李鱈洋

(中國(guó)政法大學(xué)，中國(guó)北京100088)

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，隨著電子產(chǎn)品的普及與應(yīng)用以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易已逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?。作為商品交換的一種新形式，網(wǎng)絡(luò)交易盡管在網(wǎng)絡(luò)世界中完成，但仍然需要相關(guān)法律的調(diào)整與規(guī)范。由于網(wǎng)絡(luò)的超地域性，必然使其法律適用面臨新的難題。如何在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中有效的適用法律，使電子商務(wù)機(jī)制能夠良性運(yùn)轉(zhuǎn)，備受關(guān)注。

一、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用

網(wǎng)絡(luò)交易作為一種新興的交易形式，其糾紛產(chǎn)生時(shí)自然亦屬于合同糾紛的范疇。在傳統(tǒng)的商品合同糾紛案件審理過(guò)程中，往往是根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律來(lái)進(jìn)行判決。在缺乏選擇的情況下，則根據(jù)與交易或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律進(jìn)行判決。然而，在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用中，并不存在各國(guó)均接受的有別于傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制的規(guī)定，也缺乏一些獲得廣泛承認(rèn)的案例。［1］德國(guó)《德國(guó)民法典》的主要原則是強(qiáng)調(diào)在合同中對(duì)適用的法律作出選擇，而德國(guó)的電子商務(wù)立法也多沒有涉及網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用問(wèn)題。從有關(guān)網(wǎng)絡(luò)糾紛法律適用問(wèn)題的判例來(lái)看，美國(guó)在確定法律適用時(shí)主要存在兩種不同的方法。其一是適用原告住所地或主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地的法律;其二則是適用被告居住地的法律。［2］由此可見，美國(guó)在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的解決中也沒有新的確定法律適用的方法出現(xiàn)。

鑒于此，筆者認(rèn)為在各國(guó)就網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用問(wèn)題達(dá)成一致性協(xié)議或者國(guó)際公約簽訂之前，其確定的基本原則應(yīng)當(dāng)參照傳統(tǒng)交易糾紛的法律適用確定方式，即首先由當(dāng)事人以約定的方式對(duì)法律適用進(jìn)行選擇，在缺乏明示或默示選擇的情況下，根據(jù)最緊密聯(lián)系原則來(lái)確定法律適用更有利于糾紛的妥善解決。

二、當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇

當(dāng)事人在合同中對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇作為各國(guó)均承認(rèn)的一項(xiàng)原則，對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中法律適用問(wèn)題的解決具有重要意義。這一原則在各國(guó)的具體實(shí)踐中并不完全一致，有的國(guó)家允許當(dāng)事人之間完全自由地選擇，這充分體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的意思自治。也有許多國(guó)家為當(dāng)事人的選擇設(shè)定了某種限制，使當(dāng)事人在法律適用的選擇中并不具有完全的自主選擇權(quán)。無(wú)論是哪種方式的實(shí)踐，在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇都必須注意選擇的效力、強(qiáng)制性規(guī)定以及選擇的方式等三個(gè)方面的問(wèn)題。

(一)法律條款選擇的效力

“網(wǎng)絡(luò)交易中的法律選擇條款通常以電子文件的形式出現(xiàn)，且表現(xiàn)為一種格式合同?！保?］在當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，首先應(yīng)考慮電子合同中法律選擇條款的效力問(wèn)題。目前，對(duì)于表現(xiàn)為電子文件或數(shù)據(jù)電文形式的電子合同或條款的效力已經(jīng)得到各國(guó)的普遍承認(rèn)，這主要得益于電子文件的法律效力在聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)所頒布的《電子商務(wù)示范法》中得以明確。但需要注意的是，這些法律選擇條款需要遵守一系列法律的調(diào)整，而其中最重要的便是各國(guó)合同法中關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定。例如，要向有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行提示、在必要時(shí)作出說(shuō)明等等。否則，某些條款可能面臨在執(zhí)行過(guò)程中法院不予認(rèn)可的局面。

(二)法律適用中的強(qiáng)制性規(guī)定

在具體實(shí)踐過(guò)程中，應(yīng)注意法律適用中的強(qiáng)制性規(guī)定。許多國(guó)家或國(guó)際組織要求在特定的合同中不能由當(dāng)事人自由進(jìn)行選擇適用的法律，這些強(qiáng)制性規(guī)定在某種程度上禁止當(dāng)事人自由選擇法律的適用。如歐盟《關(guān)于遠(yuǎn)程促銷消費(fèi)者金融服務(wù)的2002/65/EC指令》中就明確規(guī)定:“在消費(fèi)者合同中，如果當(dāng)事人的選擇剝奪了消費(fèi)者根據(jù)歐盟指令所享有的保護(hù)，那么當(dāng)事人適用的法律的選擇將無(wú)效?！蓖ㄟ^(guò)該規(guī)定可以看出，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易中消費(fèi)者的保護(hù)構(gòu)成了歐盟電子商務(wù)立法的一個(gè)重要內(nèi)容。正是有了諸如此類的強(qiáng)制性規(guī)定的存在，一些網(wǎng)站合同中的法律選擇條款并不一定總是有效的。

(三)選擇法律條款的方式

在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用中，明確選擇法律條款的方式將為法律適用的確定提供實(shí)際操作中的良好保障。目前，各國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易應(yīng)該采用怎樣的法律基本上是明確的，一般是采取明示選擇或默示選擇兩種方式。對(duì)于明示選擇，從目前各國(guó)的規(guī)定來(lái)看，當(dāng)事人選擇的法律可以是與合同沒有任何聯(lián)系的，但不能選擇非國(guó)家的法律制度或一般法律原則。就默示選擇而言，即當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇可以是默示的——從當(dāng)事人交易的具體情況和行為中得出當(dāng)事人選擇適用某一法律的結(jié)論。例如《海牙公約》第7條第1款就明確規(guī)定:“明示的選擇和通過(guò)合同條款或當(dāng)事人的行為清楚地表明的選擇”這兩種選擇方式。對(duì)默示選擇的確認(rèn)通常存在三種方法:一是標(biāo)準(zhǔn)形式合同對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。即假如一個(gè)合同是被經(jīng)常使用的標(biāo)準(zhǔn)形式合同，該合同的準(zhǔn)據(jù)法是明確的，法院可據(jù)此推斷出法律選擇。二是之前交易對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。當(dāng)事人從前進(jìn)行的交易也可被用來(lái)確定當(dāng)事人進(jìn)行了默示選擇，假如當(dāng)事人之間以前的合同或交易關(guān)于法律選擇有明確的規(guī)定，法院可能會(huì)推論目前的合同也適用同樣的法律選擇。三是管轄權(quán)對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。即在一些國(guó)家對(duì)管轄法院的選擇也可能構(gòu)成默示的合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇。比如一個(gè)合同明確授予一個(gè)法院以管轄權(quán)，它也就默示地選擇了該法院所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。此外，在很難確定法律適用時(shí)，甚至對(duì)某一法律制度的提及也可能構(gòu)成對(duì)某一法律作為準(zhǔn)據(jù)法的默示選擇。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇，我國(guó)在《合同法》中并沒有對(duì)“當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法可進(jìn)行約定選擇這一原則”是否適用于電子合同作出明確的規(guī)定，但是在具體的司法實(shí)踐中，還是適用了上述原則。即在網(wǎng)絡(luò)交易中，當(dāng)事人可以通過(guò)在合同中規(guī)定法律選擇條款來(lái)確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

三、最緊密聯(lián)系原則的適用

在法律適用的確定過(guò)程中，在缺乏當(dāng)事人的選擇或在當(dāng)事人選擇極難判斷的情況下，最密切聯(lián)系原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一條重要原則。最緊密聯(lián)系原則，強(qiáng)調(diào)以與合同有最緊密聯(lián)系的所在地法律為準(zhǔn)據(jù)法。然而，各國(guó)法院甚至一國(guó)內(nèi)不同的法院對(duì)這一原則的理解以及在實(shí)踐中的應(yīng)用卻有很大的差別。其原因是在一個(gè)合同的糾紛中，合同的簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地、各方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地、住所地等都可被法院解釋為合同的最密切聯(lián)系地。如在《羅馬公約》的規(guī)定中，一般在當(dāng)事人沒有就合同的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行約定的情況下，賣方營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地的法律將會(huì)得到適用;而如果一個(gè)合同在買方的國(guó)家進(jìn)行談判，并且是在當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下簽訂時(shí)，則有關(guān)該合同的糾紛應(yīng)適用買方所在地的法律。

在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中，最緊密聯(lián)系原則的適用又面臨著新的問(wèn)題，其適用隨著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展變得更為復(fù)雜。如一個(gè)合同的履行地在網(wǎng)絡(luò)交易中可能會(huì)被理解為更多的地方，網(wǎng)絡(luò)的超地域性可能會(huì)對(duì)法律適用的具體實(shí)踐造成很大的障礙。在網(wǎng)絡(luò)交易的履行過(guò)程中，經(jīng)常通過(guò)郵寄的方式來(lái)完成貨物的送達(dá)，而郵包寄出地以及到達(dá)地都有可能被認(rèn)為是該網(wǎng)絡(luò)交易合同的履行地，如果將賣方營(yíng)業(yè)場(chǎng)所所在地的法律認(rèn)定為所應(yīng)當(dāng)適用的法律，由于網(wǎng)絡(luò)的廣泛性以及超地域性，很可能給買方權(quán)益的保障帶來(lái)難度。

就我國(guó)的具體實(shí)踐而言，在《合同法》中，同樣只是簡(jiǎn)單地規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，但卻沒有對(duì)其作出具體解釋。這無(wú)疑為這一原則在司法實(shí)踐中的適用帶來(lái)不利影響。在合同法頒布生效之前，最高人民法院對(duì)《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》作出過(guò)一個(gè)司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答》，該解釋對(duì)各種合同的最密切聯(lián)系原則適用作了一個(gè)指導(dǎo)性的規(guī)定。雖然這一司法解釋已經(jīng)隨著涉外經(jīng)濟(jì)合同法的廢止而不再具有效力，但在實(shí)踐過(guò)程中，我國(guó)法院仍可以參考這一司法解釋的規(guī)定來(lái)確定網(wǎng)絡(luò)交易合同糾紛的法律適用，尤其是該司法解釋中關(guān)于國(guó)際貨物買賣的準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定。

四、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中法律適用之探索

由于網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性而導(dǎo)致法律適用難以選擇，隨著網(wǎng)絡(luò)交易的日益發(fā)展以及隨之而來(lái)的網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的增多，促進(jìn)了人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易糾紛法律適用的探索，同時(shí)也出現(xiàn)了一些新觀點(diǎn)，其中有代表性的主要有三種。

(一)法律適用的相對(duì)理論

該理論主要有三層含義。一是網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的統(tǒng)一適用的規(guī)則;二是任何國(guó)家都可以將法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，使用程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該主權(quán)國(guó)家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相關(guān);三是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)爭(zhēng)端的當(dāng)事人可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在相關(guān)的法院“出庭”，法院的判決也可通過(guò)電子郵件召開聽證會(huì)的方式進(jìn)行，而后運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)對(duì)過(guò)濾器或清除器來(lái)執(zhí)行判決，這個(gè)過(guò)濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發(fā)送同類的信息。

從上述三層含義不難發(fā)現(xiàn)，該理論存在極大的局限性和主觀性。首先，其只適用于與信息本源的合法性和控制有關(guān)的問(wèn)題;其次，導(dǎo)致法律適用取決于國(guó)家接觸、控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力，這在作出判斷時(shí)，除了與該國(guó)的技術(shù)水平、法律規(guī)定有關(guān)以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前國(guó)際上并未就網(wǎng)絡(luò)交易法律適用的確定達(dá)成一致，新的體系尚未建立，這種很大程度的自由裁量，就難免與法官對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和法律精神的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)地方利益保護(hù)態(tài)度等息息相關(guān)。因此，該理論并沒有很大的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。

(二)法律適用的新主權(quán)理論

該理論認(rèn)為:“網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個(gè)新的全球性的市民社會(huì)，這一社會(huì)具有自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權(quán)力?！保?］由此不難看出，該理論的持有者擔(dān)心傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力介入會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨(dú)立性，并阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。該理論過(guò)分強(qiáng)調(diào)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的適用，與具有強(qiáng)制力的法律適用相比，對(duì)當(dāng)事人的約束作用比法律的約束作用要弱得多。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德對(duì)法律的形成能夠起到一定的促進(jìn)作用，有時(shí)也有可能上升為法律，但其永遠(yuǎn)不能取代法律的地位。

(三)據(jù)網(wǎng)址與服務(wù)器位置所在地確定法律適用

網(wǎng)絡(luò)的虛擬化使得對(duì)于區(qū)域的劃分變得無(wú)從下手，這對(duì)法律適用帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。于是，人們開始尋找網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)世界中的投影，網(wǎng)址與服務(wù)器的位置所在地自然成了首選對(duì)象。

相比之下，網(wǎng)址是充滿變動(dòng)性的網(wǎng)絡(luò)世界中比較穩(wěn)定的因素，其在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。網(wǎng)址和人之間的聯(lián)系是緊密的，網(wǎng)址擁有人有權(quán)利通過(guò)網(wǎng)址進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，而交易所產(chǎn)生的信息、網(wǎng)址和擁有人之間的關(guān)系也具有相對(duì)穩(wěn)定性，是可以查明的，因此，理論上講網(wǎng)址基本滿足關(guān)于穩(wěn)定性的要求。既然考慮從網(wǎng)址入手確定網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理位置，由此決定對(duì)該地法律的適用，這個(gè)地理位置就是服務(wù)器位置所在地。因此，從一個(gè)特定網(wǎng)址上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的人，如果其活動(dòng)具有侵犯性而被他人起訴，則該網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為法律適用的基礎(chǔ)。

然而，網(wǎng)址亦有很大的變動(dòng)性。因?yàn)榫W(wǎng)址只是網(wǎng)絡(luò)上的一個(gè)電子符號(hào)，從根本上來(lái)說(shuō)只是1與0的排列組合，其與地理位置并不一一確定。網(wǎng)址登記所在的區(qū)域不一定是某個(gè)國(guó)際電子商務(wù)企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的所在地。例如，一家以com.cn為后綴的電子商務(wù)平臺(tái)網(wǎng)站，其服務(wù)器可能托管在韓國(guó)或北歐某國(guó)，或者根本沒有自己的服務(wù)器，而是租用ISP服務(wù)器的硬盤空間進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)。由此看來(lái)，如果按照網(wǎng)址來(lái)判斷網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中的法律適用，會(huì)給交易中的一方甚至雙方帶來(lái)很大不便。此外，從廣義上說(shuō)，與網(wǎng)址相關(guān)的地理位置，還應(yīng)包括其他參與者的網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地。而根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的超地域性，網(wǎng)上任何用戶都可以訪問(wèn)該地址，該網(wǎng)址也可以將活動(dòng)擴(kuò)展到世界上有網(wǎng)絡(luò)存在的任何地方?！斑@也就意味著與網(wǎng)址相關(guān)的物理地址除了該地址的服務(wù)器位置所在地的地址外，還包括世界上任何網(wǎng)絡(luò)可以觸及的地方。”［5］

通過(guò)對(duì)以上三種新興理論的分析可以看出，任何一種理論都不適用于目前網(wǎng)絡(luò)交易糾紛法律適用的確定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法律適用尚未有新的突破、未形成新的體系之前，慎重地遵循已有的法律適用確定原則，對(duì)維護(hù)司法制度的穩(wěn)定與嚴(yán)肅性至關(guān)重要。

五、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用中，傳統(tǒng)的確定方式將依然起到最為有效的作用，即首先由當(dāng)事人以約定的方式對(duì)法律適用進(jìn)行選擇，在缺乏明示或默示選擇的情況下，根據(jù)“最緊密”原則來(lái)確定法律適用。但是，仍然需要注意該方式在網(wǎng)絡(luò)交易這一特殊交易方式中某些問(wèn)題的特殊化，如網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬化以及因此帶來(lái)的對(duì)所在地法律適用的不易確定等。

此外，由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球化、虛擬化、非中心化等特點(diǎn)的存在，必然決定了僅僅依靠單一某個(gè)國(guó)家不可能完全有效的解決網(wǎng)絡(luò)交易中的跨國(guó)法律問(wèn)題。我國(guó)應(yīng)努力尋求國(guó)際合作，共同確定統(tǒng)一的法律適用原則。目前，已有不少關(guān)于法律適用以及管轄權(quán)的雙邊條約，由于這些雙邊條約充分體現(xiàn)了國(guó)家的利益，是國(guó)家行使主權(quán)的結(jié)果，因此得到了締約國(guó)在各自適用范圍內(nèi)的廣泛適用，并取得了良好的結(jié)果。這些成功的范例表明，通過(guò)國(guó)際合作以及簽訂關(guān)于法律方面的國(guó)際公約是解決網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的有效方法。

［1］王利明.電子商務(wù)法研究［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2003.

［2］［5］王薇.網(wǎng)絡(luò)交易糾紛之司法管轄探討［J］.中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，(1).

［3］謝富紀(jì).技術(shù)商品的網(wǎng)絡(luò)交易［J］.科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，1998，(2).

［4］陳寧，嚴(yán)磊.論信息網(wǎng)絡(luò)化對(duì)國(guó)家主權(quán)的挑戰(zhàn)［J］.世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇，2004，(5).