丁華宇

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

一、序言

我國刑法中正當(dāng)行為①我國刑法理論上，正當(dāng)行為的稱謂甚多，有正當(dāng)化行為、正當(dāng)化事由、阻卻犯罪事由等，為論述需要，本文不加區(qū)分。與犯罪構(gòu)成②有論者也稱為犯罪構(gòu)成體系，筆者在此使用犯罪構(gòu)成稱謂。的傳統(tǒng)關(guān)系是一種外置的體系安排，許多教科書中也是在論述了犯罪構(gòu)成的四個要件之后再論及正當(dāng)化行為?？梢哉f正是這種體系安排招致了眾多學(xué)者的非議。在刑法理論上，它確實成為了一個“既風(fēng)情萬種又十分沉重”的話題［1］。在某種程度上，它誘發(fā)了傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系的危機。以至于有學(xué)者斷言，因為正當(dāng)行為的體系性地位是一個“牽一發(fā)而動全身”的敏感問題，它在刑法學(xué)中的體系性地位的科學(xué)解決，必然導(dǎo)致犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)［2］。所以，承載現(xiàn)代法秩序?qū)θ说淖杂傻淖鹬睾蛯θ诵匀觞c的寬容這一至高價值理念的刑法正當(dāng)化行為，與犯罪行為定型化的犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，就成為刑法中的正當(dāng)化行為研究中不可回避也不容回避的一個重要問題［3］。許多學(xué)者為了將正當(dāng)行為歸入犯罪構(gòu)成體系之中，不惜對我國犯罪構(gòu)成體系進行面目全非的改造。筆者認(rèn)為，如果以刑法中正當(dāng)行為與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的關(guān)系來否定犯罪構(gòu)成體系本身，恐怕是選錯了對象。

二、對正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)關(guān)系的批判及評析

眾所周知，中國的通論之四要件的犯罪構(gòu)成理論源于蘇聯(lián)，是與德日的三階層犯罪構(gòu)成理論、英美法系的雙層次的理論相并列的犯罪構(gòu)成理論體系。如果就三種理論體系的構(gòu)件材料來看，積極的犯罪成立條件基本沒有區(qū)別，其最重大的區(qū)別就在于對于排除犯罪性的事由是納入犯罪成立理論體系之內(nèi)，還是將其排除在犯罪成立理論體系之外。中國的體系構(gòu)建特點是將其排除在犯罪構(gòu)成的理論體系之外，即在犯罪構(gòu)成之外討論排除犯罪事由，而大陸法系與英美法系則將排除犯罪性事由納入犯罪構(gòu)成理論體系之內(nèi)［4］。這也成為了我國四要件犯罪構(gòu)成體系與德日三階層犯罪構(gòu)成體系和英美法系雙層次犯罪構(gòu)成理論體系最大的差別。如何處理和評判我國刑法正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系是一個比較棘手的問題，目前學(xué)界主要是圍繞著傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成是否需要改造以及正當(dāng)行為是應(yīng)該置于犯罪構(gòu)成之內(nèi)還是應(yīng)該置于犯罪構(gòu)成之外而展開的?？梢哉f正當(dāng)行為的體系定位問題一開始就與犯罪構(gòu)成的改造交織在了一起。許多學(xué)者認(rèn)為，目前刑法中正當(dāng)行為外置于犯罪構(gòu)成的體系定位，造成了我國的犯罪構(gòu)成自身的結(jié)構(gòu)性缺失，同時也給犯罪論體系的完整構(gòu)建帶來了一系列體系性矛盾。應(yīng)該結(jié)合我國的犯罪構(gòu)成體系的改造重新思考正當(dāng)化行為的體系定位，將之放置在犯罪構(gòu)成體系之中。我國學(xué)者對于該問題的批判甚多，內(nèi)容相互重疊，擇其要者，可歸納為以下幾點:

第一，犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為分立的狀態(tài)，導(dǎo)致了犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間的不協(xié)調(diào)，造成社會危害性與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系緊張，與我國犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的邏輯命題相矛盾。

有學(xué)者認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成體系的功能性定義出發(fā)，符合犯罪構(gòu)成的邏輯結(jié)論必然是犯罪，符合犯罪的概念。但是現(xiàn)實的結(jié)論是，符合犯罪構(gòu)成的行為未必可以稱之為犯罪，因為，可能被正當(dāng)化事由所排除而不認(rèn)為是犯罪。這樣由犯罪構(gòu)成體系導(dǎo)出的邏輯結(jié)論與犯罪概念之間就不再是一一對應(yīng)的關(guān)系了，而這在邏輯上與其功能性定義是相違背的［5］。我國傳統(tǒng)的刑法理論，一方面認(rèn)為行為符合犯罪構(gòu)成就成立犯罪，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù);另一方面又在犯罪構(gòu)成之外甚至在罪數(shù)之后研究正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險，同時認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為形式上符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上是沒有社會危害性的行為。但是，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系有自相矛盾之嫌:犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù)，但符合犯罪構(gòu)成的行為也不一定構(gòu)成犯罪;犯罪構(gòu)成是說明社會危害性的，但符合犯罪構(gòu)成也可能沒有社會危害性［6］。這樣，在形式上符合犯罪構(gòu)成全部要件的行為，從犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)這一命題出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)推出行為構(gòu)成犯罪這一邏輯結(jié)論。但是，由于正當(dāng)化事由的存在，可能阻卻犯罪的成立，因而使得上述結(jié)論變得不確定、不唯一［7］。

筆者認(rèn)為，上述批判者的觀點完全緣于某些學(xué)者對犯罪構(gòu)成本身屬性和刑法中正當(dāng)化行為的曲解。

刑法中的犯罪構(gòu)成是根據(jù)刑法的規(guī)定、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一［8］。是認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也是讓犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)。某種行為如果符合了犯罪構(gòu)成，就是犯罪，否則，就不是犯罪，也就不承擔(dān)刑事責(zé)任。犯罪構(gòu)成是形式要件與實質(zhì)要件的統(tǒng)一。犯罪構(gòu)成的各個要件從不同角度說明行為的社會危害性，犯罪構(gòu)成的整體說明行為的社會危害性達到了構(gòu)成犯罪的程度，犯罪構(gòu)成是犯罪的嚴(yán)重社會危害性的法律標(biāo)志，立法者正是通過犯罪構(gòu)成的設(shè)定而使得構(gòu)成犯罪所需要的社會危害性具體化和類型化的。考察某一行為是否具有社會危害性并構(gòu)成犯罪，必須且只要看它是否具有符合該罪犯罪構(gòu)成四個要件的事實。在我國刑法中，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分條件;行為符合犯罪構(gòu)成，不需要增加其他條件，即可構(gòu)成犯罪。也就是說，某種行為符合了犯罪構(gòu)成的四個要件，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實質(zhì)上也具有成立該罪所必要的相當(dāng)程度的社會危害性。從屬性上講，犯罪構(gòu)成既是認(rèn)定犯罪的形式標(biāo)準(zhǔn)，也是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上講，與犯罪概念是統(tǒng)一的。

就刑法中正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化行為而言，我們之所以判斷其不構(gòu)成犯罪，不是僅僅因為其不具有社會危害性，而首先是因為其不符合我國成立犯罪所要求的四個犯罪構(gòu)成要件，進而也就缺乏了成立犯罪的實質(zhì)要件即相當(dāng)程度的社會危害性。換言之，在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的場合，根本沒有犯罪構(gòu)成符合性的存在。因此，完全不可能出現(xiàn)行為在符合構(gòu)成要件之后，又根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定而排除其犯罪性的情形。將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為稱之為是“出罪事由”本身就是不科學(xué)的。上述批判論者認(rèn)為，根據(jù)我國傳統(tǒng)觀點，符合犯罪構(gòu)成就是犯罪，就具有社會危害性，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是犯罪，卻又因為不具有社會危害性不認(rèn)為是犯罪，在我國刑法體系中，正當(dāng)行為又處于犯罪構(gòu)成之外。相應(yīng)地，他們就得出結(jié)論說，只要在犯罪構(gòu)成之外討論阻卻犯罪成立理由，就意味著必定要在犯罪構(gòu)成之外和犯罪構(gòu)成之上架設(shè)實質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)，這種實質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)作為出罪的渠道游弋在犯罪構(gòu)成之外，凌駕于犯罪構(gòu)成之上，使得犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪成立之唯一標(biāo)準(zhǔn)的資格，只具有名義上的意義，在犯罪構(gòu)成以外集中論述排除犯罪行為，只有不承認(rèn)排除犯罪性行為是犯罪構(gòu)成的一個要件，則其邏輯矛盾仍然沒有克服;如果承認(rèn)排除犯罪行為是犯罪構(gòu)成的一個要件，則四要件的犯罪構(gòu)成體系隨之破局。對四要件的犯罪構(gòu)成體系的辯護者來說，這是一個難以逾越的兩難悖論［9］。顯然，上述論者把我國的犯罪構(gòu)成僅僅看作是與犯罪的社會危害性本質(zhì)相脫離的純粹的形式化標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪構(gòu)成之外的正當(dāng)行為看成了認(rèn)定犯罪的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。他們批判說傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系是形式與實質(zhì)的分離，原因也大概在于此。

可以看出，上述論者觀點的一切根源就在于一個致命的前提，認(rèn)為正當(dāng)行為符合我國的犯罪構(gòu)成。這根本就是錯誤的。如前所述，實踐中，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，唯一標(biāo)準(zhǔn)就是看是否符合犯罪構(gòu)成。我們在說某個行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成的時候，實際上也意味著該行為不可能是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化行為;相反，在得出某種行為是刑法中不具有實質(zhì)的社會危害性的正當(dāng)化行為這種結(jié)論之前，我們也已經(jīng)進行了該行為不符合犯罪構(gòu)成的判斷，否則就不可能得出這樣的結(jié)論來。所以，正當(dāng)行為處于犯罪構(gòu)成之外，是我國犯罪構(gòu)成的功能使然。它不需要也不能納入犯罪構(gòu)成體系中，它不會也不可能成為評價罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。我國的犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)的地位不可能因為其與正當(dāng)化行為的關(guān)系而發(fā)生動搖。

上述批判論者之所以主張刑法中的正當(dāng)化行為符合犯罪構(gòu)成這一錯誤前提，一方面可能是沒有正確理解刑法中正當(dāng)化行為的概念，另一方面可能是受到了許多刑法教科書的編排體系影響。關(guān)于刑法中正當(dāng)化行為的概念，有觀點認(rèn)為，正當(dāng)行為，是指在外觀上或形式上似乎符合某種犯罪的構(gòu)成要件，而實質(zhì)上不具備犯罪的社會危害性和刑事違法性，從而不構(gòu)成犯罪的行為［10］。有學(xué)者指出，排除社會危害性的行為是指外表上符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不具有社會危害性的行為［11］。還有學(xué)者認(rèn)為，排除犯罪性的行為，是指形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，但在實質(zhì)上不具備刑事違法性且大多是對社會有益的行為［12］。據(jù)此，就有批判論者的學(xué)者斷言說，“我國刑法理論的通說認(rèn)為，排除犯罪性行為是形式上符合犯罪構(gòu)成但實質(zhì)上不具有社會危害性從而不構(gòu)成犯罪的行為”［13］。顯然，批判論者對通說的觀點進行了斷章取義的理解。從通說對正當(dāng)行為概念的文字表述上看，批判論者只是看到了“符合犯罪構(gòu)成”幾個字，完全忽視了前面的修飾語“表面上、似乎”等字眼，“表面上符合、似乎符合”，根據(jù)文義判斷，結(jié)論仍然是“不符合”。比如我們說“那個男孩從表面上看是女孩”，這句話的終極結(jié)論是“那個男孩仍然是男孩，不可能是女孩”，所以，正當(dāng)化行為通說觀點中的“表面符合犯罪構(gòu)成”、“似乎符合犯罪構(gòu)成”的表述，說明其仍然是不符合犯罪構(gòu)成的，所以才會得出其既不具備刑事違法性，也不具有社會危害性的結(jié)論。

附帶說明的是，我國許多刑法教科書在體系的編排上，大多是在講述了犯罪構(gòu)成理論之后，再將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等作為排除犯罪性事由加以說明和論述的。這種編排體系容易讓人形成這樣的印象:正當(dāng)防衛(wèi)等在形式上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，但因其在實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益，所以，在形式上說明其符合犯罪構(gòu)成之后，又從實質(zhì)上對其加以否定。但是，這種理解是錯誤的。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等作為具有犯罪外部假象的行為類型，在教科書中作為專章加以研究，幫助大家加深對之理解和掌握，從而為更好地區(qū)分罪與非罪提供知識儲備，這也未嘗不可。但這不應(yīng)該成為批判我國正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成體系現(xiàn)實定位的理由。否則，其學(xué)術(shù)研究也會喪失應(yīng)有的理論根基。

第二，犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為分立的狀態(tài)，使得犯罪構(gòu)成只具有入罪引導(dǎo)而沒有出罪的引導(dǎo)，致其在安全性上存在問題。

有學(xué)者認(rèn)為，如果從價值前提的角度對犯罪構(gòu)成理論體系進行評判的話，中國犯罪構(gòu)成理論體系在安全性上的基本問題，就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。如果不存在這樣的出口，是否存在以下問題:由于理論體系的指引，使理論的使用者具有只管入罪而可能忽視出罪的問題。這種引導(dǎo)也就是在認(rèn)定犯罪的條件體系是否存在方面的引導(dǎo)，即入罪的引導(dǎo)而不是出罪的引導(dǎo)［14］。該論者還認(rèn)為，由于犯罪構(gòu)成這種認(rèn)識犯罪是否成立的積極要件與排除犯罪性事由這種犯罪成立的消極要件是分離的，就使本來是一個事物的不同側(cè)面的內(nèi)容設(shè)定為不同的部分，在具有相當(dāng)距離的不同部分中對其進行討論，也就使本來具有的密切聯(lián)系淡化了。而這種淡化的結(jié)果，是使作為犯罪成立消極要件的排除犯罪性事由，變成了與犯罪成立似乎沒有關(guān)系的事項［15］。

筆者認(rèn)為，該論者的觀點具有主觀臆斷之嫌。從我國的犯罪構(gòu)成本身來說，它不存在論者認(rèn)為的只能入罪的引導(dǎo)而不是出罪的引導(dǎo)的安全性問題。如前所述，我國的犯罪構(gòu)成是認(rèn)定罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。刑法上每一個具體犯罪的成立條件，在刑法分則中都有規(guī)定，同時，對于各個犯罪的共同要件，在刑法總則中，也一應(yīng)俱全。所以，行為是否符合具體犯罪構(gòu)成，就成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。行為若符合了犯罪構(gòu)成的四要件，就是犯罪，否則，就不認(rèn)為是犯罪。也就是說，在進行犯罪構(gòu)成符合性判斷的時候，根據(jù)犯罪構(gòu)成這一標(biāo)準(zhǔn)，只能得出兩個相反的結(jié)論，要么符合犯罪構(gòu)成，構(gòu)成犯罪，要么不符合犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪，不可能說只能得出有罪的唯一排他性結(jié)論。具體地說，刑法上每一具體犯罪構(gòu)成同時包括兩方面的含義:一方面，它積極地表明了某種行為成立犯罪的性質(zhì)，即符合構(gòu)成要件的行為，就成立犯罪;另一方面，它消極地表明了其他行為不成立犯罪的性質(zhì)，即不符合犯罪構(gòu)成的行為，就是不成立犯罪的行為。這樣說來，在我國刑法中，行為是否成立犯罪，只能以犯罪構(gòu)成為唯一標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。行為是否具備犯罪構(gòu)成要件，是否符合犯罪構(gòu)成，就充分表明了行為是否包含成立犯罪的全部要件，從而決定其能否成立犯罪。除此之外，沒有其他決定或者制約犯罪成立的要件或者要素。可以看出，那種認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成只能對理論的使用進行入罪引導(dǎo)而不能進行出罪的引導(dǎo)的觀點是不符合我國犯罪構(gòu)成特征的。

筆者這里再次申明，將排除犯罪性事由認(rèn)為是犯罪成立的消極要件本身就是不科學(xué)的，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化行為并不具有判斷犯罪是否成立的功能，也不可能是判斷犯罪是否成立的一個要件。它與我國的犯罪構(gòu)成并非是一個事物的不同側(cè)面，所以，也不存在論者認(rèn)為的本來是一個事物的不同側(cè)面的內(nèi)容設(shè)定為不同部分的現(xiàn)象。從判斷犯罪是否成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的角度看，刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成確實是沒有關(guān)系的事項，因為，它是經(jīng)過犯罪構(gòu)成過濾以后的結(jié)果，一個行為在刑法上的罪與非罪、正當(dāng)還是不正當(dāng)，只能依據(jù)犯罪構(gòu)成來進行判斷。但是，這并不意味著在司法實踐中法官對其的忽視或者不考慮，也就是論者所謂的法官只管入罪，不管出罪。備受矚目的湖北巴東縣法院審理的“鄧玉嬌案”就是一個很好的證明。法院宣判:鄧玉嬌的行為構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過當(dāng)，且鄧玉嬌屬于限制刑事責(zé)任能力，又有自首情節(jié)，所以對其免予處罰。從本案審理的結(jié)果來看，法官在案件審理的過程中，不僅考慮入罪事由，而且也考慮了刑法中的出罪事由。所以，論者對我國犯罪構(gòu)成的所謂安全性引發(fā)的問題的擔(dān)心完全是不必要的，假設(shè)問題也是不存在的。

第三，正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成的分離狀態(tài)，導(dǎo)致控訴因素居于優(yōu)勢地位，沒有與作為辯護因素的正當(dāng)化行為形成控辯功能的合理對峙，致使犯罪嫌疑人或被告人在刑事訴訟中“法庭話語權(quán)”的缺失。

有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟活動自始至終是在強大的國家與弱小的被告人這種力量極其懸殊的情況下展開的。如何使被告人盡可能地參與訴訟，表達自己的意見，有效地行使辯護的權(quán)利，最大限度地與控方交涉，就成為犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)的核心問題。因為，正是犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)的不同設(shè)計，在很大程度上決定了被告人辯護空間的大小及其參與訴訟交涉的程度。顯然，控方提起有罪指控的依據(jù)在于行為符合積極的構(gòu)成要件，而辯方據(jù)以辯護的理由則主要是消極構(gòu)成要件即刑法中的正當(dāng)化行為的存在。在我國耦合式犯罪構(gòu)成體系中，由于刑法中的正當(dāng)化行為這一消極構(gòu)成要件游離于犯罪構(gòu)成體系之外，致使在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)框架內(nèi)留給被告人的辯護空間相當(dāng)狹?。?6］。也有學(xué)者認(rèn)為，和諧社會的構(gòu)建，不是單純的理念宣揚，它必須落實到一個個具體的制度和細(xì)節(jié)之中。在體現(xiàn)國家追訴犯罪的實體平臺即犯罪構(gòu)成要件之中，也要體現(xiàn)控辯雙方的和諧，而不是單純地體現(xiàn)一方對另一方的控訴、追究、打擊。這里所說的犯罪構(gòu)成體系之中的控辯和諧，就是要在國家控訴犯罪的同時能夠充分聽取辯護人的辯解，能夠充分吸納不同見解、反映辯護方的聲音。而要做到這一點，根本的途徑就在于犯罪構(gòu)成本身，不應(yīng)該是平面的，而應(yīng)該是立體的、階層的，要將犯罪成立的消極事由納入犯罪構(gòu)成之中，犯罪成立的消極事由作為辯護權(quán)的行使依據(jù)，發(fā)揮著保障人權(quán)的重要功能［17］。

筆者認(rèn)為，上述批判，也是一種脫離中國司法實踐的想當(dāng)然的觀點，是根本不能成立的。

首先，筆者只是覺得，在發(fā)現(xiàn)問題或者分析問題的時候，應(yīng)該具有問題的學(xué)科意識，是屬于什么學(xué)科或者哪一個部門法的問題應(yīng)歸還相應(yīng)的部門法進行解決。否則，會犯下法律立場的錯誤。筆者也承認(rèn)，在一個法治國家里，無論是刑事實體法還是刑事程序法都要關(guān)注對犯罪嫌疑人或者被告人權(quán)利的保障。若與被告人辯護權(quán)利相聯(lián)系，刑法更多的是從辯護事由上為被告人提供辯護的前提;究竟被告人的辯護權(quán)利能否實現(xiàn)，實現(xiàn)到何種程度，應(yīng)當(dāng)完全屬于刑事程序法制度設(shè)計合理性的問題。論者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系結(jié)構(gòu)的核心問題就是如何使被告人盡可能地參與訴訟，表達自己的意見，有效地行使辯護的權(quán)利，最大限度地與控方交涉。站在刑事訴訟法的立場上來指責(zé)刑法，確實是冤枉了刑法，是搞錯了問題的對象，把被告人辯護權(quán)的行使和保障交給犯罪構(gòu)成體系也是強加的邏輯，恐怕犯罪構(gòu)成體系無法承擔(dān)這一功能。

其次，我國刑法中正當(dāng)化行為雖然沒有放置于犯罪構(gòu)成體系之中，就直接得出留給辯護人的空間狹小，被告人的合法權(quán)利難以得到保障的結(jié)論，這完全是一種形而上的分析方法。似乎在批判者看來，只要在犯罪構(gòu)成中能夠作為辯護事由的內(nèi)容越多，該犯罪構(gòu)成體系就越能夠保障被告人的權(quán)利。如上所述，辯護事由的存在是一個現(xiàn)實性的問題，能夠?qū)崿F(xiàn)到何種程度卻是一個可能性的問題，它受到多種因素的影響和制約。況且，在我國刑法中，犯罪構(gòu)成是作為實體法的刑法所規(guī)定的成立犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，它本身是一個被辯論的對象，可以說為被告人進行無罪、罪輕提供了很多的辯護空間。行為人在刑事訴訟中，可以就犯罪構(gòu)成四個方面的任何一個方面進行辯護。如果從可辯護內(nèi)容的數(shù)量多寡來進行比較，豈不是可以說在我國的犯罪構(gòu)成體系之下，被告人合法辯護的空間更為廣闊一些?簡單認(rèn)為正當(dāng)化行為這一消極構(gòu)成要件游離于犯罪構(gòu)成體系之外，致使在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)框架內(nèi)留給被告人的辯護空間相當(dāng)狹小，就斷定我國的犯罪構(gòu)成體系沒有體現(xiàn)人權(quán)保障功能，實在是一種不負(fù)責(zé)的說法。我國犯罪構(gòu)成是側(cè)重人權(quán)保障和司法公平的價值理念的。人權(quán)保障功能能否實現(xiàn)，有賴于法律對被告人的基本權(quán)益、公平參與機會等的保障，這些并非完全取決于犯罪構(gòu)成體系的結(jié)構(gòu)。事實上，被告人是不是能夠參與刑事訴訟，是不是享有合法辯護權(quán)，在多大程度上享有合法辯護權(quán)，這些都是由作為程序法的刑事訴訟法所規(guī)定的內(nèi)容，而與作為實體法的刑法沒有多大關(guān)系。

再次，說要在國家控訴犯罪的同時能夠充分聽取辯護人的辯解，能夠充分吸納不同見解、反映辯護方的聲音，以實現(xiàn)犯罪構(gòu)成體系中的控辯和諧，根本的途徑就在于犯罪構(gòu)成本身，不應(yīng)該是平面的，而應(yīng)該是立體的、階層的，要將犯罪成立的消極事由納入犯罪構(gòu)成之中。這完全是風(fēng)馬牛不相及的事情。試問，是不是說只要把正當(dāng)化行為納入犯罪構(gòu)成體系之中，就能夠充分聽取辯護人的辯護意見了?在法庭審理過程中，辯護人的辯護意見能否充分聽取，能否充分采納，要取決于審理案件的法官意識和辯護人的辯護的內(nèi)容和技巧。與犯罪構(gòu)成體系究竟是平面的還是立體的、階層的，與犯罪成立的消極事由是否納入犯罪構(gòu)成之中何干呢?即使將所有的犯罪成立消極事由納入犯罪構(gòu)成之中，如果在法庭審理過程中不能很好地去發(fā)現(xiàn)和表達，仍然是于事無補。

最后附帶提及的是，我們在研究理論問題時，是不是應(yīng)該更多關(guān)注中國的司法實踐，爭取做到刑事理論與我國的司法實際的結(jié)合，得出某個結(jié)論之前，將之放置于實踐中去得到檢驗。有持上述觀點的學(xué)者認(rèn)為，在我國刑事訴訟過程中，控方提起有罪指控的依據(jù)在于行為符合積極的構(gòu)成要件，而辯方據(jù)以辯護的理由則主要是消極構(gòu)成要件即刑法中的正當(dāng)化行為的存在［18］。這完全是論者的主觀擅斷。根據(jù)我國刑事訴訟法，作為代表國家控訴職能的人民檢察院，不僅僅是提供有罪證據(jù)、進行有罪控訴，同時還要提供被告人無罪、罪輕的證據(jù)，除此之外，還要行使監(jiān)督職能，保障被告人的各種權(quán)利得到充分實現(xiàn)。作為辯護方來說，其辯護理由也并非完全局限于正當(dāng)化行為的存在。翻開我國的刑事審判案例，看一看辯護人的辯護理由是不是就是唯一的正當(dāng)化行為。應(yīng)該說，作為研究者，我們需要的是關(guān)注中國實際，而不是閉門拍腦袋下結(jié)論。總之，正當(dāng)化行為雖然放置于犯罪構(gòu)成體系之外，但并沒有妨礙法律賦予被告人的辯護權(quán)以及“法庭話語權(quán)的平衡”，更不會影響人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。因此，被告人辯護權(quán)利的保障和實現(xiàn)的程度，不能歸結(jié)于正當(dāng)行為處于犯罪構(gòu)成之外。專制在法律人手中也會具有正義和法律的外貌［19］，有時，犯罪構(gòu)成體系只是一副皮囊，關(guān)鍵在于賦予其什么樣的靈魂［20］。

三、正當(dāng)行為歸入犯罪構(gòu)成的諸多方案引發(fā)的思考

基于上述對正當(dāng)化行為在犯罪構(gòu)成體系中傳統(tǒng)定位的批判性分析，一些學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)有的平面的四要件的犯罪構(gòu)成體系的框架內(nèi)，正當(dāng)行為并無棲身之所，因此，必須對我國傳統(tǒng)四要件體系進行重構(gòu)或者徹底顛覆，才能還正當(dāng)化行為以應(yīng)有的地位，也才能彌補或者消除四要件犯罪構(gòu)成體系自身的諸多不足。當(dāng)中國刑法學(xué)的“增量理論”無法繼續(xù)生產(chǎn)時，“存量理論”就會不斷地上臺表演［21］。于是，一些學(xué)者以德日、英美三階層、雙層次犯罪構(gòu)成為參照，在如何整合和重構(gòu)刑法中的正當(dāng)化行為在犯罪構(gòu)成體系中地位問題上，構(gòu)筑了許多五彩繽紛的學(xué)術(shù)愿景。在他們看來，正當(dāng)化行為就像一塊磚頭，完全可以在犯罪構(gòu)成中隨意地掂來拈去，最終將我國傳統(tǒng)四要件體系砸得斷壁殘垣、支離破碎①將正當(dāng)化事由納入犯罪構(gòu)成之中的改造方案多達29種。相關(guān)論述參見孫道萃著:《犯罪構(gòu)成與正當(dāng)化事由的體系契合》，《研究生法學(xué)》2011年第4期。。比如說:1.二層次四要件犯罪構(gòu)成論，將正當(dāng)化行為納入了犯罪客體之中［22］。2.“犯罪基礎(chǔ)要件和犯罪充足要件”兩層次犯罪構(gòu)成論，正當(dāng)行為就屬于犯罪的充足要件［23］。3.“積極條件和消極條件”對稱式的二要件犯罪構(gòu)成論，認(rèn)為正當(dāng)行為就是犯罪成立的消極條件，沒有該條件，犯罪就不能成立［24］。4.“罪行、罪責(zé)、正當(dāng)化事由”的三要件論，這種體系認(rèn)為是否構(gòu)成犯罪:一是罪行與罪責(zé)的統(tǒng)一;二是不存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)性事由［25］。5.改良的兩層次遞進式的犯罪構(gòu)成體系論［26］。

對于以上各種方案由于篇幅所限，筆者不去一一評價，只是簡要說明一下由此引發(fā)的一些思考。從上述方案研究的思路來看，多多少少都流露出了德日或者英美法系國家犯罪構(gòu)成體系研究的痕跡。有的學(xué)者的做法甚至是這些犯罪論體系的翻版，比如說，“犯罪基礎(chǔ)要件和犯罪充足要件”兩層次犯罪構(gòu)成論，相對于英美的雙層次的犯罪構(gòu)成理論來說，只不過是改變了一下稱謂而已。之所以列舉這些對于正當(dāng)行為體系定位的不同方案，筆者只是試圖讓人們看到，對此問題學(xué)術(shù)界并沒有達成共識，不同學(xué)者立足于自己的視角去構(gòu)筑犯罪構(gòu)成體系，也說明，在解決這個問題的標(biāo)準(zhǔn)和原則立場上沒有形成共識。造成的結(jié)局就是學(xué)者們在標(biāo)新立異的同時仍然是自說自話。這種表面繁榮的景象不管是否有助于問題的解決，但愿不要成為某些學(xué)者理論研究過程中標(biāo)新立異的學(xué)術(shù)標(biāo)簽。

我們都研究中國的問題，應(yīng)該找準(zhǔn)分析中國問題的立場，而不是唯國外理論的馬首是瞻，應(yīng)該注重本土化研究，不能站在別國的視角來看待和分析中國的問題。如有的學(xué)者批判說:“如果以德日的階層體系來評價中國的四要件體系的話，缺乏違法性階層和責(zé)任階層這兩個犯罪成立的條件或許亦可謂是其要素和成分上的缺陷”，“中國平面四要件的犯罪成立理論體系之中，不該有的有了，該有的倒沒有”［27］。這就像說西方人具有的特征，東方人也必須得有，否則，就是東方人的缺陷。這只能成為一件滑稽可笑的事情。法學(xué)研究有兩種:一種是應(yīng)用西方理論來思考和批判中國法治進程中遇到的現(xiàn)實問題;另一種是從中國法治進程的現(xiàn)實問題出發(fā)提煉出理論，并且對西方的理論乃至實踐做出反思和批判［28］。對于中國當(dāng)下的刑法學(xué)研究來說，筆者認(rèn)為，后者可能重要于前者，不是一貫地運用西方理論來批判中國的現(xiàn)實，關(guān)鍵是怎樣從中國現(xiàn)實當(dāng)中提煉出理論來反思西方理論和實踐，從而更好地自我完善和發(fā)展。這一過程不僅僅是一個所謂的學(xué)術(shù)創(chuàng)造過程，更是發(fā)掘和提煉本土資源的過程。

另外，在研究問題的方法上，我們既要注重體系化的思考，也要注重問題的思考。刑法學(xué)作為一門應(yīng)用性很強的學(xué)科，在一定程度上問題的思考可能更優(yōu)先于體系化的思考。這一點，在英美刑法的司法實踐中可以得到佐證，在德國的刑法學(xué)理論研究軌跡中也可以得到證明。相對于正當(dāng)行為與中國犯罪構(gòu)成的關(guān)系問題，體系化思考要解決的是現(xiàn)有體系定位的合理性問題，問題的思考就是這種體系定位是否有助于解決現(xiàn)實問題。在這個問題的研究過程中，我國有的學(xué)者可能更多注重了純體系構(gòu)建而忽略了實際問題的解決，犯下了唯體系論的毛病。從上述眾多學(xué)者改良后的犯罪構(gòu)成體系可以看出，一些學(xué)者不惜照抄照搬、隔靴搔癢去追求所謂的體系完美，結(jié)果還導(dǎo)致了我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系的支離破碎，無助于問題的解決。不管學(xué)者怎么竭力去論證自己理論的合理性，最多也是個人的自說自話。與深深根植于中國歷史和現(xiàn)實的四要件體系相比較而言，每個體系的合理性都缺乏中國刑事法制歷史的和現(xiàn)實的檢驗。筆者認(rèn)為，如果說對我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成的四要件體系像個別學(xué)者所主張的“徹底地推倒重建”的話，那就另當(dāng)別論。但若在目前我國四要件體系的框架下來討論正當(dāng)行為的體系問題，傳統(tǒng)的體系定位有其自身的合理性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護。

四、對正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)關(guān)系的合理性解讀

我們主張正當(dāng)行為獨立于犯罪構(gòu)成之外具有自身的合理性，除了上述對批判者的觀點進行反批判之外，關(guān)鍵的問題是應(yīng)該站在什么樣的視角去尋求二者關(guān)系自身合理性的解讀。綜觀上述不同學(xué)者的爭論，可以看出，多數(shù)學(xué)者是秉持了德日的階層性思維來看待我國實然的正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系的。筆者也認(rèn)為，在德日三階層犯罪構(gòu)成體系的框架下，將正當(dāng)化行為納入違法性階層來進行判斷具有其自身的合理性。但是，如果完全站在德日三階層立場上來討論中國平面耦合的犯罪構(gòu)成體系下的正當(dāng)行為地位問題，那終將是“公婆”之爭，難成定論。筆者試想，能不能跳出已有的思維怪圈，不再糾纏于中國與德日、英美之間，通過另外一種視角，對該問題進行一個本土化思考，來說明我國刑法中正當(dāng)行為置于犯罪構(gòu)成之外這一傳統(tǒng)定位的合理性。為此，筆者斗膽引入“注意規(guī)定”這個概念來為正當(dāng)行為傳統(tǒng)體系定位辯護，不僅能夠使得該問題得到合理性解釋，同時也打消某些學(xué)者以此為借口來批判甚至推翻傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成的念頭。

在刑法理論上，注意規(guī)定，是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定［29］。它的特征主要有:

其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申或強調(diào);即使不設(shè)置或者刪除注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(按基本規(guī)定處理)。換言之，注意規(guī)定都是可以刪除的規(guī)定［30］。

其二，注意規(guī)定具有提示性的功能［31］。從刑事立法目的的角度來講，立法者在已有基本規(guī)定的情況下設(shè)置注意規(guī)定并非多余。目的在于提示法官正確地適用刑法，避免把本來應(yīng)該認(rèn)定為犯罪的行為做無罪處理，同時也要避免把不是犯罪的行為作為犯罪處理。這些功能的實現(xiàn)主要是通過積極的注意規(guī)定①積極的注意規(guī)定，是指那些具有入罪功能的提示性規(guī)定，目的是提示法官此類行為應(yīng)當(dāng)以犯罪處理。條款和消極的注意規(guī)定②消極的注意規(guī)定，是指那些具有出罪功能的提示性規(guī)定，目的是提示法官對此類行為應(yīng)當(dāng)做出罪處理。條款來實現(xiàn)的。作為積極注意規(guī)定條款目的是為了更好地保護法益，作為消極規(guī)定條款目的是為了更好地保障人權(quán)，避免將無罪的正當(dāng)行為以犯罪處理去侵害國民的自由。

其三，注意規(guī)定的內(nèi)容屬于“理所當(dāng)然”，因而可以“推而廣之”，之所以能夠推而廣之，是因為注意規(guī)定本身只是提醒司法人員注意的規(guī)定，注意規(guī)定之外存在著作為注意規(guī)定基礎(chǔ)的基本規(guī)定。在此意義上說，人們不是將注意規(guī)定推而廣之，而是根據(jù)作為注意規(guī)定的基礎(chǔ)相關(guān)規(guī)定所做的解釋和適用［32］。

由此可以認(rèn)為，我國刑法中的正當(dāng)行為之所以置于犯罪構(gòu)成之后，原因在于二者之間屬于基本規(guī)定與注意規(guī)定的關(guān)系。二者并非是立法上基于同一虛擬事實而設(shè)定的不同的價值評價標(biāo)準(zhǔn)形成的并列關(guān)系，更不是所謂的積極的入罪事由和消極的出罪事由的對立關(guān)系。其中，犯罪構(gòu)成是基本規(guī)定，正當(dāng)行為是注意規(guī)定。在我國法定的正當(dāng)行為中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是消極的注意規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)是積極的注意規(guī)定。犯罪構(gòu)成是基本規(guī)定，是說在我國刑法理論上，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)，是判斷罪與非罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。我們判斷某一行為是犯罪行為還是正當(dāng)行為的唯一根據(jù)只能是犯罪構(gòu)成，沒有其他的任何標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)行為不能稱之為“消極的犯罪構(gòu)成或者消極的出罪理由”，其本身不能成為判斷自身正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，無法充當(dāng)“裁判員和運動員”的雙重角色。法定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為只不過是正當(dāng)行為中的一部分，與其他正當(dāng)行為并沒有什么區(qū)別，它們只不過是取得了合法的名字而已。在刑法上，我們說某個行為是不是具備正當(dāng)性是根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷以后才能得出的結(jié)論。正當(dāng)行為是注意規(guī)定，是說在我國刑事立法中，如果立法者沒有對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為進行法律規(guī)定，那么在司法實踐中，同樣不影響對這些類型行為的正當(dāng)性的判定，司法者同樣不會將之作為犯罪處理，因為，它們本身就不符合我國的犯罪構(gòu)成，超法規(guī)的正當(dāng)化事由存在就是一個很好的例證。立法者之所以將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險規(guī)定在犯罪構(gòu)成之后，其目的就是要發(fā)揮刑法中注意規(guī)定的功能，一方面提醒司法人員注意，在進行罪與非罪的判斷時，不要被一些行為的表面現(xiàn)象所迷惑，尤其是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等類似行為，對其是正當(dāng)還是過當(dāng)要做出正確的判別;另一方面為公民行使自救權(quán)提供可預(yù)測的行為標(biāo)準(zhǔn)，為犯罪嫌疑人或者被告人行使辯護權(quán)提供一個可行的路徑。所以，正當(dāng)行為之于我國犯罪構(gòu)成，可謂是形在體系之外，而魂卻又在體系之中。

可能會有人心存疑慮，注意規(guī)定不是針對刑法分則而言的嗎?當(dāng)然，根據(jù)過往的權(quán)威研究范式，的確將之放在了刑法分則當(dāng)中與法律擬制一起進行了比較研究。但筆者認(rèn)為，既然分則當(dāng)中存在有注意規(guī)定的條款，從刑法總則與分則的關(guān)系模式上，就沒有理由否定總則中注意規(guī)定的存在可能性。其實，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這些注意規(guī)定放在刑法總則當(dāng)中，與犯罪預(yù)備、犯罪中止和未遂等停止形態(tài)一樣，采取了總則式的規(guī)定、沒有采取分則式的立法模式，主要還是出于立法技術(shù)的考慮。在功能上，對于刑法分則都具有指導(dǎo)意義。

可能還會有人詰問，立法者為什么針對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險做出專門的注意規(guī)定呢?筆者認(rèn)為，這是由于這兩類行為自身的特征造成的。從客觀上講，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為畢竟造成了一定的實際結(jié)果，例如，正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人實施人身損害的形式加以實施的，緊急避險是通過對第三者合法權(quán)益損害的形式加以實現(xiàn)的，在事實特征上，它們具有了我國犯罪構(gòu)成客觀方面的外觀形式。這也是我國刑法理論通說之所以將正當(dāng)行為稱為“表面上似乎符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不具有社會危害性”的原因之一。對司法人員來講，這兩類行為最具有接近于犯罪的外觀，最易于造成罪與非罪的混淆。對行為人而言，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險畢竟屬于刑法中的自救行為，如果沒有可預(yù)測的適當(dāng)?shù)男惺箻?biāo)準(zhǔn)，易于造成犯罪行為人或者他人的過當(dāng)危害。正因為如此，專門規(guī)定犯罪行為的刑法可以對其他正當(dāng)行為不作專門規(guī)定，但卻不能不對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為做出特別的注意規(guī)定，這不但是基于保護法益的考慮，也是對犯罪人人權(quán)保障的立法安排。

當(dāng)然，筆者將我國犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的傳統(tǒng)關(guān)系理解為基本規(guī)定與注意規(guī)定的關(guān)系，并無其他的非分之想，只是覺得它能夠化解理論矛盾，引導(dǎo)司法判案，回應(yīng)理論關(guān)切。

首先，能夠維護我國犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一性，捍衛(wèi)犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的理論地位，消除不必要的理論之爭。事實上，許多學(xué)者對正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)關(guān)系的批判完全建立在了一個錯誤的前提之下，那就是將正當(dāng)行為認(rèn)定為是符合犯罪構(gòu)成但不具有社會危害性的行為，從而認(rèn)定正當(dāng)行為相對于犯罪構(gòu)成是實質(zhì)的出罪事由，是消極的犯罪構(gòu)成要件。將犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為之間的關(guān)系作為入罪事由與出罪事由完全地對立起來，可以說，這是批判論者的全部問題癥結(jié)之所在。如果將犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為的關(guān)系理解為是基本規(guī)定與注意規(guī)定的關(guān)系，正當(dāng)行為是經(jīng)過犯罪構(gòu)成判斷后得出結(jié)論，而不是與犯罪構(gòu)成相對立的出罪與入罪關(guān)系，上述問題將迎刃而解。犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的理論地位不會有任何的動搖。我國許多學(xué)者煞費苦心經(jīng)營起來的種種正當(dāng)行為的納入模式也并無必要。那種認(rèn)為正當(dāng)行為沒有納入犯罪構(gòu)成，從而認(rèn)為是我國犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失，并以此為借口主張推翻我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的論斷也將顯得蒼白。

其次，能夠給予司法人員的判斷思路以合理的引導(dǎo)，正確區(qū)分罪與非罪，達到法益保護與人權(quán)保障的雙重功效。就犯罪構(gòu)成理論來說，其功能實際上在于說明一種行為何以被作為犯罪來處理或者不作為犯罪來處理，是引導(dǎo)法官的思考，規(guī)制法官裁量權(quán)的一個規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。從司法三段論的角度來看，法官認(rèn)定犯罪的過程實質(zhì)是將作為小前提的行為事實與作為犯罪大前提的犯罪構(gòu)成相匹配從而得出結(jié)論的過程。在適用的位階關(guān)系上，對防衛(wèi)行為或者避險行為正當(dāng)與否的判斷，法官不應(yīng)該先入為主，不能將刑法中正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險的規(guī)定首當(dāng)其沖地作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而仍然應(yīng)該以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，將防衛(wèi)行為或避險行為放入犯罪構(gòu)成的四個要件之中進行符合性判斷，從而得出是罪還是非罪的結(jié)論。刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的正當(dāng)行為，目的不是為法官提供犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是將之作為注意規(guī)定，提醒法官在司法過程中，如若碰到了防衛(wèi)行為或者是避險行為，要正確地做出當(dāng)與不當(dāng)?shù)呐袛?，防止罪與非罪區(qū)分的錯誤。同時作為注意規(guī)定，還是為了防止個別法官濫用自由裁量權(quán)，隨意地放縱犯罪或者是枉法裁判。正是以注意規(guī)定的方式將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險法定化，更好地實現(xiàn)刑法的法益保護和人權(quán)保障的功能。從這個意義上講，正當(dāng)行為不是犯罪行為，也就談不上符合犯罪構(gòu)成，更談不上是犯罪成立的消極條件，沒有必要將其放入我國的犯罪構(gòu)成的任何一個要件中，否則，只會限制正當(dāng)行為的成立范圍，弱化正當(dāng)行為的人權(quán)保障功能。其實，正當(dāng)行為作為一種注意規(guī)定，就不應(yīng)該放入我國犯罪構(gòu)成之中?？磥?，批判者們所謂的問題其實并非是什么問題。

再次，將其理解為是注意規(guī)定，能夠合理回應(yīng)一些學(xué)者在正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成關(guān)系問題上的一些疑問。關(guān)于正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，蘇俄學(xué)者特拉伊寧曾經(jīng)說過一句話:在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難這兩個問題作詳細(xì)的研究［33］。有學(xué)者認(rèn)為，這句話現(xiàn)在看來是十分輕率而缺乏任何論證的話，正是因為這句話而使正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為被排除在犯罪構(gòu)成之外。為什么在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險問題進行研究?對此，特拉伊寧并沒有提供答案。筆者認(rèn)為，特拉伊寧的這句話并非是沒有答案，該觀點論者對特拉伊寧的評論倒顯輕率［34］。仔細(xì)思考這句話，其實答案就在于這句話之中，之所以特拉伊寧認(rèn)為在犯罪構(gòu)成學(xué)說內(nèi)，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題沒有必要討論，是因為如果有了犯罪構(gòu)成理論，這兩個問題通過犯罪構(gòu)成完全可以解決，不必要在犯罪構(gòu)成內(nèi)無端地增加正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險;說這兩個問題在犯罪構(gòu)成內(nèi)不可能做詳細(xì)研究，是因為這兩個問題根本就是不符合犯罪構(gòu)成的，是犯罪構(gòu)成要判斷的對象，不是犯罪構(gòu)成本身。用本文的觀點說，就是相對于犯罪構(gòu)成的一個注意規(guī)定。基本規(guī)定的問題解決好了，注意規(guī)定的問題在一定程度上也就得到解決。筆者的回答可能不是最充分的理由，但至少是比較合理的理由。另一個疑問是，正當(dāng)行為既然沒有任何社會危害性，反而是對社會有益的行為，與犯罪及犯罪構(gòu)成沒有任何關(guān)系，那么，為什么刑法還要對其做出規(guī)定?為什么刑法學(xué)在犯罪論中還要對其進行討論?難道這純粹是文字游戲、多此一舉嗎［35］?這個問題，筆者上面的論述其實已經(jīng)回答了，是立法者為了更好地保護法益和保障人權(quán)而在犯罪構(gòu)成之外單獨做出的注意規(guī)定。并非是多此一舉。

五、結(jié)論

犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，它既有入罪功能，也有出罪功能。正當(dāng)行為不是反向于犯罪構(gòu)成的出罪理由，更不是犯罪成立的消極條件。犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為是基本規(guī)定與注意規(guī)定的關(guān)系。立法者將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險作為注意規(guī)定放置于犯罪構(gòu)成之外，其目的是為了運用注意規(guī)定的提示功能，提醒司法人員遇到具有犯罪假象的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險時，要正確做出罪與非罪的區(qū)分，既要保護法益，也要保障國民自由。犯罪構(gòu)成與正當(dāng)行為之間的傳統(tǒng)關(guān)系有自身合理性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護。在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系下，正當(dāng)行為不必要也不能納入犯罪構(gòu)成之中，各種改良方案不具有正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。試圖以正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)關(guān)系為借口來改造或者顛覆傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的做法是不能也不應(yīng)該得到支持的。

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