素影響到外部關系上的第三人，就體現了公信原則。需要指出的是，公信原則所保護的信賴可以進一步分為消極信賴和積極信賴。“(消極信賴是指)作為與公示內容不同的權利狀態(tài)，對其不存在的信賴。也就是說，某一物權雖然發(fā)生了變動，只要沒有相應的公示方法予以表彰，人們便可相信沒有物權變動發(fā)生，不存在新的權利關系，此時該信賴便獲保護，法律即根據其信賴內容賦予法律效果……(積極信賴是指)與作為公示內容一致的權利狀態(tài)，對其存在的信賴。這一信賴態(tài)樣告訴我們，即使某一物權未發(fā)生變動，但公示表彰出有物權變動發(fā)生，人們便可相信有新的權利關系存在。即有公示就有物權變動”。［12］P12

其次，對法律行為強制有效之評價和相對不生效之評價，亦有助于物權秩序的形成?！八椒ㄗ灾蔚木瑁仍谧灾?，法律的主要功能不是指導或干預人們的生活，而是賦予人民完成的行為某種法的效力，則不論強制規(guī)定的性質為何，對違反者最理想的結果，似乎就是否定行為法的效力”。［13］P21因此，通常認為，當法律行為具有不法性或其他當違反強制規(guī)定的時候，應以不成立、無效或者得變更得撤銷加以評價。但是，強制有效則一方面發(fā)生在法律行為不成立或不具備生效要件的情形，即違反了強制規(guī)定;另一方面，民法不僅未對其做出無效的否定評價，反而強制肯定該行為的有效性。其實，這種看似悖論的做法，正可以通過交易的內部與外部關系加以解釋。就內部關系上，事實上已具備無效評價的條件，但出于對外部信賴的保護，則應做出強制有效之評價。善意取得制度令受讓人取得所有權人之地位，如果基于物權行為理論下，“占有或登記”的要件似乎正是可以解釋為該物權行為脫離開內部的原因關系而被直接規(guī)定為有效。

這種交易上的內外關系上截然相反的效力評價且最終以外部關系占據優(yōu)越地位的做法，同樣體現在所謂的法律行為“相對不生效”上?！耙豁椥ЯH局限在兩個人之間的行為，只能要么是有效的，要么是無效的。相反，在那些效力相對于所有人的行為中，還可能出現另外一種可能性:這項行為可能僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的。這種情形，人們稱之為相對的不生效力”。［14］P375也有學者稱其為“相對無效”。相對無效是在特定的當事人之間(交易的內部關系)的無效評價，這仍然是符合法律行為效力評價的通常情形。但對于相對人以外的第三人，則不會受到該無效評價的不測之害，所以其在效力評價上與強制有效異曲同工。

(三)作為法律技術的無因性是必要的嗎

通過公示制度、公信原則，以及強制有效及相對無效的對法律行為之效力評價，物權秩序被建構而成。但是，一種符合常情的“因果關系”總是牽扯著我們，即，基于一個有瑕疵的甚至無效不成立的原因事實，又如何可以生成一個被治愈的物權，或是如何形成一種被敬奉的物權秩序呢?這就涉及到了即將探討的無因性理論。

無因性理論是在承認物權秩序妥當性的基礎上，為防范該秩序被其最近的原因事實推翻，而確立的一種法律技術。之所以稱無因性為一種法律技術，因為從人之常情，感受總是提醒我們去關注交易的內部性，并將因此生成的物權視為債權合同的結果。人們對因果關系是熟悉的，結果是對原因的在另一種意義上的繼承。另一方面，人們在物權之外，很少會繼續(xù)思考基于物權而成的物權秩序。如果將符合常情的規(guī)范視為倫理性規(guī)范，我們就很難在無因性理論上發(fā)現其倫理意義。事實上，學者們也通常認為“無因性”體現了法律技術性規(guī)范的特點。⑩

的確，當我們承認物權秩序的意義，立法政策自然會傾向于“無因性”理論。一方面，債之合意在相對人之間是容易形成的;另一方面，作為交易基礎的合同是否為適當履行不易判斷。在此內部關系上的“易”與“不易”之間，倘若將物權的取得建立在“有因”之上，物權秩序就時時處于因交易的內部因素變動而隨動的被動地位，物權秩序將無法形成。事實上，盡管物權秩序來自于交易，但它卻不再屬于交易上的當事人，相反地，物權秩序恰是維護著除了交易當事人以外的其他所有人，因為最有可能以正當理由威脅到物權秩序的就是交易的當事人。這樣，一項生活現象上連貫的交易，在法律的理性上通過“無因性”被切斷了。此時，不得不暫時背離“法無外乎人情”，體現無因性的制度因此難免缺乏直覺上的正當性，所以“無因性”不免遭到質疑。正如有人說:“人們可以通過廢除物權合同獲得‘額外的好處……學習法律的年輕人可以從法學學說中無用的博學引起的恐懼中擺脫出來’?！?11)在此，或許仍有可能回避開學者們在物權行為理論上的爭議，因為我們可以轉向票據行為，而對票據行為的無因性似乎就沒有太多質疑的聲音。這是否也為我們理解物權行為無因性提供了一種額外的信心呢?

當然，民法對交易的內部關系也從并未忽略。在實現交易當事人之間的內部妥當性時，民法遵循了“相對關系通過相對權解決”的體系化思路。例如，無權處分人對原所有權人須負擔侵權或不當得利的債之責任。而在承認物權行為獨立性與無因性的制度下，給付型不當得利的返還就是一種恰當的“相對關系通過相對權解決”方式。正是這個緣故，作為不當得利之法的機能，其中一個重要內容就是“保護財貨的歸屬”，［15］P3這也體現了債權對于物權秩序形成上的獨特貢獻。

需要指出的是，交易中的內部相對性與外部秩序的關系，還表現為負擔行為(債權行為)與處分行為(物權行為)的相互關系以及效力評價上的差異。負擔行為與處分行為的差異，除了存在于客體特定性、處分權以及公示等方面外，負擔行為必須符合私人關系上的倫理性。之所以負擔行為能夠本然地反映“法無外乎常情”，是因為如果法律關系僅僅存在相對人之間，則權利更可能在不受其他因素(包括財產秩序)的干擾下，與其應然的“正當性”一致。因此負擔行為具有顯著的倫理性，也因此通常的負擔行為應為有因行為。與之相反，處分行為(物權行為)則基于形成物權秩序的考量，而不得不將相對人之間正當關系置于債的關系去處理。因此，有別于負擔行為的倫理性，處分行為具有顯著的技術性。一項交易在負擔行為與處分行為的有效性方面相輔相成。一方面，基于物權行為的物權變動，不受債之效力及其有因性的影響，從而實現了物權秩序的穩(wěn)定性;另一方面，對于尚未做成物權行為的交易，則可能存在負擔行為有效但不能發(fā)生物權變動的情形。需要指出的是，物權變動不能違反法律的規(guī)定，但其與我國《合同法》第52條第5項所謂的“強制性規(guī)定”并非同一所指——前者著眼于基本經濟制度及物權秩序的形成，后者則關注“私人關系上的倫理性”。例如，轉讓未依法登記領取權屬證書的房產，其買賣合同為有效(《買賣合同司法解釋》第3條第1款)，但卻不能發(fā)生房產所有權變動(我國《房地產管理法》第38條第6項)。同理，未經抵押權人同意轉讓抵押物的買賣合同有效，但不能發(fā)生抵押物所有權變動(我國《物權法》第191條第1款)。

至此，“信權利之外觀，借無因而有序”，物權秩序得以形成。對物權秩序的尊重，最終實現了人們對財產秩序的普遍期待，同時也實現了民法孜孜以求的“到此為止的安寧”，而這種安寧，不正是人的自由在財產權上的實現嗎?

注釋:

① 關于法哲學研究范式的轉換和權利作為法哲學基石范疇的辨析，參見張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第334～384頁。

② 德國法學家V.Tuhr語，轉引自王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第83頁。

③ “占有”，雖然不屬于物權，但仍受法律的承認和保護(《中華人民共和國物權法》第十九章)?！罢加邢祵τ谖餅槭聦嵉闹洌加幸坏┐嬖?，即應受保護，以維護社會平和與物之秩序，此為占有制度的基本功能”。參見王澤鑒:《民法物權·用益物權·占有》(總第2冊)，中國政法大學出版社2001年版，第173頁。

④ 參見崔建遠:《物權法》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版;孫憲忠:《中國物權法總論》(第二版)，法律出版社2009年版，第453～455頁。

⑤ 本文所稱的“外部性”是指基于特定人的交易而形成的物權秩序，由于物權的絕對性而產生對于不特定第三人的影響，故其與經濟學上經常提及的“外部性(externality)”含義不同。經濟學上“外部性”是指“當一個人從事一種影響旁觀者福利，而對這種影響既不付報酬又得不到報酬的活動時，就產生了外部性”，例如，環(huán)境污染和新技術研究，分屬正外部性和負外部性的情形。參見［美］曼昆:《經濟學原理》(原書第三版)，梁小民譯，機械工業(yè)出版社2003年版，第172頁。

⑥ 法學家德莫隆柏說，“物權產生于所有人，對人權則只能產生于債權人”。二者的差距是巨大的。為物權定位吧!當它昂首向前時，一切均對之讓開通道:對于所直接指向的物，它具有獨一無二的效力和絕對性，無須債務人的介入?！眳⒁奀h.Demolombe，《拿破侖法典》t.IX，1854，no 4.轉引自尹田:《法國物權法》，法律出版社1998年版，第41頁。

⑦ 支配權的客體范圍除了物(動產、不動產)之外，還包括精神產品、財產權利，甚至自身人格。因此，基于交易的物權秩序的理念，對于其他財產權利或精神產品，例如，股權、債權、知識產權等，同樣有意義。當然，人格雖為支配權之客體，但其不具有可轉讓性，因此不適用物權秩序理念，自不必贅述。參見金可可:《論支配權概念——以德國民法學為背景》，載《中國法學》2006年第2期。

⑧ Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243.轉引自王澤鑒:《債法原理·基本理論·債之發(fā)生》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第51頁。

⑨ 所謂的不真正義務(Obliegenheiten)，“其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反亦不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失不利益而已”。參見Reimer Schmidt，Die Obliegenheiten，1953;Larenz，S.316，326，430f.轉引自王澤鑒:《債之關系的結構分析》，載《民法學說與判例研究》(第4冊)，中國政法大學出版社1998年版。

⑩ 例如，學者們在談及商事法規(guī)范的技術性時，就多以無因性為例。參見范健、王建文:《商法學》，法律出版社2007年版，第6頁。

(11) 德國學者雅克布斯在其《物權合同存在嗎?》一文中引述的其他學者對物權行為理論的評價，但該作者對物權行為理論持肯定觀點。參見［德］霍爾斯特·海因里?！ぱ趴瞬妓?《十九世紀德國民法科學與方法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第219頁。

［1］ ［美］E·博登海默.法律學:法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2001.

［2］ 梁慧星，陳華彬.物權法［M］.北京:法律出版社，1997.

［3］ 趙新華.票據法論［M］.吉林:吉林大學出版社，1998.

［4］ 王澤鑒.民法物權·通則·所有權(1)［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.

［5］ 董安生.民事法律行為［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.

［6］ ［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)［M］.王曉曄，邵建東，程建英等譯.北京:法律出版社，2003.

［7］ 崔建遠.物權法(第2版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

［8］ 王軼.物權變動論［M］.北京:中國人民大學出版社，2001.

［9］ ［德］康德.法的形而上學原理［M］.沈叔平譯，北京:商務印書館，1991.

［10］ 謝在全.民法物權論(上)［M］.北京:中國政法大學出版社，2011.

［11］ 劉甲一.票據法新論［M］.臺北:五南圖書出版公司.

［12］ 肖厚國.物權變動研究［M］.北京:法律出版社，2002.

［13］ 蘇永欽.走入新世紀的私法自治［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［14］ ［德］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東譯.北京:法律出版社，2000.

［15］ 王澤鑒.債法原理·不當得利(2)［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

(責任編輯:張保芬)

The Order of the Property Right Based on Transaction——“Transactions Ending Here with Peacefulness”in the Order of the Property

Ding Nan

(Law School of Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060)

The order of the property right can be illustrated as“Transactions Ending Here with Peacefulness”.This is particularly important to the formation of absolute property right system.The main obstacles disrupting the order of property right include infringements，agreements，or the judgment on contract validity，all of which exit among the transaction parties and are characterized with internality.Therefore，the order of property right，which has sociality and exceeds the transaction relativity，will be established through the following legislative techniques:limitation on party autonomy;pre－setting compulsory obligations on“making appearance and inquiry publicity”;good faith principle;the judging criteria on whether forcing to be valid or relatively invalid;and the technique of“No cause”.

legal act;the order of property right;publicity;judgment on validity;technique of No cause

DF521

A

丁 南(1971－)，男，吉林長春人，法學博士，深圳大學法學院教授，研究方向為民法總論、物權法、債法。

1002—6274(2014)01—038—08