傅思飛

摘要：將經(jīng)濟法劃分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法，已成普遍共識。在市場規(guī)制法中，面對市場規(guī)制法中的各個價值沖突、協(xié)調(diào)以及市場規(guī)制中的不適度和政府失靈帶來的危害，本文試著引入“比例原則”這一行政法黃金原則，來解決政府自由裁量權(quán)過大，而我國的市場規(guī)制立法多止于原則性層面，缺乏實踐操作性等相關(guān)難題。

關(guān)鍵詞：市場規(guī)制法 比例原則 政府失靈

張守文教授就曾指出，根據(jù)經(jīng)濟法調(diào)整對象可以形成宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場規(guī)制經(jīng)濟關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)，并且這兩種經(jīng)濟關(guān)系具有統(tǒng)一性、互補性。宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法所依據(jù)的理論基礎(chǔ)不同，因此，調(diào)整方式也存在差異，市場規(guī)制法通過國家對市場的直接干預(yù)來實現(xiàn)其職能，它通過運用公共權(quán)力直接干預(yù)市場主體的經(jīng)營活動，規(guī)制市場主體的競爭行為和交易行為。

一、市場規(guī)制法的概念

一般而言，市場規(guī)制法由反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、價格法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律構(gòu)成。其主要內(nèi)容是反壟斷法、反限制競爭法和反不正當(dāng)競爭法。壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為都是在市場經(jīng)濟條件下從自由競爭中蛻變而來的一種破壞市場正常競爭機制的非常態(tài)行為。這三種行為在廣義上可以統(tǒng)稱為不正當(dāng)競爭行為。

市場規(guī)制法以市場管理關(guān)系為其調(diào)整對象，其主要發(fā)生在國家規(guī)范市場主體競爭行為和交易行為的過程中如工商行政管理部門對市場主體不正當(dāng)競爭行為的依法查處中所形成的市場交易管理關(guān)系，在其調(diào)整方法上具有直接性、強制性等特點。

市場規(guī)制法對市場的規(guī)制不同于民商法之處在于國家公權(quán)力的主動介入，是對市場的進一步規(guī)制。市場規(guī)制法以公法為主，兼具公私法融合的特點，綜合運用了民事方法、行政方法、刑事方法來對私法關(guān)系進行事先、事中、事后的全面干預(yù)與監(jiān)控。

二、市場規(guī)制的法律價值位階及價值沖突協(xié)調(diào)

（一）市場規(guī)制法的價值沖突

市場規(guī)制法與民法在價值追求上有很大的差異，民商法以自發(fā)矯枉過正機制為核心的秩序為自己的價值追求，其內(nèi)在的權(quán)利義務(wù)機制使秩序呈現(xiàn)出平等性、自愿性和對等流動性的特征，她傾心關(guān)注的是單個市場主體的交易秩序和交易安全，強調(diào)的始終是到單一主體對交易的可預(yù)測性、可控制性和穩(wěn)定性，因此交易安全是民商法的秩序價值的最根本表現(xiàn)。民法自身的特性決定了它在調(diào)整市場交易關(guān)系過程中必然產(chǎn)生諸多缺陷，例如，它是確權(quán)法，不是限權(quán)法，因此不能通過限制行為人權(quán)利來均衡各方利益；它是以個人立而不是以社會為立法本位，因而不能直接從全局角度考慮社會利益進而忽視個人利益。

市場規(guī)制法的調(diào)整方法只能使用單一的法律調(diào)整手段，來防止市場管理權(quán)的不正當(dāng)給對市場參與者帶來利益損害，因此立法環(huán)節(jié)中的市場規(guī)制法價值沖突就是普遍存在的。在市場規(guī)制法的執(zhí)法、司法、守法中及其相互間也有價值沖突的可能性。

另外，在市場規(guī)制法體系中，各具體法律也是存在價值沖突的。這是由于具體市場規(guī)制法律制度所作用的市場領(lǐng)域和側(cè)重面不同決定的，如反壟斷法的價值側(cè)重點在于效益，但反不正當(dāng)競爭法的價值側(cè)重點在公平，再如市場準(zhǔn)入法律制度的價值側(cè)重點在于平等。

（二）市場規(guī)制法的價值協(xié)調(diào)

縱觀我國承擔(dān)是市場規(guī)制法執(zhí)法機關(guān)，主要有工商行政管理局、物價局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、商檢局、證監(jiān)會、房產(chǎn)管理部門、土地管理部門等等，體系規(guī)模龐大、分工不明、權(quán)限模糊，并伴隨著多頭管理、職責(zé)交叉、條塊分割、職責(zé)不明、政出多門、機構(gòu)癱瘓、效率不高等多重并發(fā)癥，降低了市場規(guī)制法價值化的力度和可能性，其深層原因在于公平、效率和效益等價值沖突視野中的行政執(zhí)法 。

三、市場規(guī)制過程中的問題

（一）市場規(guī)制不適度的表現(xiàn)

我們來看對競爭性領(lǐng)域進行的規(guī)制。在此我們僅從競爭性行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)制來看，我國行業(yè)進入壁壘的制度性失效，導(dǎo)致規(guī)模極不經(jīng)濟的“短、平、快”項目長驅(qū)直入，而具有規(guī)模效益的大型項目則障礙重重。這種情況下，為了防止重復(fù)建設(shè)和過度競爭，政府對競爭性行業(yè)采取審核批準(zhǔn)制、許可制等方式實施進入規(guī)制。進入規(guī)制操作上的隨機性和主觀性所帶來的負面作用是相當(dāng)大的，主要表現(xiàn)有：

投資延遲損失，投資項目往往需要多個機構(gòu)層層審批，耗時費力，大大增加了投資的機會成本；企業(yè)的低效率，企業(yè)內(nèi)部資源配置效率降低，其成本往往由于競爭的削弱而提高；產(chǎn)業(yè)組織低效率，進入規(guī)制與過度進入、低水平重復(fù)建設(shè)共存，與建立進入規(guī)制的初衷完全背道而馳；尋租活動盛行，浪費了大量本可以用作生產(chǎn)性用途的資源，形成了滋生腐敗的土壤，等等。

而行政性壟斷是對市場秩序的最大威脅，因為“得到保護”的企業(yè)可以擊敗市場上任何對手。市場本應(yīng)具有的資源高效配置功能和公平競爭環(huán)境受到損害和削弱，有限的資源不再按照效率原則，而是按“權(quán)力網(wǎng)”“關(guān)系網(wǎng)”來配置。行政性壟斷不斷營造、復(fù)制和異化出各種非市場因素，增加市場交易規(guī)則的主觀隨意性，擾亂了市場秩序，限制了公平競爭。

（二）政府失靈的原因分析及危害

立足于我國的現(xiàn)狀，政府失靈的結(jié)果與市場失靈相比似乎更具有破壞性，畢竟我國的市場經(jīng)濟體制是不夠發(fā)達的。那市場規(guī)制為什么會失效？對于處于轉(zhuǎn)軌階段的中國來說，規(guī)制失效是由于一些制度性的原因 。

其一，法治的不完善導(dǎo)致規(guī)制失效。市場經(jīng)濟作為一種有效運作的體制，其社會條件是法治；要求從兩方面為市場經(jīng)濟提供相應(yīng)保障：一是，對政府的約束，體現(xiàn)為控制政府對經(jīng)濟活動的肆意干涉；二是，第二個作用是約束經(jīng)濟入行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護、合同和法律的執(zhí)行、公平裁判、維護競爭。這就要求政府在市場經(jīng)濟中以第三方起到支持和促進市場的作用，而不是直接干預(yù)經(jīng)濟。其中第一個作用尤為重要，因為政府的權(quán)力天然大于企業(yè)和個人，根據(jù)傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)經(jīng)濟人假設(shè)的推廣，作為經(jīng)濟人的政府官員可能會在各種可能的場合尋求自身利益最大化。其他市場經(jīng)濟人在理性地預(yù)期到政府的機會主義行為后，可能就會做出扭曲性投資的決定，進而構(gòu)成可持續(xù)發(fā)展的障礙。

其二，規(guī)制機構(gòu)不獨立導(dǎo)致規(guī)制失效。例如，在現(xiàn)實中本應(yīng)該為了投資者利益的證監(jiān)會，在面對參與上市的國有企業(yè)時，因為種種原因（企業(yè)脫貧要求上市融資，或參雜“國家利益”或者國家部門利益），難以對它們實行與民營企業(yè)一樣的嚴格待遇，強制上市的國有公司公司向公眾披露真實信息，因此也會出現(xiàn)朝令夕改的政府失靈現(xiàn)象。

政府規(guī)制的失效不僅是在我國，在全球范圍內(nèi)也是一種普遍現(xiàn)象。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)經(jīng)濟人假設(shè)的推廣和信息不對稱理論對此現(xiàn)象有一定的解釋力。政府官員作為經(jīng)濟人尋求自身利益最大化。規(guī)制權(quán)的濫用再加上信息不對稱的影響，規(guī)制很難收到預(yù)期效果。

我們可以看出，正是現(xiàn)實中市場規(guī)制的主體——政府由于沒有把握好規(guī)制的尺度，沒有很好地維護市場的秩序、協(xié)調(diào)市場規(guī)制法的各價值沖突，因此產(chǎn)生了政府失靈的嚴重后果。因此，政府要把握好市場規(guī)制的尺度，在今天看來應(yīng)該做的是放權(quán)，把本應(yīng)屬于市場主體的權(quán)力歸還給市場，讓市場交易雙方有創(chuàng)業(yè)的自由、簽約的自由。政府應(yīng)該集中精力抓好制度建設(shè)，認真制定一些市場所急需的、切實可行的法律。政府應(yīng)該相信市場的力量，只要給市場主體創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，他們潛在的能量就會釋放出來，會產(chǎn)生難以想象的經(jīng)濟推力。

市場秩序的規(guī)范，政府的強制力必不可少，但不是無所不管，而是法治社會制度的提供與保證。

四、比例原則解決市場規(guī)制的尺度問題的路徑

上面所論述的市場規(guī)制的尺度不當(dāng)，其深層原因在于公平、效率和效益等價值沖突視野中的立法不足和執(zhí)法不當(dāng)。而解決這一問題，政府不僅要放權(quán)，還要有制度創(chuàng)新，這也是最關(guān)鍵的一點，因此在這引入“比例原則”為解決市場規(guī)制尺度問題的一個新路徑，可以以其為經(jīng)濟立法的一個原則制度性的引入。

（一）比例原則的內(nèi)涵

比例原則被德國的行政法鼻祖奧托邁耶譽為行政法的“皇冠原則”，自從被德國學(xué)者系統(tǒng)提出后，得到了許多國家的肯定和采納。在德國，比例原則作為行政法的一般原則長久以來得到承認并且以習(xí)慣法的方式被肯定下來，而它在具體的法律部門中也具有普遍適用性 。

比例原則是指“行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)與保護相對人的權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例” 。

比例原則包括三個基本要素：適當(dāng)性、必要性、合比例性。適當(dāng)性要素強調(diào)的是行政機關(guān)的行為對于目的的實現(xiàn)是適當(dāng)?shù)?。必要性要素強調(diào)的是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采用對相對人損害最小的手段。合比例性要素強調(diào)的是行政機關(guān)必須衡量行為對相對人造成的損害與所要實現(xiàn)的公共利益之間的比例關(guān)系。

在我國，比例原則雖然引入的時間并不長，但是現(xiàn)在對比例原則的研究很認識已經(jīng)比較深入，與其他立法先進的國家相比相差不多；而且比例原則客觀性和操作性較強。因此在實踐中，比例原則不僅是規(guī)范執(zhí)法的重要工具，而且在司法中更是審判的重要工具。如果在“北大法寶”電子案例數(shù)據(jù)庫搜索“比例原則”的案例，我國的行政案件中已經(jīng)出現(xiàn)過很多起。

（二）比例原則與市場規(guī)制法的契合性

比例原則作為行政法上的基本原則，與市場規(guī)制法具有內(nèi)在的契合性。

其一、市場規(guī)制法對市場的規(guī)制與民商法相比較是對市場的進一步規(guī)制；是國家公權(quán)力的主動介入。市場規(guī)制法其性質(zhì)是公法為主，兼具公私法融合；在手段上運用了民、行政、刑事方法綜合來對市場關(guān)系進行事前、事中、事后的全方位監(jiān)控；從內(nèi)容上看，涵蓋了調(diào)整民事關(guān)系的實體規(guī)范，也包含了實施實體法的具體行政程序規(guī)范，如行政執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置及職權(quán)配置、行使等，以及行政相對人的權(quán)利、義務(wù)。

在市場規(guī)制法中的具體行政程序法與行政法的關(guān)系上，可以認為，二者具有中的具體行政程序法特別法與一般法的關(guān)系，但是這并不妨礙市場規(guī)制法作為經(jīng)濟法的子部門 。行政法作為一個獨立法律部門，主要是行政程序的一般法，而具體行政程序法則分屬于各部門法，當(dāng)然也包括經(jīng)濟法。所以，比例原則作為行政法的基本原則，可以引入市場規(guī)制法作為規(guī)制尺度的新制度。

其二、從我國市場規(guī)制的執(zhí)法機構(gòu)的性質(zhì)來看，市場規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)基本上屬于行政機構(gòu)范疇。比例原則與市場規(guī)制法之間的契合性體現(xiàn)為：在執(zhí)法中一方面，比例原則肯定了市場規(guī)制的執(zhí)法機構(gòu)所擁有的自由裁量權(quán)；另一方面，對這種自由裁量權(quán)的運用施加必要的約束，限定其行政權(quán)在法定范圍內(nèi)合理運行。

也就是說，市場規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)依法根據(jù)實際情況和自身判斷進行執(zhí)法活動，選擇特定對象并采用適當(dāng)?shù)膱?zhí)法手段和執(zhí)法措施，并合理把握執(zhí)法尺度及執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，使市場規(guī)制與社會經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)一致，從而更好地實現(xiàn)市場規(guī)制法的目標(biāo)；然而，根據(jù)比例原則要求市場規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)在選擇執(zhí)法對象、采取執(zhí)法手段、把握執(zhí)法尺度時，必須做到滿足適當(dāng)性、必要性、合比例性等各項要求?！氨壤瓌t的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。 ”因此，比例原則對市場規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)能夠起到指導(dǎo)和規(guī)范作用，有利于其在執(zhí)法過程中，實現(xiàn)行使自由裁量權(quán)和保護相對人利益之間合理的平衡。

綜上所述，針對市場規(guī)制法直接性、強制性等特點，以及市場規(guī)制過程中所出現(xiàn)的不適度導(dǎo)致的政府失靈問題，為了維護市場規(guī)制法的秩序價值，平衡位于第二位階的市場自由、市場公平、市場平等、市場效益等價值，根據(jù)市場規(guī)制法與比例性原則的內(nèi)在契合性，引入了比例原則來解決市場規(guī)制中的問題，給市場規(guī)制的尺度提供一個路徑、制度。