文/朱全寶（復旦大學法學院，上海 200438）

黨的十八大報告明確指出:加快改革戶籍制度，有序推進農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，努力實現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務常住人口全覆蓋。國內(nèi)一些學者對此給予了深刻解讀。伴隨農(nóng)民市民化進程中的遷徙自由問題也引發(fā)社會的廣泛關(guān)注。究竟何為遷徙自由？遷徙與遷移、流動等相關(guān)概念能否混同使用？遷徙自由有著怎樣的性質(zhì)或表征？這些追問表明：對遷徙自由問題的探討具有一定的理論價值。而現(xiàn)實是：一方面，學界對這些基本理論問題的探討，意見并不統(tǒng)一，也未達致廣泛共識。另一方面，新型城鎮(zhèn)化和戶籍制度改革的深層次推進對“最高法律的支持”和“頂層制度的設(shè)計”等方面的需求日益強烈，而遷徙自由的“恢復入憲”自然成為一個無法回避的法學問題，對“遷徙自由”基本理論問題的深入探討亦顯得尤為迫切。鑒于此，筆者不揣淺薄，擬對遷徙自由的含義與性質(zhì)作法理上的思辨，以期深化對遷徙自由的理解，并試圖厘清圍繞該問題所產(chǎn)生的一些認識。

一、含義之辨：何謂遷徙自由？

（一）遷徙的界定

要定義“遷徙自由”，首先要弄清楚的是“遷徙”之義。漢語“遷徙”一詞的使用最早可追溯到春秋戰(zhàn)國時期的荀子，荀子曰：與時遷徙，與世偃仰。這里的“遷徙”指的是變易或改變。此外，古漢語中的“遷徙”還有“遷移”即變更地點之意，如柳宗元說：“視駝所種樹，或遷徙，無不活”，以及“放逐、貶謫”之義，“黜棄之，遷徙之”。因此，古漢語中的“遷徙”，其意蘊較為豐富，有時間的改變，有空間的位移，也有職位的變更?？傮w而言，均存在“改變或變更”之義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“遷徙”的定義是：離開一定的居所、地點而另換一個居所、地點?！掇o?！返慕忉寗t更具體:“遷徙，一為變易；二為遷移，指離開原地到另一地；三指多種鳥類依季節(jié)不同而變更棲居地區(qū)的一種習性，如候鳥。英語中遷徙”一詞與拉丁語源“migrate”有關(guān)，指的是改變居所的意思。拉丁文中“migrate”原意是改變某人的文化環(huán)境和所處社區(qū)，這表明出其深層的文化學和社會學意義。表示“遷徙”一詞的英語單詞有“flight”、“flit”、“migrate”等，其本來的意思指的是“鳥類的飛行”、“搬走”以及“移居海外、定期遷居”等含義。

基于以上分析，“遷徙”的含義大體上可從四個層面去把握：第一，離開原住地；第二，在原住地與遷入地之間運動；第三，選擇新的居住地；第四，在新的居住地定居。因此，遷徙的這四個部分是一個不可分割的有機整體，要定義“遷徙”，必然要包含這四個方面的內(nèi)容。并且，從詞源意義上看，“遷徙”一詞包含著“有目的”的流動之意。無論出于“生存”之需，還是“求優(yōu)”之盼，遷徙的目的性都是很明確的，“它更多的是指一個行為的過程，是指人們在地理空間上所進行的，以生活為目的的一種活動”［1］，也就是說，“遷徙”的重心在于“目的”，沒有目的或未能達到目的的“遷徙”不是本質(zhì)意義上的遷徙。

“遷徙”與“遷移”、“流動”等概念雖有聯(lián)系，但實有分殊，不應混同使用。根據(jù)《中國大百科全書·地理學》對“人口遷移”的解釋：“一定時期內(nèi)人口在地區(qū)之間永久或半永久的居住地的變動，人口遷移的形式為移民?！痹摃鴮ⅰ叭丝谶w移”與“人口流動”明確進行區(qū)分，“人口流動”的定義是：“一般指離家外出工作、讀書、旅游、探親和從軍一段時間，未改變定居地的人口移動，人口流動不屬于人口遷移，流動人口不能稱為移民。”因此，人口遷徙從詞義上看，與人口遷移較為接近，均指居住地的變動（包括永久變動與半永久變動），而與人口流動有著明顯區(qū)別。當然，對人口遷移、人口流動的定義也還存在廣義與狹義之分，對其研究也還存在寬派與窄派之別，但總體上而言，將“遷徙”視為“一種改變居住地的人口移動”基本上沒有太大的爭議。但這并不意味著遷徙與遷移可以等同使用。遷徙與遷移使用上的差別，更多的是基于學科研究視閾與詞源上的差異。也就是說，“遷徙”多在哲學與法學意義上闡釋，主要考察的是人作為高級動物所具有的一種本性或本能，［2］建構(gòu)的是遷徙自由作為基本人權(quán)的法學意義。而“遷移”更多地在人口學、社會學等意義上使用，詮釋的是人口遷移給人類社會發(fā)展所帶來的影響。

（二）遷徙自由的含義辨析

按照張永和教授的分析，人類把“遷徙”作為自由觀念或權(quán)利對待始于文藝復興、完成于啟蒙運動，也就是說，文藝復興與啟蒙運動為遷徙自由的權(quán)利形成提供了觀念上的準備，而大規(guī)模的農(nóng)奴解放運動則為西方國家逐步實現(xiàn)遷徙自由創(chuàng)造了基本條件。此后的17、18世紀自然法學家們則是將遷徙自由作為人的一項基本權(quán)利來闡釋的。有關(guān)遷徙自由的含義，學界并無定論。林喆教授主編的《公民基本人權(quán)法律制度研究》一書中，將遷徙自由劃分為形式意義上的遷徙自由和實質(zhì)意義上的遷徙自由。形式意義的遷徙自由指在空間上的自由移動，包括本國內(nèi)和國際間的自由移動，甚至將來可能發(fā)生的星際間的自由移動；實質(zhì)意義上的遷徙自由是一種主客觀相統(tǒng)一的行動的自由，是人們通過遷徙行為來實現(xiàn)其自身目的或需要的自由。［3］楊海坤教授主編的《憲法基本權(quán)利新論》中將遷徙自由分為廣義的遷徙自由和狹義的遷徙自由，狹義的遷徙自由指“在國籍國領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利”，廣義的遷徙自由“不僅包括國內(nèi)遷徙自由，還包括國際遷徙自由，即自由離開本國到他國旅行和居住的權(quán)利以及返回本國的權(quán)利”［4］綜合學者們對遷徙自由的表述，從定義上大致可概括為三類：其一：擇居說。此說以選擇居住地為目的，如王世杰、錢端升認為，“遷徙自由，就是選擇居住的自由”［5］；其二：列舉說。此說以列舉的方式詮釋公民所享有的遷徙自由權(quán)利，如謝鵬程認為，“遷徙自由是憲法和法律保障公民在國內(nèi)任何地方有自由遷徙和定居的權(quán)利，以及出國、移民國外和回國的權(quán)利”［6］；其三，離開說。此說以離開原居住地、在遷入地定居等權(quán)利為遷徙自由的基本內(nèi)涵。如杜承銘認為，遷徙自由是“憲法和法律賦予的任意自由離開原居住地到外地(包括國內(nèi)和國外)旅行或定居的權(quán)利”［7］。

上述表述為我們理解遷徙自由提供了思路與框架。但細細追問，或許不難發(fā)現(xiàn)其中的不足。首先，遷徙自由的法律效果怎樣？遷徙者與遷入地居民所享有的法律權(quán)利或待遇是否平等？其次，憲法和法律的限制是原則還是例外，又是多大程度上的限制？這些在上述表述中似乎并不明朗。綜合以上考量，從定義完整性的角度，遷徙自由的概念需要重新解構(gòu)和整合。即遷徙自由是指公民享有選擇是否離開原居所、遷入新居所的自由并與遷入地居民享受同等待遇的權(quán)利。當然，遷徙自由仍然存在著狹義與廣義之分，狹義的遷徙自由，僅指公民在國籍國境內(nèi)的自由移動；廣義的遷徙自由則還包括在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開本國前往他國旅行和定居并且回歸本國的權(quán)利。需要明確的是，享有自由權(quán)利的主體不應限于本國公民，外國人和無國籍人也應成為權(quán)利主體。此外，遷徙自由也是受限制的，但應以憲法和法律為限。更為關(guān)鍵是的遷徙后的法律效果。享有遷徙自由的主體在自由遷入異地后，應享有遷入地居民的同等待遇。也就是，作為完整意義上的遷徙自由，它本身包含了兩個層面的內(nèi)容：一個層面是遷徙行動本身的自由；另一個層面是遷徙自由行使過程中的相關(guān)待遇問題。也即對遷徙自由可從兩個層面上去理解：

其一，遷徙自由彰顯的是人的一種主觀意志自由。它是指人能自主決定自身的移動，而不受非法限制，可對應英語中的freedom of movement?！杜＝蚍纱筠o典》(The Oxford Companion to Law)解釋道:“國家或團體應當把每一個理智健全的人當作自由人，讓其按照自由的利益進行思維和行動，按自由的方式發(fā)展自身的能力，行使和享受作為這種發(fā)展之條件的其他各項權(quán)利”。遷徙自由是遷徙者主動的、自發(fā)的遷徙，而不是被外力所主導的、強制性的遷徙。從這個意義上說，“遷徙”與“移民”是不同的，現(xiàn)在的移民更多是在政府主導下實施，而遷徙自由強調(diào)遷徙主體的主動和自愿。

其二，遷徙自由的本質(zhì)要求是權(quán)利的同等對待。即遷徙者能享有與遷入地居民同等的權(quán)利。美國著名的夏皮羅訴湯普森一案中，聯(lián)邦最高法院在判例中承認美國公民有移居任何一州并享受移居州公民同等待遇的權(quán)利。若不能得到與遷入地居民同等的待遇，在遷入地視為二等公民，遭遇歧視，或以資金、技術(shù)等為條件換取平等待遇，這是給予特定人的有條件的遷徙，而不是真正的遷徙自由［8］。盡管我國現(xiàn)行憲法并未明確規(guī)定公民享有遷徙自由，現(xiàn)實中大量農(nóng)民工從鄉(xiāng)村遷到城市打工或者生活，“民工潮”讓我們看到了中國農(nóng)民遷徙的事實，于是給不少人帶來一種觀念或印象：憲法上未規(guī)定遷徙自由對于公民實際享有遷徙自由并無影響。這實際上是對“遷徙自由”含義理解上的偏差，現(xiàn)階段大量農(nóng)民向城市流動雖是一個不爭的事實，但這種“既定事實”只能稱之為前述的“人口流動”，大多數(shù)農(nóng)民工在城市并沒有獲得與城市市民同等的待遇。因此，農(nóng)民在流動過程中所獲得的自由實際上是一種“流動自由”，而非本質(zhì)意義上的“遷徙自由”。

二、性質(zhì)之辨：遷徙自由有何表征？

有關(guān)遷徙自由的性質(zhì)，學界主要存在四種觀點：一是人身自由權(quán)。目前許多憲法學者持此觀點，許多國家憲法也把遷徙自由置于人身自由中加以規(guī)定。王世杰與錢端升認為，人民的身體自由即包含“居止行動”的自由。李步云在其主編的《比較憲法》中，將遷徙自由列入“人身自由”一節(jié)加以闡述。王廣輝等學者在《比較憲法學》中也是將其列入“人身自由”一節(jié)。二是政治權(quán)利。劉武俊認為“遷徙自由是公民應當享有的一項基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利”［9］。三是經(jīng)濟自由權(quán)。以日本憲法學家蘆部信喜為代表?！斑x擇職業(yè)自由、居住遷徙自由與財產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟自由權(quán)?！保?0］另一位日本憲法學家杉原泰雄也認為，“經(jīng)濟自由權(quán)，一般包括財產(chǎn)權(quán)、勞動自由、契約自由、營業(yè)自由、居住與遷徙自由等。”［11］四是綜合性權(quán)利。將遷徙自由置于人身自由權(quán)的范疇，同時又具有其他權(quán)利性質(zhì)。杜承銘認為“它是一種帶經(jīng)濟自由權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)”。［12］

以上學者關(guān)于遷徙自由性質(zhì)的論述均有一定道理。筆者以為，揭示遷徙自由性質(zhì)的目的在于確定其相關(guān)統(tǒng)合點，進而對其作出系統(tǒng)性的理論闡釋。首先，遷徙自由的行使離不開人身自由權(quán)。遷徙自由是公民在國家和社會中獨立、完整的主體地位的法律表現(xiàn)，是公民享有其他人身自由權(quán)的重要保障，世界許多國家的憲法也都將遷徙自由置于人身自由部分加以規(guī)定。這就好比遷徙自由與居住自由間的關(guān)系一樣，“沒有遷徙自由，公民不能自由移動，規(guī)定居住自由就失去了意義；如果沒有居住自由，遷徙自由就失去了保障?！保?3］套用李步云教授的話，沒有遷徙自由，公民的人身自由是不完整的；沒有人身自由，公民的遷徙自由也無法實現(xiàn)。

其次，遷徙自由還蘊含平等權(quán)性質(zhì)。誠如有學者所言，“憲法所賦予的公民權(quán)以及 ‘法律面前平等’的權(quán)利至少隱含著一定程度的遷徙自由”［14］。遷徙自由蘊含平等權(quán)屬性，原因在于：一是從發(fā)達國家的憲政發(fā)展來看，主要是通過憲法來確認公民的遷徙自由，同時規(guī)定：政府不得對移居異地的公民給予歧視性待遇。美國盡管沒有在憲法中明文規(guī)定遷徙自由，但聯(lián)邦最高法院以憲法的“平等保護條款”為依據(jù)，通過憲法判例對意圖阻止公民自由遷徙的法律認定其違憲性，并確認美國公民在聯(lián)邦境內(nèi)有遷出任何一州的權(quán)利，有權(quán)享受與遷入州公民同等的待遇和福利。因此，從已有的憲政實踐來看，遷出地居民享受遷入地居民平等待遇，充分彰顯了平等權(quán)性質(zhì)，這是平等權(quán)作為遷徙自由性質(zhì)的事實所在、趨勢使然；二是從權(quán)利的實質(zhì)來看，遷徙自由旨在實現(xiàn)公民間身份和地位的平等。這里所指的身份和地位上的平等，“并不是指每個人最終的成就和自獲的地位一模一樣，而是指個人不論其先賦身份是什么，都有與其他人同等的追求某一目標的初始機會，以及個人作為社會公民，享有與其他人同等的基本權(quán)利?！保?5］不得不說，遷徙自由正好滿足了這一需要，遷徙自由給了公民以掙脫身份桎梏、擺脫貧困窘境的機會，賦予了公民追求美好生活、獲得自由幸福的權(quán)利，至少讓公民獲得了“爭取同一機會、站在同一起跑線”的自由。換句話說，遷徙自由是社會“從身份向契約”轉(zhuǎn)變的標志。近些年，我國遷徙自由問題的提出及入憲呼聲的高漲正是基于保障廣大農(nóng)民平等權(quán)益的迫切需要。打破身份等級壁壘，實現(xiàn)享有平等權(quán)利的農(nóng)民的自由流動是遷徙自由在我國的歷史使命；三是就權(quán)利的實現(xiàn)而言，遷徙自由的實現(xiàn)以遷出居民在遷入地受平等對待為必要條件。當前，我國社會最大的不平等即是城鄉(xiāng)的不平等，或者說是農(nóng)民群體與廣大市民的不平等，而戶籍制度對農(nóng)民遷徙自由的限制催生并加劇了這種不平等。有學者把城市居民與農(nóng)民形象地稱之為“本地人和外地人二元”，把農(nóng)民工群體稱為“社會第三元”，［16］因此，遷徙自由所蘊含的平等權(quán)性質(zhì)必然要求改革現(xiàn)行戶籍制度，還農(nóng)民以平等公民身份。而如果缺乏平等權(quán)的要求，遷徙自由的價值將難以彰顯，農(nóng)民的此項權(quán)利也無法完全實現(xiàn)。

綜上，筆者認為，遷徙自由是一種帶有平等權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)，人身自由權(quán)是遷徙自由的外在條件，平等權(quán)是其內(nèi)核。公民沒有人身自由，遷徙自由便不可能或不成立；而缺乏平等權(quán)性質(zhì)的遷徙自由是沒有多大意義的，公民要么在城市流浪乞討，要么在遷入地被淪為“二等公民”，要么重新返回原居住地。這好比農(nóng)民工階層流動的“內(nèi)卷化”，“新的農(nóng)民工走出農(nóng)村，老的農(nóng)民工回到農(nóng)村”。［17］因此，遷徙自由的以上特性，既說明了遷徙自由不同于人身自由，需得到憲法的獨立確認，又充分彰顯了遷徙自由的價值與宗旨。

三、結(jié)語

農(nóng)民問題一直是“三農(nóng)”問題的核心。當下，中國的戶籍制度改革正在加速推進，農(nóng)民的遷徙自由問題正得到越來越多的重視與保障，有不少農(nóng)民能夠從鄉(xiāng)村到城市工作和生活的“既定事實”即是很好的例證。這種“既定事實”說明了農(nóng)民由鄉(xiāng)村向城市遷徙的潮流已勢不可擋，或許正如加拿大學者道格·桑德斯所言，“未來的后人對于21世紀最鮮明的記憶，除了氣候變化造成的影響之外，大概就是人口最終階段的大遷徙，徹底從鄉(xiāng)間的農(nóng)業(yè)生活移入城市?！保?8］而另一方面，遷徙自由的平等權(quán)屬性說明了單純的城鄉(xiāng)流動（即不能在流入地享有與當?shù)鼐用衿降鹊拇觯?，或許可稱其為“流動自由”，卻非本質(zhì)意義上的遷徙自由。因此，現(xiàn)行憲法中遷徙自由權(quán)的缺位，似乎于“流動自由”并無妨，但卻不利于遷徙自由的保障與實現(xiàn)，這在一個有著“城鄉(xiāng)二元戶籍制度”的中國更是如此，因為戶籍制度改革若要避免“隔靴搔癢”，迫切需要最高法律的支持和頂層制度的設(shè)計。正如溫家寶在十二屆全國人大一次會議上所強調(diào)的：加快推進戶籍制度、社會管理體制和相關(guān)制度改革，有序推進農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，逐步實現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務覆蓋常住人口，為人們自由遷徙、安居樂業(yè)創(chuàng)造公平的制度環(huán)境。［19］

［1］［2］張永和.權(quán)利的由來——人類遷徙自由的研究報告［M］.北京:中國檢察出版社，2001:248，334.

［3］林喆.公民基本人權(quán)法律制度研究［M］，北京:北京大學出版社，2006:535.

［4］楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［M］.北京:北京大學出版社，2004:100.

［5］王世杰、錢端升.比較憲法［M］.北京:商務印書館，2010:97.

［6］謝鵬程.公民的基本權(quán)利［M］.北京:中國社會科學出版社，1999:184.

［7］［12］杜承銘.論遷徙自由［J］.武漢大學學報(社會科學版)，2001，(04).

［8］Norman Vierira.Constitutional Civil Rights.1st ED.Beijing：Legal Publishing house，1999.

［9］劉武俊.遷徙，是用腳投票［J］.人大復印資料(憲法學行政法學)，1999（9）.

［10］［日］蘆部信喜.憲法［M］.林萊梵等譯，北京:京大學出版社，2006:20.

［11］［日］杉原泰雄.憲法的歷史［M］.呂旭、渠濤譯，北京:社會科學文獻出版社，2000:26.

［13］李步云.憲法比較研究［M］.北京:法律出版社，1998:478.

［14］張千帆.權(quán)利平等與地方差異——中央與地方關(guān)系法治化的另一種視角［M］.北京:中國民主法制出版社，2011:78.

［15］陸益龍.戶籍制度——控制與社會差別［M］.北京:商務印書館，2003:437.

［16］［17］甘滿堂.農(nóng)民工改變中國——農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移與城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展［M］.北京:社會科學文獻出版社，2011:261.

［18］［加拿大］道格·桑德斯.落腳城市［M］.陳信宏譯，上海:譯文出版社，2012.

［19］溫家寶.為自由遷徙、安居樂業(yè)創(chuàng)公平制度環(huán)境［EB/OL］. 中 國 新 聞 網(wǎng) ：.http://www.chinanews.com/gn/2013/03-05/4615650.shtml，2013-03-05.