摘要：認(rèn)定是否成立具體的犯罪是定罪活動(dòng)的核心任務(wù)。傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于“犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分條件”的命題，在犯罪概念與犯罪構(gòu)成、定性因素與定量因素之間關(guān)系的處理上存在著“剪不斷理還亂”的悖理與糾葛。合理解決此等困擾，只有突破犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，將集中體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度的概括性情節(jié)因素置于犯罪構(gòu)成之外獨(dú)立評(píng)價(jià)，進(jìn)而重新構(gòu)建犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪構(gòu)成+情節(jié)非顯著輕微=犯罪成立”。

關(guān)鍵詞：犯罪成立；法律標(biāo)準(zhǔn)；犯罪構(gòu)成；情節(jié)

中圖分類號(hào)：DF611文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.08

“在法學(xué)家眼中沒有法律只有法理，在執(zhí)法者手中沒有法理只有法律。法學(xué)家的使命就在于將法律的理性變成理性的法律交到執(zhí)法者手中?！盵1]就犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是定罪實(shí)踐中貫徹始終的基本原則，影響犯罪成立的一切因素最終都必須回歸到法律的準(zhǔn)繩內(nèi)才是科學(xué)適用的根本保障。然而，傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于“犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分條件”的命題，存在著諸多難以自圓其說的悖理性。此等悖理性一方面損害了理論自身的真實(shí)性與可靠性，另一方面使得其在實(shí)踐適用中的可遵循價(jià)值大打折扣。因此，深刻反思傳統(tǒng)觀念中的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，緊扣刑法規(guī)范，合理建構(gòu)犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)理論顯得十分必要且意義重大。

一、討論的前提：犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)之涵義界定科學(xué)構(gòu)建犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)，必須首先對(duì)其本身的涵義有著全面準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和把握。這里涉及兩個(gè)基本概念：犯罪成立和法律標(biāo)準(zhǔn)。法律標(biāo)準(zhǔn)的涵義相對(duì)好把握一些，這里先做介紹?！皹?biāo)準(zhǔn)”，即標(biāo)尺和準(zhǔn)繩的意思，也可以簡單理解為依據(jù)；而這里的標(biāo)尺和準(zhǔn)繩不是根據(jù)學(xué)界所構(gòu)架的理論而確定的，而是以刑法規(guī)范為依據(jù)，故稱“法律標(biāo)準(zhǔn)”。

認(rèn)定是否成立犯罪是定罪的核心任務(wù)。我們知道，所謂定罪，是指司法機(jī)關(guān)依法認(rèn)定被審理的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及犯罪的形態(tài)和一罪與數(shù)罪的活動(dòng)。具體言之，定罪包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：第一個(gè)方面為確定行為是否構(gòu)成犯罪，即罪與非罪的認(rèn)定；第二個(gè)方面是確定行為構(gòu)成何種犯罪，即此罪與彼罪的區(qū)分；第三個(gè)方面是犯罪形態(tài)的確定，即在犯罪的性質(zhì)和具體類型認(rèn)定以后，進(jìn)一步確定是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯還是共同犯罪，等等；最后一個(gè)方面為罪數(shù)形態(tài)的確定，即認(rèn)定行為所構(gòu)成的罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪[2]。

這里需要特別指出的是，定罪的任務(wù)僅指以上四個(gè)方面的內(nèi)容，不包括所謂“重罪”與“輕罪”的區(qū)別，后者屬于量刑階段的任務(wù)。而有學(xué)者卻認(rèn)為在定罪階段“除了要判斷是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪之外，還應(yīng)當(dāng)判斷是屬于基本構(gòu)成，還是屬于特別構(gòu)成的犯罪。正確認(rèn)定不同的構(gòu)成層次，”以“準(zhǔn)確適用不同幅度的法定刑”[2]232。筆者認(rèn)為，這種主張混淆了定罪和量刑的區(qū)別，詳述如下：

一方面，定罪的核心任務(wù)是認(rèn)定被審理的行為是否具有社會(huì)危害性以及該社會(huì)危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重程度，簡言之，定罪是對(duì)刑法意義上的社會(huì)危害性質(zhì)的整體認(rèn)定。無論是罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定還是犯罪形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)的確定都是圍繞這一核心任務(wù)而展開的，詳述如下：

其一，罪與非罪的認(rèn)定是實(shí)現(xiàn)這一核心任務(wù)最明顯的表現(xiàn)，此處不贅。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)胡成勝：犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)之反思與重構(gòu)——基于對(duì)情節(jié)要素的獨(dú)立評(píng)價(jià)其二，此罪與彼罪的選擇是對(duì)行為所反映的應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性的相對(duì)具體的確定，它是罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。罪刑法定原則要求考察行為的社會(huì)危害性必須以刑法規(guī)范存在具體的罪行規(guī)定為藍(lán)本，而不能僅憑主觀感覺擅斷。罪刑相適應(yīng)原則要求評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性必須選擇最能恰當(dāng)說明其危害程度的罪名，此為量刑過程中最終實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的前提。換句話說，罪刑相適應(yīng)不僅是對(duì)刑罰裁量的要求同時(shí)也是對(duì)罪名選擇的要求，只有在定罪時(shí)恰當(dāng)?shù)剡x擇與行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)淖锩拍茉诹啃讨谐浞值刈龅阶镄滔噙m應(yīng)，此即刑法理論上所講的“以刑定罪”理念的基本原理。

其三，犯罪形態(tài)和罪數(shù)形態(tài)的確定同樣是圍繞上述核心任務(wù)進(jìn)行的。由于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、共同犯罪以及數(shù)罪相對(duì)于單獨(dú)犯一罪的既遂形態(tài)而言在反映社會(huì)危害性上具有非典型性，對(duì)于現(xiàn)實(shí)案件中預(yù)備、未遂、中止以及共同犯罪中的教唆、幫助等不是十分明顯或者直接反映社會(huì)危害性的具體行為是否具有社會(huì)危害性及其程度的考察，決定著對(duì)此等具體行為究竟符不符合刑法規(guī)范所規(guī)定的預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、以及共同犯罪的判斷，進(jìn)而決定罪與非罪的認(rèn)定。

其四，罪數(shù)形態(tài)的根本原理也是如此，基于上述罪刑相適應(yīng)原則的要求，針對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的行為事實(shí)，適用一個(gè)罪名能否將其反映的社會(huì)危害性完全評(píng)價(jià)，決定著一罪還是數(shù)罪的判斷。

實(shí)踐中，上述四個(gè)方面的內(nèi)容不是截然分開的，而是統(tǒng)一在罪與非罪的認(rèn)定過程中。離開了此罪與彼罪的對(duì)比選擇，沒有犯罪形態(tài)的確定，是無法得出罪與非罪的結(jié)論的。一罪與數(shù)罪的認(rèn)定同樣如此，從基本原理上講，同罪與非罪的原理一樣，一罪與數(shù)罪的認(rèn)定同樣是對(duì)社會(huì)危害性程度的總體考察；從具體認(rèn)定來講，行為究竟構(gòu)成幾個(gè)犯罪，最終還要落實(shí)到對(duì)其涉及的每一個(gè)犯罪進(jìn)行罪與非罪的判斷。從這個(gè)意義上講，也可以說定罪的核心內(nèi)容是罪與非罪的認(rèn)定，定罪與犯罪成立在內(nèi)涵上是一致的，定罪的標(biāo)準(zhǔn)即為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，量刑的核心任務(wù)是在行為的社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度已經(jīng)整體確定并由此得出構(gòu)成某犯罪的結(jié)論之前提下，具體衡量行為的社會(huì)危害性大小進(jìn)而判處與之相適應(yīng)的刑罰，是對(duì)刑法意義上的社會(huì)危害性量的具體衡量。而前述“重罪”與“輕罪”的區(qū)分，即在構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成某種犯罪認(rèn)定后進(jìn)一步確定該犯罪的具體嚴(yán)重程度，顯然屬于量刑階段的任務(wù)。

申言之，認(rèn)為“重罪”與“輕罪”的區(qū)分是定罪內(nèi)容的觀點(diǎn)往往是建立在將具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成分為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成和派生的犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上的。所謂獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，是指“刑法條文對(duì)具有通常社會(huì)危害性程度的行為所構(gòu)成的犯罪構(gòu)成，相對(duì)于危害嚴(yán)重或危害較輕的犯罪構(gòu)成，它是犯罪構(gòu)成的基本形態(tài)?！崩纭缎谭ā返?34條故意傷害罪第1款的規(guī)定，相對(duì)于第2款“犯前款罪，致人重傷的”規(guī)定就是故意傷害罪獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。所謂派生的犯罪構(gòu)成，是指“以普通的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，由于具有較重或較輕社會(huì)危害程度的情節(jié)而從普通的犯罪構(gòu)成分化出來的犯罪構(gòu)成。”派生的犯罪構(gòu)成又可以分為加重的犯罪構(gòu)成和減輕的犯罪構(gòu)成，前者如《刑法》第234條故意傷害罪第2款“犯前款罪，致人重傷的”規(guī)定，后者如刑法第233條過失致人死亡罪后半段“情節(jié)較輕的”規(guī)定。 （參見：高銘暄，馬克昌刑法學(xué)[M]北京：中國法制出版社，2007：61）持該種觀點(diǎn)的學(xué)者基于此種劃分，認(rèn)為諸如《刑法》第233條、第234條所規(guī)定的犯罪，其罪行具有輕重層次之分，輕重層次不同的行為屬于不同的罪行——基本罪行、重罪行和輕罪行[5]，犯罪構(gòu)成是對(duì)罪行特征的抽象描述因而也具有層次性。

然而，在筆者看來，罪行有輕重之分不假，但輕重不同的情形并非屬于不同的罪行。因?yàn)樽镄惺谴诵袨橹詾榇诵袨榈膬?nèi)在質(zhì)的規(guī)定，具有獨(dú)立品性，而諸如《刑法》第233條過失致人死亡罪后半段“情節(jié)較輕的”情形，并不能獨(dú)立說明什么問題，它需要依附在前半段“過失致人死亡的”行為上，因而不是獨(dú)立的罪行。而所謂罪行的輕重層次實(shí)際上是在同一罪行質(zhì)的規(guī)定性確定后進(jìn)而確定其嚴(yán)重程度的具體量的內(nèi)容，質(zhì)和量是站在不同角度對(duì)同一事物的考察，人為地將質(zhì)和量割裂開來進(jìn)而將同一事物分割為兩個(gè)事物的做法是錯(cuò)誤的。

果真如此的話，還會(huì)帶來一個(gè)問題，即破壞犯罪構(gòu)成的行為定型功能，犯罪構(gòu)成是犯罪行為的法定類型性描述，它的內(nèi)容應(yīng)該具有確定性，這是罪刑法定原則的必然要求，而所謂派生的犯罪構(gòu)成中諸如《刑法》第233條的“情節(jié)較輕”往往沒有確定的內(nèi)容，這里的“情節(jié)”泛指一切能夠反映社會(huì)危害性大小的事實(shí)，將其作為犯罪構(gòu)成的內(nèi)容勢(shì)必使犯罪構(gòu)成的內(nèi)容變得不確定，因而破壞了犯罪構(gòu)成的定型功能。

當(dāng)然，上述主張?jiān)诙ㄗ镫A段區(qū)分不同層次的“罪行”或者認(rèn)定“派生的犯罪構(gòu)成”的初衷是良好的，即為量刑階段準(zhǔn)確適用不同幅度的法定刑提供前提從而準(zhǔn)確量刑。但是，筆者認(rèn)為此種做法事與愿違。因?yàn)椋徽撌欠缸飿?gòu)成還是罪行都是對(duì)能夠反映社會(huì)危害性的罪中行為事實(shí)各個(gè)方面的描述，但不包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。這是由立法者的認(rèn)識(shí)能力的有限性和刑法規(guī)范的簡約性決定的。而罪前情節(jié)和罪后情節(jié)由于同樣能夠說明社會(huì)危害性的大小因而在量刑中不得不考慮，否則就違反了罪刑相適應(yīng)原則的要求。上述做法無形中將這兩類情節(jié)排除在外，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，定罪的內(nèi)容不包括“重罪”與“輕罪”的區(qū)分，所謂“重罪”、“輕罪”實(shí)際上是量刑情節(jié)的內(nèi)容，屬于量刑的考察范疇。

澄清了上述兩個(gè)方面的涵義和內(nèi)容，犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)的概念也就明確了，它指的是司法機(jī)關(guān)據(jù)以認(rèn)定某行為罪與非罪的法定依據(jù)。

二、規(guī)范概覽：犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)之法律依據(jù)罪刑法定原則要求我們對(duì)于罪與非罪的認(rèn)定只能以法律的明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)而不是脫離法律規(guī)定依據(jù)理論定罪或者另尋其他依據(jù)。這里的法律特指刑事法律規(guī)范，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法，其他法律規(guī)范只能作為理解刑法規(guī)范的指導(dǎo)或者參考。例如憲法在我國法律體系中處于最權(quán)威的地位，是我國的根本大法，是母法，包括刑法規(guī)范在內(nèi)的其他法律規(guī)范的理解與適用必須以憲法為依據(jù)而不得與其相沖突；再比如，我國刑法分則許多條文關(guān)于罪狀的規(guī)定多是采用空白罪狀的描述方式，即在罪狀中只規(guī)定某種犯罪行為，但其具體特征還需要參照其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定，這些其他法律多是經(jīng)濟(jì)法規(guī)或者行政管理法規(guī)而不是刑法規(guī)范本身，如《刑法》第133條規(guī)定，“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的……”，這里并沒有寫明什么是交通肇事行為，只能結(jié)合相關(guān)的交通運(yùn)輸管理法規(guī)才能確定。但這些相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、行政管理法規(guī)本身并不能獨(dú)立作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，只有與刑法規(guī)范相結(jié)合才能用于確定犯罪行為的內(nèi)容?？偠灾?，就認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)而言，只能是刑法規(guī)范明文規(guī)定的內(nèi)容。

我國刑法針對(duì)犯罪的認(rèn)定在總則和分則中都做了規(guī)定，詳述如下：

（一）總則規(guī)定的抽象與概括

刑法總則對(duì)各種犯罪均共同適用的劃分罪與非罪的界限做了一般性規(guī)定。表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，就犯罪的宏觀把握而言，總則首先在第二章第13條從正反兩個(gè)方面對(duì)犯罪的概念做了一般性界定，前半段（即“但書”以前的內(nèi)容）從正面描述了什么樣的行為是犯罪，并歸納出犯罪的刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性兩個(gè)基本特征，后半段（即“但書”以后的內(nèi)容）從反面強(qiáng)調(diào)了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，從而將實(shí)質(zhì)上沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的具有社會(huì)危害性的行為排除在犯罪之外。

第二，就犯罪的主觀方面而言，第14條和第15條規(guī)定，只有基于主觀上的故意或者過失而實(shí)施的行為才是犯罪，并緊接著在第16條強(qiáng)調(diào)“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失”的行為不是犯罪。

第三，就犯罪的主體方面而言，《刑法》第17條、第18條分別從刑事責(zé)任年齡和精神狀況兩個(gè)方面對(duì)犯罪一般主體的適格性做了界定。并在本章第四節(jié)單列一節(jié)就單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任范圍和主體進(jìn)行明確。

第四，就犯罪客觀行為而言，《刑法》第20條、第21條分別規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)行為是不具有社會(huì)危害性的合法行為，是對(duì)國家、社會(huì)和人民有益的行為，從反面印證了犯罪行為的性質(zhì)必然是具有社會(huì)危害性的行為。本章第二節(jié)和第三節(jié)又分別就犯罪行為的預(yù)備、未遂與中止等停止形態(tài)和共同犯罪等行為實(shí)施形態(tài)做了規(guī)定。這些規(guī)定是我們認(rèn)定那些非典型性的具有復(fù)雜情形的行為是否構(gòu)成犯罪的重要依據(jù)。

（二）分則規(guī)定的增補(bǔ)與突出

刑法分則根據(jù)各種具體犯罪的特點(diǎn)又做了一些特殊規(guī)定，歸納起來主要表現(xiàn)在：

第一，有的犯罪突出或者增補(bǔ)了犯罪構(gòu)成主觀方面的內(nèi)容。例如，《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)定，以“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”為限，倘若不明知是上述贓物就不構(gòu)成犯罪。又如，《刑法》第275條故意毀壞財(cái)物罪的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)以“故意”為限，而過失毀壞公私財(cái)物的不構(gòu)成犯罪。再如，《刑法》第363條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的規(guī)定，要求構(gòu)成此罪必須“以牟利為目的”，如果不是以牟利為目的實(shí)施上述行為則不構(gòu)成此罪。上述立法例中前兩種是為了說明行為應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性對(duì)犯罪構(gòu)成主觀要件的突出和強(qiáng)調(diào)，后一種是為了區(qū)別于不具有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的一般行為或者社會(huì)危害性程度明顯與之不同的類似犯罪行為而增補(bǔ)的主觀要件內(nèi)容。

第二，有的犯罪限制了犯罪構(gòu)成主體要件的范圍。例如，《刑法》第291條對(duì)聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的規(guī)定，將行為主體的范圍限定為首要分子，從而縮小了刑法的打擊面，體現(xiàn)了刑法的不得已性。除此之外，《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪、第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，以及《刑法》第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪、第十章軍人違反職責(zé)罪中的多數(shù)犯罪都對(duì)行為主體要件做了特殊規(guī)定，不符合該類型中某犯罪的特殊主體要求就不能構(gòu)成該犯罪。

第三，有的犯罪突出了犯罪構(gòu)成的客觀要件。具體表現(xiàn)為以下三種情況：1強(qiáng)調(diào)行為需造成嚴(yán)重后果或者具有引起某種嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。比如，《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪必須以“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”為客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容?！缎谭ā返?30條妨害傳染病防治罪規(guī)定，構(gòu)成本罪的客觀要件必須具有引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。2強(qiáng)調(diào)必須使用法律規(guī)定的犯罪方法。例如，構(gòu)成《刑法》第257條的暴力干涉婚姻自由罪必須采用暴力的方法，使用非暴力的方法干涉他人婚姻自由的不構(gòu)成本罪。3強(qiáng)調(diào)行為必須在特定的時(shí)空條件下實(shí)施。例如，《刑法》第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪、第341條第2款的非法狩獵罪，構(gòu)成這兩種犯罪的行為必須分別在禁漁區(qū)、禁漁期或者禁獵區(qū)、禁獵期實(shí)施。此外，刑法分則第十章對(duì)軍人違反職責(zé)罪規(guī)定的多數(shù)罪名需以發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或戰(zhàn)場上為時(shí)空條件。

第四，有的犯罪突出了客體要件，即強(qiáng)調(diào)了犯罪對(duì)象的特定性或者達(dá)到一定的數(shù)額或數(shù)量。前者例如，《刑法》第365條傳播淫穢物品罪等規(guī)定，其行為對(duì)象特指“具體描述性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、圖片及其他淫穢物品”，而“有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作”以及“包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品”不是淫穢物品或不視為淫穢物品，針對(duì)這些物品實(shí)施的傳播行為不構(gòu)成本罪。后者比如，《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪的對(duì)象必須為“數(shù)額較大”的公私財(cái)物，《刑法》第345條第1款、第2款規(guī)定的盜伐林木和濫伐林木罪都必須以“數(shù)量較大”的森林或者其他林木為客體要件的內(nèi)容。

第五，有的犯罪采用概括的方式強(qiáng)調(diào)只有情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的才能構(gòu)成犯罪。例如，《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪就是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為罪與非罪的分界，《刑法》第255條規(guī)定的打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪以“情節(jié)惡劣”作為罪與非罪的界限，等等[6]。

三、理性歸納：犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)范模式說犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)范沒有任何問題，但是這種說法太過籠統(tǒng)，對(duì)于實(shí)踐也沒有任何意義，理論研究既不能脫離具體的法律規(guī)范也不能拘泥于此，其真正使命應(yīng)該是從合理的角度剖析法律規(guī)范的內(nèi)涵、歸納總結(jié)法律規(guī)范的內(nèi)在規(guī)律，為執(zhí)法者提供一套合理的具有可遵循性的正確適用法律的思維判斷模式。

帶著這樣的目的，我們?cè)倩剡^頭來考察一下我國刑法關(guān)于犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其具有以下兩個(gè)方面特點(diǎn)：

（一）總體規(guī)定與具體規(guī)定相結(jié)合

我國刑法針對(duì)犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)既有總體規(guī)定又有具體規(guī)定，詳解如下：

我國《刑法》總則第13條是關(guān)于犯罪一般概念的規(guī)定，這一規(guī)定從正反兩個(gè)角度界定了什么是犯罪，什么不是犯罪。根據(jù)《刑法》總則第101條的規(guī)定，《刑法》第13條的規(guī)定適用于分則的每一種犯罪。因此，該條關(guān)于犯罪一般概念的規(guī)定是認(rèn)定罪與非罪的總標(biāo)準(zhǔn)，它對(duì)于分則所有犯罪的認(rèn)定都具有指導(dǎo)意義。

犯罪概念是對(duì)各種具體犯罪的抽象和概括，然而各種具體犯罪又是復(fù)雜多樣的，具體犯罪不僅具有犯罪所共有的普遍性，而且還具有自己的特殊性。因此，我們?cè)谡J(rèn)定具體犯罪時(shí)，僅僅依據(jù)犯罪一般概念是無法區(qū)分罪與非罪的，還需要結(jié)合具體犯罪的特殊規(guī)定才能完成認(rèn)定犯罪的任務(wù)。罪刑法定的明確性原則也要求我們?cè)谡J(rèn)定犯罪時(shí)不能僅僅籠統(tǒng)地認(rèn)定某行為是不是犯罪，還要具體地確定其構(gòu)成什么犯罪。所以，我國刑法針對(duì)具體犯罪類型的成立條件又做了相對(duì)具體的規(guī)定。其中，出于刑法條文簡約性的考慮，在立法技術(shù)上又將各種犯罪都共同適用的成立條件統(tǒng)一放在總則中作一般性地規(guī)定，如上文已經(jīng)介紹的犯罪主觀要件、主體要件、客觀要件和客體要件中的一般情形或要素都在總則中規(guī)定，而具體犯罪成立所特有的條件要求則放在分則條文中描述或者強(qiáng)調(diào)，不同的犯罪所強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)又有所不同，這在上文已做歸納。

（二）定性規(guī)定與定量規(guī)定相結(jié)合

我國刑法對(duì)犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定采用的是既定性又定量的模式。所謂定性規(guī)定，即規(guī)定行為這里的行為包括行為的主體、主觀、客體和客觀行為內(nèi)容四個(gè)方面，而非僅指客觀行為。的基本模型（類型），其目的是將此行為與彼行為相區(qū)分。所謂定量規(guī)定，是指規(guī)定社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的規(guī)格，只有行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度達(dá)到某種規(guī)格要求才構(gòu)成犯罪，沒有達(dá)到該規(guī)格要求就不構(gòu)成犯罪。定性和定量相結(jié)合的規(guī)定模式在犯罪成立總標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)中都有所體現(xiàn)。

我國《刑法》第13條犯罪一般概念的規(guī)定是對(duì)認(rèn)定一切犯罪都具有指導(dǎo)意義的總標(biāo)準(zhǔn)。這一法定的犯罪一般概念就是采取既定性又定量的模式界定的：《刑法》第13條前半段即“但書”之前是對(duì)刑法范疇中行為模型的基本界定。其中“一切危害國家主權(quán)……，以及其他危害社會(huì)的行為”是對(duì)各種行為類型的抽象列舉，即告訴我們什么樣的行為才可能是刑法中的犯罪行為；“依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的”是對(duì)這些行為類型在刑法規(guī)范中的存在狀態(tài)進(jìn)行的概括描述，其目的是限定只有刑法分則條文做了類型性規(guī)定的行為才會(huì)是犯罪行為。《刑法》第13條后半段，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”是對(duì)社會(huì)危害性量的一般規(guī)定，即只有社會(huì)危害性大的行為才認(rèn)為是犯罪，社會(huì)危害性不大的行為不認(rèn)為是犯罪。這里同時(shí)為社會(huì)危害性量的大小考量規(guī)定了可以把握的評(píng)價(jià)指標(biāo)，這個(gè)指標(biāo)就是“情節(jié)”，情節(jié)顯著輕微就說明社會(huì)危害性不大，情節(jié)不是顯著輕微甚至嚴(yán)重的就說明社會(huì)危害性大。

我國刑法關(guān)于犯罪成立具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也是采取定性加定量的模式，詳解如下：

定性規(guī)定，主要表現(xiàn)為《刑法》總則和分則對(duì)犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件的確定上，即一個(gè)行為要成立某種犯罪必須符合刑法關(guān)于該犯罪的主觀要件、主體要件和客觀要件、客體要件的規(guī)定，不符合其中任何一個(gè)要件就不能構(gòu)成該罪。因此，犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要件是決定某行為之所以是此行為而不是彼行為的骨架，是該行為區(qū)別于其他行為的本質(zhì)屬性，故稱其為對(duì)行為的“定性”規(guī)定。

定量規(guī)定，則主要體現(xiàn)在《刑法》分則具體犯罪的罪狀規(guī)定中，這里根據(jù)定量因素表述方式的不同，將其歸納為以下三種：

第一，數(shù)額（量）犯直接規(guī)定定量因素。所謂數(shù)額（量）犯，是指《刑法》分則明確要求以數(shù)額或者數(shù)量的多少作為具體犯罪成立條件的犯罪類型。例如，《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定；《刑法》第345條第1款關(guān)于盜伐林木罪的規(guī)定；《刑法》第218條關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定。據(jù)有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，諸如此類的規(guī)定，在我國現(xiàn)行《刑法》中共有大約130處[7]。

第二，部分結(jié)果犯與部分危險(xiǎn)犯中間接規(guī)定定量因素。所謂結(jié)果犯，是指刑法分則明確規(guī)定以發(fā)生實(shí)害結(jié)果為基本形態(tài)的犯罪成立條件的犯罪類型。所謂危險(xiǎn)犯，是指以行為具有引起發(fā)生某種實(shí)害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)為基本形態(tài)的犯罪成立條件的犯罪類型。前者的定量規(guī)定例如，《刑法》第135條規(guī)定：“安全設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，……處……”，除此之外，還有第114條中的“尚未造成嚴(yán)重后果”，第115條第1款中的“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”，第131條中的“造成嚴(yán)重后果”，第147條中的“使生產(chǎn)遭受較大損失”，第161條中的“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”，等等。后者的定量規(guī)定比如：《刑法》第330條第1款規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處……”。這些“重大”、“嚴(yán)重”、“較大”等字眼就是立法定量的表現(xiàn)，它提醒司法者在認(rèn)定這類犯罪時(shí)不能僅憑是否有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或者實(shí)害結(jié)果發(fā)生，還要考察這種現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或者實(shí)害結(jié)果是否達(dá)到了相應(yīng)的量的要求。

第三，情節(jié)犯概括規(guī)定定量因素。情節(jié)犯是我國刑法分則中常見的一種犯罪類型，通常是指刑法分則明示以一定的嚴(yán)重程度的概括性情節(jié)作為犯罪成立條件的犯罪類型。例如，《刑法》第243條關(guān)于誣告陷害罪的規(guī)定；《刑法》第261條關(guān)于遺棄罪的規(guī)定。我國刑法分則具體犯罪中此種規(guī)定十分普遍，立法中這樣規(guī)定的目的是將形式上符合犯罪構(gòu)成基本要件但其社會(huì)危害性還沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的危害社會(huì)的行為排除在犯罪圈之外。因此，這些概括性情節(jié)是對(duì)社會(huì)危害性大小的定量評(píng)價(jià)指標(biāo)，其功能是從社會(huì)危害性大小方面劃分罪與非罪的界限。

四、批判反思：犯罪成立傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)之悖理性探明了刑法關(guān)于犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的規(guī)律，并沒有真正完成理論研究的使命，還需要據(jù)此進(jìn)一步總結(jié)出一條簡潔的思維路徑供執(zhí)法者參考。

我國傳統(tǒng)刑法理論依據(jù)上述法律規(guī)定參照前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論構(gòu)建了我國的犯罪構(gòu)成理論體系，并認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪成立的惟一標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，所謂犯罪構(gòu)成是指“刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。”[2]57并強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成不是各個(gè)要件的簡單相加式的總和，而是這些要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體，各個(gè)要件彼此之間存在著密切的聯(lián)系，共同組成一個(gè)整體的犯罪構(gòu)成。在我國傳統(tǒng)刑法理論中，“犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分條件，行為符合犯罪構(gòu)成，不需要增加其他的條件，即可認(rèn)定構(gòu)成犯罪，因而我國刑法中的犯罪構(gòu)成，被認(rèn)為是犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成。行為是否符合犯罪構(gòu)成，就成為區(qū)分罪與非罪界限的標(biāo)準(zhǔn)”[2]58，表明了我國的犯罪構(gòu)成理論與德、日只將構(gòu)成要件符合性作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件理論不同。這種犯罪構(gòu)成理論的構(gòu)建反映了我國在犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)上緊扣法律規(guī)定的整體思維模式，是對(duì)犯罪成立各個(gè)要件之間“你中有我、我中有你”，離開了其中任何一個(gè)要件其他要件就無法確定或者變得毫無意義的這種不可分割的邏輯關(guān)聯(lián)性的深刻認(rèn)識(shí)。也即是說，我國的犯罪構(gòu)成理論是對(duì)犯罪成立的質(zhì)和量的整體性統(tǒng)一評(píng)價(jià)，是對(duì)刑法關(guān)于犯罪進(jìn)行定性加定量規(guī)定模式的理論抽象和總結(jié)。

然而，將犯罪成立的定性和定量因素全部納入犯罪構(gòu)成中考量，難免存在邏輯上的悖理性，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）犯罪概念與犯罪構(gòu)成的區(qū)分與糾葛

傳統(tǒng)犯罪成立理論一方面主張將犯罪概念和犯罪構(gòu)成相區(qū)分，犯罪概念對(duì)罪與非罪區(qū)分只是起指導(dǎo)作用，具體犯罪的認(rèn)定還要依靠犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成才是認(rèn)定具體犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)，即判斷某具體行為是不是成立犯罪就在于看它符不符合犯罪構(gòu)成，符合犯罪構(gòu)成就是犯罪，不符合犯罪構(gòu)成就不是犯罪；但另一方面，又認(rèn)為形式上符合分則某一條款的規(guī)定，但因情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，在判決宣告無罪時(shí)，“可在宣告無罪的法律文書中，同時(shí)引用《刑法》第13條和《刑事訴訟法》第15條第1項(xiàng)的規(guī)定作為法律依據(jù)”[2]54。這實(shí)際上是在犯罪構(gòu)成之外另將犯罪概念作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而與“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)”的主張是自相矛盾的。

針對(duì)此種矛盾，有學(xué)者為了捍衛(wèi)“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的惟一標(biāo)準(zhǔn)”這一命題的不可動(dòng)搖性，提出對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋從而排除犯罪概念在認(rèn)定犯罪中的直接運(yùn)用。例如，張明楷教授就主張“對(duì)犯罪構(gòu)成及其要件必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，使犯罪構(gòu)成的整體所反映的社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。”[6]在張明楷教授看來，使用極其輕微的暴力搶走他人1元錢的行為，原本就不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成搶劫罪，而不能認(rèn)為該行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件，然后以情節(jié)不嚴(yán)重（實(shí)際上是情節(jié)顯著輕微危害不大）為由認(rèn)定無罪[6]。張明楷教授所稱的不符合犯罪構(gòu)成實(shí)際上是指不符合搶劫罪的客觀行為要件，即使用極其輕微的暴力搶走他人1元錢的行為不是搶劫行為。

然而，我認(rèn)為這種對(duì)行為性質(zhì)的否定是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)槲覈缎谭ā返?63條規(guī)定搶劫罪的客觀行為是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的”行為，其中“暴力”、“脅迫”或者與暴力、脅迫具有相當(dāng)性的其他方法是搶劫行為區(qū)別于搶奪等其它類似行為類型的關(guān)鍵，就搶劫行為類型而言，這里只是規(guī)定暴力方法，并沒有強(qiáng)調(diào)暴力的程度，“極其輕微的暴力”同樣具有暴力性質(zhì)，不能因?yàn)楸┝Φ某潭容p微就否定其搶劫行為的性質(zhì)（當(dāng)然，更不能認(rèn)為搶劫的數(shù)額少就不是搶劫行為）。按照這樣的邏輯，使用極其嚴(yán)重的暴力強(qiáng)奸婦女的行為是否可以認(rèn)定為搶劫行為？搶奪公私財(cái)物數(shù)額特別巨大的行為是否也可以說是搶劫行為？顯然不可以，一行為之所以是此行為而不是彼行為是由其本身的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性決定的，而不取決于其行為方式的輕重或者行為客體量的大小。

當(dāng)然，張明楷教授觀點(diǎn)的初衷是將具有刑法規(guī)范性質(zhì)的搶劫行為與非刑法規(guī)范性質(zhì)的“搶劫”行為縱向區(qū)分，而不是搶劫行為與其他行為類型的橫向區(qū)分。但是，一方面其解決路徑必然導(dǎo)致上述邏輯謬論，另一方面，即便是前者也已經(jīng)不是搶劫行為類型與非搶劫行為類型的區(qū)分問題，而是搶劫犯罪與非罪的不同。因此，暴力的程度與數(shù)額的多少實(shí)際上反映了社會(huì)危害性的量，可能會(huì)決定罪與非罪的性質(zhì)，但決定不了行為本身的性質(zhì)（即行為類型）。試問，倘若說使用極其輕微的暴力搶走他人1元錢的行為不是搶劫行為，那么使用何種程度的暴力搶走他人多少錢才算是搶劫行為？這個(gè)問題，恐怕張明楷教授自己也說不清楚。

張明楷教授主張維護(hù)犯罪構(gòu)成是犯罪成立惟一標(biāo)準(zhǔn)的目的是排除司法恣意，但是同樣一種行為模式時(shí)而是搶劫行為時(shí)而又不是搶劫行為，就使得刑法條文的文字喪失了其本來的含義，使刑法規(guī)范規(guī)定的行為模式變得搖擺不定、不可捉摸，進(jìn)而使刑法規(guī)范的內(nèi)容變得不確定，內(nèi)容的不確定勢(shì)必違背罪刑法定原則確保公民對(duì)自己行為的性質(zhì)和后果可預(yù)測(cè)性的要求，同時(shí)也留給司法人員更大的恣意空間。

（二）定性因素與定量因素的糾纏與混亂

傳統(tǒng)犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的理論把所有影響犯罪成立的定性和定量因素全部放在犯罪構(gòu)成框架中在邏輯上存在矛盾。通過上文對(duì)我國刑法關(guān)于犯罪成立條件規(guī)定的梳理我們知道，我國刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定是采取定性與定量相結(jié)合的模式。將定性規(guī)定納入犯罪構(gòu)成中沒有任何問題，具體的犯罪認(rèn)定不僅是籠統(tǒng)地界定某行為是不是犯罪，還要更加明確地劃分出是構(gòu)成此罪還是構(gòu)成彼罪，此罪與彼罪的劃分就需要有一個(gè)概括各種犯罪內(nèi)在特殊本質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪構(gòu)成正是體現(xiàn)各種具體犯罪特殊本質(zhì)的法律結(jié)構(gòu)，是對(duì)各種犯罪內(nèi)在特殊本質(zhì)的法律歸納與抽象，因而犯罪構(gòu)成承擔(dān)著定性的功能。當(dāng)然，這里的定性與定量也是相對(duì)而言的，因?yàn)榉戏缸飿?gòu)成的行為事實(shí)也在一定程度上體現(xiàn)了社會(huì)危害性的量，而是說犯罪構(gòu)成側(cè)重于對(duì)行為的定性考察。

這里需要重點(diǎn)討論的是能不能把所有的定量因素都放在犯罪構(gòu)成中衡量。筆者認(rèn)為不可以。

如上文所歸納，我國刑法中犯罪的定量規(guī)定表現(xiàn)在總則的第13條但書部分以及分則的數(shù)額（量）犯、部分結(jié)果犯、部分危險(xiǎn)犯和情節(jié)犯中。對(duì)于數(shù)額（量）犯、結(jié)果犯和危險(xiǎn)犯由于其量的考量依據(jù)即“數(shù)額（量）”、“結(jié)果”、“危險(xiǎn)”具有確定性，放在犯罪構(gòu)成中很容易歸位，例如數(shù)額（量）犯的數(shù)額、數(shù)量要求可以作為犯罪構(gòu)成客體要件本文所講的犯罪構(gòu)成的客體要件指的是“犯罪行為所侵害的人或物的存在狀態(tài)”，或者講“犯罪行為（欲）影響或改變的犯罪對(duì)象的特征”。由于非本文研究重點(diǎn)，這里不加闡述，相關(guān)論述請(qǐng)參見：陳忠林刑法散得集[M]北京：法律出版社，2003：249-256的內(nèi)容，結(jié)果犯和危險(xiǎn)犯作為評(píng)價(jià)嚴(yán)重程度參考指標(biāo)的結(jié)果和危險(xiǎn)也可以視為對(duì)象狀態(tài)改變的征表作為犯罪構(gòu)成客體要件的內(nèi)容。

但是，由于第13條但書和情節(jié)犯中作為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的評(píng)價(jià)指標(biāo)的概括性情節(jié)在內(nèi)容和功能上都具有不確定性，它不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是包含犯罪構(gòu)成四個(gè)方面中反映任何一個(gè)方面的情節(jié)，如果將情節(jié)放在犯罪構(gòu)成中就存在一個(gè)歸位的問題：由于情節(jié)內(nèi)容的綜合性特征，不可能將其具體作為某一個(gè)要件的內(nèi)容；如果在每一個(gè)要件中都增加一個(gè)情節(jié)因素，即將犯罪構(gòu)成要件都理解為開放性的因素，無疑意味著每一個(gè)犯罪構(gòu)成要件都沒有確定的內(nèi)容，其結(jié)果一方面?zhèn)α斯駥?duì)自己行為及后果的可預(yù)測(cè)性，另一方面也使犯罪構(gòu)成理論喪失指導(dǎo)人們理解認(rèn)定犯罪的刑法標(biāo)準(zhǔn)的參照性[3]。

更為嚴(yán)重的是，這種做法還會(huì)不恰當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍，因?yàn)榍楣?jié)的內(nèi)容雖然來自于犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面，但最終對(duì)定罪起作用是對(duì)這些情節(jié)綜合評(píng)價(jià)的結(jié)果，而不是某一個(gè)方面的單獨(dú)功能，主觀方面情節(jié)不嚴(yán)重可能其他三個(gè)方面有嚴(yán)重情節(jié)，如此等等，如果在每一個(gè)要件中都增加情節(jié)要素，勢(shì)必導(dǎo)致因行為不符合某一個(gè)方面的情節(jié)要求而錯(cuò)誤地出罪；如果將情節(jié)要件作為四要件之外獨(dú)立的第五個(gè)要件，但這里的情節(jié)要件又沒有自己獨(dú)立的內(nèi)容而是來自于前四個(gè)方面的要件，因而在邏輯上又顯得很尷尬。

對(duì)此，張明楷教授也有相關(guān)論述，張明楷教授認(rèn)為：“‘情節(jié)嚴(yán)重不是屬于犯罪構(gòu)成某一個(gè)方面的要件，而是一個(gè)綜合性的構(gòu)成要件。正因?yàn)槿绱耍梢哉J(rèn)為，這種‘情節(jié)嚴(yán)重屬于犯罪構(gòu)成的綜合性要件。”同時(shí)，張明楷教授又講到：“‘情節(jié)嚴(yán)重作為構(gòu)成要件，其特點(diǎn)是綜合性，涉及客觀方面、主體、主觀方面等內(nèi)容，并非說它是獨(dú)立于客觀方面、主體與主觀方面之外的某一個(gè)方面?！盵8]225

然而，上述觀點(diǎn)一方面主張犯罪成立的情節(jié)要求是犯罪構(gòu)成中的一個(gè)綜合性的要件，另一方面又認(rèn)為它不是一個(gè)獨(dú)立的要件，難免有自相矛盾之嫌，最終還是沒能解決情節(jié)要求到底放在犯罪構(gòu)成中的哪個(gè)位置的問題。

五、標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：情節(jié)要素在犯罪成立中的獨(dú)立評(píng)價(jià)針對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)中以上兩點(diǎn)邏輯矛盾，筆者認(rèn)為正確的解決方案只有一個(gè)，就是打破“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪惟一標(biāo)準(zhǔn)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，在犯罪構(gòu)成之外另尋不確定的定量因素的理論歸位，即將不確定的定量因素獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外單獨(dú)評(píng)價(jià)。這樣犯罪構(gòu)成就不再是犯罪成立的充分條件，犯罪構(gòu)成加上情節(jié)非顯著輕微才是犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)，借用數(shù)學(xué)公式表達(dá)就是“犯罪構(gòu)成+情節(jié)非顯著輕微=犯罪成立”。

在這個(gè)公式中，犯罪構(gòu)成和情節(jié)非顯著輕微都是犯罪成立的必要條件，其中犯罪構(gòu)成主要起行為定性（即行為類型）的作用，情節(jié)非顯著輕微主要起社會(huì)危害性定量的作用；犯罪構(gòu)成是第一位的條件，情節(jié)非顯著輕微是第二位的條件，行為符合了犯罪構(gòu)成才需進(jìn)一步判斷情節(jié)是不是顯著輕微，行為不符合犯罪構(gòu)成無需判斷后者可直接認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。

情節(jié)非顯著輕微又具有兩個(gè)層次的具體要求：第一層次的要求只是情節(jié)非顯著輕微就足以認(rèn)定為犯罪，這一層次適用于刑法分則罪名罪狀的規(guī)定中沒有進(jìn)一步概括性情節(jié)要求的情形；第二個(gè)層次的要求是情節(jié)只是非顯著輕微還不足以成立犯罪，還必須在此前提下進(jìn)一步達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的程度才能夠成立犯罪，這一層次的要求適用于刑法分則罪名罪狀的規(guī)定中具有進(jìn)一步概括性情節(jié)要求的情形。第二層次的要求與情節(jié)非顯著輕微的總體要求并不存在沖突。因?yàn)榍楣?jié)的嚴(yán)重程度本身存在等級(jí)之分，在情節(jié)非顯著輕微的前提下，至少可以將其分為輕微、較輕、一般、較重、嚴(yán)重五個(gè)等級(jí)，這五個(gè)等級(jí)都屬于情節(jié)非顯著輕微的范圍。具體言之，第一個(gè)層次的情節(jié)要求是情節(jié)輕微以上（包括輕微）即可成立犯罪，第二個(gè)層次的情節(jié)要求是情節(jié)必須達(dá)到嚴(yán)重程度以上（包括嚴(yán)重）才可以成立犯罪。之所以會(huì)有這兩個(gè)層次的差異，是因?yàn)樾袨楸旧淼男再|(zhì)存在輕重程度的差別，刑法分則沒有進(jìn)一步情節(jié)要求的犯罪往往是這種犯罪行為本身的性質(zhì)比較嚴(yán)重或者已經(jīng)通過強(qiáng)調(diào)某一方面的具體因素使其達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，因而只要是情節(jié)非顯著輕微（或情節(jié)輕微以上）就可以成立犯罪；而刑法分則具有進(jìn)一步情節(jié)要求的犯罪一般是這種犯罪行為本身的性質(zhì)較輕而又沒有補(bǔ)強(qiáng)其嚴(yán)重程度的具體附加因素，所以概括性地強(qiáng)調(diào)情節(jié)必須達(dá)到嚴(yán)重或者惡劣的程度才可以成立犯罪。

與上述兩個(gè)層次的情節(jié)要求相對(duì)應(yīng)，犯罪成立的法律標(biāo)準(zhǔn)又可以具體分解為兩種情形：對(duì)于刑法分則條文本身規(guī)定了諸如“情節(jié)嚴(yán)重”等概括性情節(jié)要求的，為“犯罪構(gòu)成+情節(jié)嚴(yán)重=犯罪成立”①；對(duì)于刑法分則條文本身沒有規(guī)定諸如“情節(jié)嚴(yán)重”等概括性情節(jié)要求的，為“犯罪構(gòu)成+情節(jié)非顯著輕微=犯罪成立”。這樣設(shè)計(jì)犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，一方面保證了犯罪構(gòu)成內(nèi)容的確定性，另一方面也確保了犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在邏輯的融洽性[7]。JS

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